Ons kenmerk: OPTA/ACNB/2010/200348
Zaaknummer: 09.0241.22.1.01
Datum:
Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit op het bezwaar
van T-Mobile Netherlands B.V. tegen het besluit van het college van 13 november 2009 waarbij T-
Mobile Netherlands B.V. een preventieve last onder dwangsom is opgelegd.
1 Samenvatting
1. T-Mobile Netherlands B.V. heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van 13 november 2009 met
kenmerk OPTA/ACNB/2009/203185 van het college van de Onafhankelijke Post en
Telecommunicatie Autoriteit waarbij een preventieve last onder dwangsom is opgelegd. Het college
heeft besloten het bezwaar gegrond te verklaren voor wat betreft het onvoldoende motiveren
waarom uit artikel 4.10, zevende lid, aanhef en onder a, van de Telecommunicatiewet voor T-
Mobile Netherlands B.V. de verplichting voortvloeit mee te werken aan verzoeken tot
nummerportering. Het college verklaart het bezwaar voor het overige ongegrond en besluit het
bestreden besluit in stand te laten onder aanvulling van de motivering.
2 Verloop van de procedure
2. Op 26 juni 2009 heeft het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit
(hierna: het college) een gezamenlijk verzoek tot handhaving van de Telecommunicatiewet
ontvangen van Lycamobile Ltd. (hierna: Lycamobile) en Lycamobile Netherlands Ltd. (hierna:
LMNL). Genoemde ondernemingen hebben het college verzocht om aan T-Mobile Netherlands
B.V. (hierna: T-Mobile) een last onder dwangsom op te leggen omdat T-Mobile artikel 4.10 van de
Telecommunicatiewet (hierna: Tw) en artikel 3 van het Besluit nummerportabiliteit overtreedt en
dreigt te overtreden.
3. Bij besluit van 9 september 20091 heeft het college het verzoek tot handhaving deels afgewezen en
heeft het college Lycamobile en LMNL en T-Mobile meegedeeld een handhavingstraject te starten
tegen T-Mobile.
4. Bij besluit van 13 november 2009 heeft het college T-Mobile een preventieve last onder dwangsom
opgelegd, aangezien hij van oordeel was dat T-Mobile de plicht tot nummerportering, bedoeld in
artikel 4.10, zevende lid, aanhef en onder a, Tw in samenhang gelezen met artikel 3, aanhef en
onder b, van het Besluit nummerportabiliteit, dreigde te overtreden.
5. Bij brief van 13 november 2009 heeft T-Mobile (pro forma) bezwaar gemaakt tegen de bij besluit
van 13 november 2009 opgelegde preventieve last onder dwangsom.
1 Kenmerk OPTA/ACNB/2009/202395
6. Bij brief van 30 december 2009 heeft T-Mobile het college haar gronden van bezwaar
toegezonden.
7. Op 25 januari 2009 zijn T-Mobile, Lycamobile en LMNL tijdens een gezamenlijke hoorzitting
gehoord door medewerkers van het college. T-Mobile is in de gelegenheid gesteld tijdens de
hoorzitting haar bezwaarschrift mondeling toe te lichten, en Lycamobile en LMNL hebben de
gelegenheid gehad daarop te reageren.
3 Feiten
3.1 Verzoek tot handhaving
8. In het verzoek tot handhaving van 26 juni 2009 verzoeken Lycamobile en LMNL het college om zo
spoedig mogelijk aan T-Mobile de last op te leggen om alle porteringsverzoeken van LMNL en/of
Lycamobile uit te voeren volgens het next day porteringsproces en deze last te versterken met een
dwangsom van 100.000 per dag dat T-Mobile in gebreke blijft. Tevens verzoeken Lycamobile en
LMNL het college T-Mobile zo spoedig mogelijk een last op te leggen die tegemoet komt aan de
uiteengezette belangen van Lycamobile en LMNL, en deze last te versterken met een dwangsom.
3.2 Feitelijke situatie
9. Voor de feitelijke situatie die ten grondslag ligt aan het bestreden besluit verwijst het college
daarnaar. Ten aanzien van de feiten bestaat geen verschil van mening.
4 Het bestreden besluit
10. Bij besluit van 13 november 2009 heeft het college geoordeeld dat T-Mobile de plicht tot
nummerportering, als bedoeld in artikel 4.10, zevende lid, aanhef en onder a, Tw in samenhang
gelezen met artikel 3, aanhef en onder b, van het Besluit nummerportabiliteit dreigde te overtreden.
Het college heeft T-Mobile daarom bij hetzelfde besluit een preventieve last onder dwangsom
opgelegd.
11. T-Mobile is door het college gelast er binnen één werkdag na dagtekening van het bestreden
besluit voor te zorgen dat zij haar netwerk zo heeft ingericht dat gebruikers die via Lycamobile
Distribution Limited (hierna: LD) gebruik maken van een dienst van het netwerk van T-Mobile,
indien deze gebruikers hiertoe een geldig verzoek indienen, binnen de gestelde termijn van 10
werkdagen gebruik kunnen blijven maken van hun nummer op een ander netwerk. Indien T-Mobile
de last niet naleeft, verbeurt zij met ingang van de elfde werkdag na dagtekening van bedoeld
besluit, een dwangsom van 15.000 per dag. De maximaal te verbeuren dwangsom bedraagt
500.000.
5 Bezwaren
12. T-Mobile stelt dat artikel 4.10, zevende lid, niet verplicht tot het geven van medewerking aan het
verzoek tot nummerportering van Lycamobile. Allereerst volgt dit volgens T-Mobile uit de
formulering van de bepaling. Het college heeft volgens T-Mobile in het bestreden besluit een
verkeerde uitleg gegeven aan deze bepaling, althans dit in elk geval niet goed gemotiveerd.
Bedoeld artikellid behelst geen verplichting voor T-Mobile om daadwerkelijk mee te werken aan
nummerporteringsverzoeken. T-Mobile wijst erop dat het college zijn invulling van artikel 4.10,
zevende lid, Tw ten onrechte slechts onderbouwt door te verwijzen naar het bepaalde in artikel 30
van de Universeledienstrichtlijn2 (hierna: UD-richtlijn). Verder stelt T-Mobile dat in dit geval geen
sprake is van nummerporteringsverzoeken van de eindgebruikers van LD in de zin van artikel 4.10
Tw. Tevens stelt T-Mobile zich op het standpunt dat er ook geen sprake is van veranderde
contractuele omstandigheden in de zin van artikel 3, onder a, van het Besluit nummerportabiliteit.
T-Mobile wijst er ook op dat partijen wel afspraken hebben gemaakt over de migratie van de
nummers van eindgebruikers van LD van het netwerk van T-Mobile naar een ander netwerk.
Daarvan kan volgens T-Mobile pas (afdwingbaar) sprake zijn op het moment dat partijen
overeengekomen zijn die migratie uit te voeren (welk moment in de toekomst ligt).
13. T-Mobile wijst er verder op dat niet voldaan is aan de eisen om een preventieve last onder
dwangsom te kunnen opleggen.
14. Voor het overige concludeert T-Mobile dat het college zijn besluit onvoldoende heeft gemotiveerd.
T-Mobile verzoekt ten slotte om vergoeding van de kosten van juridische bijstand gemaakt in de
bezwaarschriftprocedure.
6 Juridisch Kader
6.1 Universeledienstrichtlijn
15. Overweging 40 van de UD-richtlijn luidt;
Nummerportabiliteit is een essentieel element in het bevorderen van de keuze van de consument
en daadwerkelijke mededinging in een concurrerende telecommunicatieomgeving, doordat
eindgebruikers die daarom verzoeken hun nummer(s) op het openbare telefoonnetwerk kunnen
behouden ongeacht de dienstaanbiedende organisatie. (...)
16. Artikel 30, eerste lid, UD-richtlijn luidt:
1. De lidstaten zorgen ervoor dat alle abonnees van openbare telefoondiensten, met inbegrip van
mobiele diensten, die daarom verzoeken, hun nummer(s) kunnen behouden, ongeacht de
onderneming die de dienst levert:
a) in het geval van geografische nummers, op een specifieke locatie en
b) in het geval van niet-geografische nummers, op elke locatie.
2 Richtlijn 2002/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de universele dienst en gebruikersrechten
met betrekking tot elektronische-communicatienetwerken en -diensten (Universeledienstrichtlijn).
Dit lid is niet van toepassing op het overdragen van nummers tussen netwerken die diensten
op een vaste locatie aanbieden en mobiele netwerken.
6.2 Telecommunicatiewet
17. Artikel 1.1, onder o en p, Tw luidt:
o. eindgebruiker: natuurlijke persoon of rechtspersoon die van een openbare elektronische
communicatiedienst gebruik maakt of wil gaan maken en die niet tevens openbare elektronische
communicatienetwerken of openbare elektronische communicatiediensten aanbiedt;
p. abonnee: natuurlijke persoon of rechtspersoon die partij is bij een overeenkomst met een
aanbieder van openbare elektronische communicatiediensten voor de levering van dergelijke
diensten.
18. De voor onderhavig besluit relevante onderdelen van artikel 4.10 Tw luiden:
1. Bij algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald dat een aanbieder van een bij die
maatregel aan te wijzen categorie van openbare elektronische communicatiediensten verplicht
is degene die op grond van een met hem gesloten overeenkomst die elektronische
communicatiedienst afneemt:
a. de mogelijkheid te bieden het in het kader van de afgenomen elektronische
communicatiedienst bij hem in gebruik zijnde nummer te blijven gebruiken na beëindiging van
de levering van de dienst in het geval de beëindiging van de levering plaatsvindt ten gevolge
van een rechtsgeldige beëindiging van de overeenkomst;
(...)
7. Een aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk waarover een krachtens
het eerste lid aangewezen categorie van openbare elektronische communicatiediensten wordt
verzorgd:
a. zorgt ervoor dat zijn netwerk zodanig is ingericht dat een aanbieder van die dienst een
krachtens het eerste lid opgelegde verplichting kan nakomen, en
b. stelt voor interconnectie verband houdende met een krachtens het eerste lid opgelegde
verplichting een kostengeoriënteerd tarief vast.
6.3 Besluit nummerportabiliteit
19. Artikel 3 van het Besluit nummerportabiliteit luidt:
Een aanbieder van een niet-geografisch gebonden dienst is verplicht degene die zijn dienst
afneemt, de mogelijkheid te bieden het bij hem in gebruik zijnde niet-geografische nummer te
blijven gebruiken, indien diegene ervoor kiest om:
a. de niet-geografisch gebonden dienst af te nemen van een andere aanbieder, of
b. van hem de niet-geografisch gebonden dienst af te nemen tegen andere contractuele
voorwaarden.
6.4 Beleidsregels nummerportabiliteit 2008
20. De Beleidsregels nummerportabiliteit 20083 vermelden:
Het Besluit nummerportabiliteit bepaalt dat nummerbehoud mogelijk moet zijn als de gebruiker de
dienst afneemt tegen andere contractuele voorwaarden. Naar de mening van het college valt
hieronder ook de wisseling van abonnement, van achteraf betalen naar vooraf betalen (van
postpaid naar prepaid), of andersom. Ook voor het wisselen tussen technische varianten van
telefonie van dezelfde aanbieder, zoals tussen ISDN, analoge telefonie en VoIP, geldt de
verplichting tot nummerportabiliteit.
Artikel 3:
Het recht op nummerbehoud geldt zowel bij het wisselen van aanbieder als bij het wisselen van
contractsvorm bij één aanbieder.
Artikel 6:
Bij de overgang van een afnemer van de ene aanbieder naar de andere aanbieder met behoud
van een nummer dienen beide aanbieders op grond van artikel 4.10 Tw hun medewerking te
verlenen. Het college is van oordeel dat beide aanbieders dienen mee te werken aan het binnen
tien werkdagen afronden van de overgang van het nummer of uiterlijk op de eerste werkdag na
afloop van het contract als het verzoek meer dan tien dagen voor de afloop van het contract is
gedaan.
7 Overwegingen
7.1 Reikwijdte verplichtingen aanbieder OECN ingevolge artikel 4.10, zevende lid, Tw
21. Het college stelt vast dat T-Mobile in haar bezwaarschrift terecht heeft opgemerkt dat in het
bestreden besluit onvoldoende is gemotiveerd waarom in dit geval uit artikel 4.10, zevende lid,
aanhef en onder a, Tw voor T-Mobile de verplichting voortvloeit mee te werken aan verzoeken tot
nummerportering. In de volgende randnummers geeft het college op dit punt een nadere
motivering.
22. T-Mobile is de mening toegedaan dat artikel 4.10, zevende lid, aanhef en onder a, Tw slechts de
verplichting meebrengt voor de aanbieder van (een) openba(a)r(e) elektronisch(e)
communicatienetwerk(en) (hierna afgekort als: OECN) het netwerk zodanig in te richten dat
nummerportering technisch mogelijk is (en ook niet meer dan dat). Deze bepaling dient naar
oordeel van het college echter te worden gelezen als een ruime verplichting voor een dergelijke
aanbieder om in algemene zin mee te werken aan nummerportabiliteit.
23. Als de lezing van T-Mobile valide zou zijn, betekent dat in de praktijk dat iedere aanbieder van een
OECN die in een specifiek geval niet tevens aanbieder van (een) openba(a)r(e) elektronisch(e)
3 Besluit van het college van OPTA, kenmerk OPTA/ANCB/2008/200371, 26 februari 2008.
communicatiedienst(en) (hierna afgekort als: OECD) is, om hem moverende redenen kan besluiten
zijn toestemming te onthouden aan de betreffende nummerportering. Bij het ontbreken van de
toestemming van de netwerkaanbieder komt, indien er wordt gehandeld overeenkomstig de binnen
de vereniging COIN4 afgesproken procedure, de nummerportering niet tot stand. In dat geval
zouden eindgebruikers zich in de praktijk alsnog niet kunnen beroepen op het recht op
nummerportabiliteit. Op die wijze zou de bepaling zinledig zijn.
24. Het college leest deze bepaling dan ook anders. Gelet op de voor artikel 4.10, zevende lid, aanhef
en onder a, Tw relevante passages van de Memorie van Toelichting van de Telecommunicatiewet5
is een aanbieder van een OECN gehouden de voorgeschreven nummerportabiliteit over zijn
netwerk mogelijk te maken (cursief college). T-Mobile heeft hierop zelf ook gewezen. Verder wordt
in de Memorie van Toelichting in dat verband overwogen dat een aanbieder van een openbare
telecommunicatiedienst een op hem rustende verplichting tot het bieden van nummerportabiliteit
waar moet kunnen maken, ook indien hij niet beschikt over een eigen netwerk.
25. Vooral de redactie van artikel 4.10, zevende lid, aanhef en onder a, Tw wijst naar oordeel van het
college op een duidelijke resultaatsverplichting. De aanbieder van het OECN dient immers niet
alleen zijn netwerk op een zekere wijze in te richten, dit dient ook nog eens op een zodanige wijze
te geschieden dat de aanbieder van de OECD de verplichting tot nummerportering kan nakomen
(cursief college). Zolang T-Mobile, door haar goedkeuring te onthouden aan verzoeken tot
nummerportering, deze effectief kan frustreren, heeft T-Mobile naar oordeel van het college haar
netwerk niet zodanig ingericht dat de betreffende aanbieder van de OECD kan voldoen aan de op
hem rustende verplichting tot nummerportering. Het college stelt zich op het standpunt dat T-
Mobile, door aldus te handelen, artikel 4.10, zevende lid, aanhef en onder a, Tw overtreedt.
Bedoelde verplichting tot medewerking vloeit dus rechtstreeks voort uit (de redactie van) de wet.
26. T-Mobile wijst er verder nog op dat zij geen contractuele relatie heeft met LD (de aanbieder van de
OECD in dit geval), die er (ingevolge artikel 4.10, eerste lid, Tw) voor moet zorgen dat haar
eindgebruikers aanspraak kunnen maken op nummerportabiliteit. T-Mobile stelt dan ook dat er op
haar noch privaatrechtelijke noch publiekrechtelijke verplichtingen rusten jegens LD. Het college
begrijpt dit gedeelte van de gronden van bezwaar van T-Mobile aldus dat de werking van artikel
4.10, zevende lid, Tw naar mening van T-Mobile afhankelijk is van de vraag of er een contractuele
verplichting bestaat tussen de aanbieder van het OECN en de aanbieder van de OECD. Het
college constateert dat hiervoor noch in relevante (Europese) wet- en regelgeving, noch in de
toelichting(en) hierop, aanknopingspunten zijn te vinden. De in artikel 4.10, zevende lid, Tw
4 De Vereniging COIN, opgericht in september 1998, is een samenwerkingsverband tussen een groot aantal telecomaanbieders,
opgezet om invulling te geven aan de wettelijke verplichting tot nummerportabiliteit (nummerbehoud).
5 Kamerstukken II 1996-1997, 25 533, nr. 3, p. 92: "Om ervoor te zorgen dat een aanbieder van een openbare
telecommunicatiedienst een op hem rustende verplichting tot het bieden van nummerportabiliteit waar kan maken, ook indien hij niet
beschikt over een eigen netwerk, is in het derde lid bepaald dat een aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk
waarover telecommunicatiediensten worden verzorgd waaraan een verplichting tot het bieden van nummerportabiliteit is gekoppeld,
verplicht is de voorgeschreven nummerportabiliteit over zijn netwerk mogelijk te maken."
neergelegde verplichting vloeit rechtstreeks voort uit de wet, en is blijkens de redactie van
voornoemd artikellid niet afhankelijk gesteld van het al dan niet bestaan van een contractuele
relatie tussen de aanbieder van het OECN en de aanbieder van de OECD. Het college is dan ook
van oordeel dat het (beweerdelijk) ontbreken van een contractuele relatie tussen T-Mobile en LD
niet afdoet aan de geconstateerde overtreding.
27. Op grond van bovenstaande overwegingen treft het bezwaar van T-Mobile op dit punt doel, in
zoverre dat in het bestreden besluit onvoldoende is gemotiveerd waarom in dit geval uit artikel
4.10, zevende lid, aanhef en onder a, Tw voor T-Mobile de verplichting voortvloeit mee te werken
aan verzoeken tot nummerportering. Voor het overige treft het bezwaar van T-Mobile op dit punt
geen doel.
7.2 Artikel 30 UD-richtlijn
28. In dit kader stelt T-Mobile ten eerste dat er geen plaats is voor rechtstreekse werking van artikel 30
van de UD-richtlijn. T-Mobile onderbouwt dit door erop te wijzen dat dit artikel op correcte wijze is
geïmplementeerd in de nationale regelgeving in artikel 4.10, zevende lid, van de
Telecommunicatiewet (hetgeen volgens T-Mobile wordt bevestigd in de toelichting op de wet en
door de Europese Commissie).
29. T-Mobile miskent hiermee dat het college zich ook niet op het standpunt heeft gesteld dat de in dit
geval op T-Mobile rustende verplichtingen rechtstreeks voortvloeien uit artikel 30 van de UD-
richtlijn. Het college heeft evenmin gesteld dat het bestaan van bedoelde verplichtingen uitsluitend
zou zijn gestoeld op de richtlijnconforme interpretatie van artikel 4.10, zevende lid, van de
Telecommunicatiewet. Zoals reeds eerder door het college is overwogen vloeien bedoelde
verplichtingen direct voort uit voornoemd artikel. Het college heeft in zijn besluit van 13 november
2009 slechts willen betogen dat artikel 30 van de UD-richtlijn aanknopingspunten biedt bij de
concrete invulling van de verplichtingen die rechtstreeks voortvloeien uit artikel 4.10, zevende lid,
aanhef en onder a, van de Telecommunicatiewet.
30. Op grond van bovenstaande overwegingen treft het bezwaar van T-Mobile op dit punt geen doel.
7.3 Andere contractuele voorwaarden
31. In het bestreden besluit heeft het college geoordeeld dat in het geval LD haar abonnees een
nieuwe SIM-kaart aanbiedt, waarbij de mobiele telefoondienst over het netwerk van Vodafone gaat
(in plaats van over het netwerk van T-Mobile), er sprake is van een aanbod voor het afnemen van
openbare elektronische communicatiedienst tegen andere contractuele voorwaarden. Daarbij komt
dat LD onweersproken heeft gesteld dat hun abonnees voor de keuze worden/zijn gesteld met
behoud van hun `oude' nummer over te stappen naar het `nieuwe' netwerk van Vodafone, in welk
geval de klant een bonus beltegoed ontvangt, of ervoor te opteren te blijven bellen via het netwerk
van T-Mobile, met dien verstande dat de aankiesbaarheid van de nummers die niet overgaan naar
het netwerk van Vodafone slechts gegarandeerd is tot XXXXXX (datum bedrijfsvertrouwelijk).
32. Het college overweegt in dit verband dat het gebruik van een OECN dat door de aanbieder van
een niet-geografisch gebonden dienst (in dit geval mobiele telefonie) aan de eindgebruiker wordt
aangeboden een belangrijk onderdeel uitmaakt van de tussen die partijen geldende contractuele
verhoudingen.6 Het college acht dit belang zo groot dat, indien de aanbieder van de OECD binnen
die (bestaande) verhouding overgaat tot het aanbieden van zijn dienstverlening via een ander
netwerk dan het oorspronkelijke, er naar oordeel van het college sprake is van een aanbod voor
het afnemen van openbare elektronische communicatiedienst tegen andere contractuele
voorwaarden in de zin van artikel 3, aanhef en onder b, Besluit nummerportabiliteit. Verder wijst het
college er in dit verband op dat op de website van LD7 wordt vermeld dat de eindgebruikers van
LD, nadat zij zijn overgestapt, met de vernieuwde Lycamobile SIM `100% extra beltegoed bij elke
opwaardering' krijgen. Ook hierin ziet het college een belangrijke aanwijzing dat in dit geval sprake
is van een aanbod voor het afnemen van openbare elektronische communicatiedienst tegen
andere contractuele voorwaarden in de zin van artikel 3, aanhef en onder b, Besluit
nummerportabiliteit.
33. Het college acht artikel 3, aanhef en onder b, Besluit nummerportabiliteit in dit geval dan ook van
toepassing. Dat - zoals T-Mobile stelt - de algemene voorwaarden van LD niet veranderd zijn, de
klanten van LD gebruik kunnen blijven maken van dezelfde opwaardeerkaarten en hetzelfde tarief
blijven betalen, doet naar oordeel van het college aan voorgaande conclusie niet af.
34. Het college wijst er verder op dat het feit dat partijen onderling afspraken hebben gemaakt over
(het moment van) de migratie van de nummers van klanten van LD van het netwerk van T-Mobile
naar het netwerk van Vodafone, gelet op het feit dat de Tw daaromtrent geen voorzieningen heeft
getroffen, de rechtstreeks uit de wet voortvloeiende verplichting mee te werken aan
nummerporteringen onverlet laat.
35. Op grond van bovenstaande overwegingen treft het bezwaar van T-Mobile op dit punt geen doel.
7.4 Bevoegdheid college opleggen preventieve last onder dwangsom
Constateren overtreding vóór de last onder dwangsom
36. T-Mobile stelt dat er geen sprake is van nummerporteringsverzoeken van de klanten van
Lycamobile en LMNL in de zin van artikel 4.10 Tw, en wijst erop dat het college in zijn primaire
besluit ook erkend heeft dat hij op grond van de op de CD-ROM van 27 oktober 2009 vastgelegde
gegevens ook niet heeft kunnen vaststellen of de porteringsverzoeken afkomstig zijn van
eindgebruikers. Het college leest in dit betoog dat T-Mobile blijkbaar heeft willen benadrukken dat
het college geen aan het bestreden besluit voorafgaande overtreding van artikel 4.10 Tw heeft
6 Uit een recente onderzoeksrapportage van onderzoeksbureau Newcom Research & Consultancy B.V. (OPTA: Kwaliteit
elektronische communicatiediensten, Eerste resultaten kwantitatieve analyse: Amsterdam, januari 2010, p. 16) blijkt ook dat de
consument het bereik van zijn mobiele telefoon het belangrijkste vindt bij het kiezen van een aanbieder van mobiele telefonie (zelfs
nog belangrijker dan de prijs van het abonnement).
7 Zie eveneens http://www.lycamobile.nl/migration.aspx?lang=nl.
kunnen vaststellen.
37. Hiermee miskent T-Mobile de preventieve aard van de aan haar opgelegde last onder dwangsom.
De last ziet, blijkens het bewoordingen van het primaire besluit (zie randnummer 79), immers
uitdrukkelijk niet op de verzoeken tot nummerportering die zijn gedaan in de periode voorafgaand
aan de last. Of de door Lycamobile en LMNL overlegde CD-ROM van 27 oktober 2009
daaromtrent enig bruikbaar inzicht verschaft, kan daarom buiten beschouwing worden gelaten. Het
college acht het van belang te benadrukken dat de opgelegde last preventief is, en exclusief ziet op
het voorkomen van dreigende overtredingen van de nummerporteringsverplichting door T-Mobile in
de periode nadat de last onder dwangsom is opgelegd.
38. Op grond van bovenstaande overwegingen treft het bezwaar van T-Mobile op dit punt geen doel.
Preventieve aard last onder dwangsom
39. Recentelijk heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State een uitspraak8 gedaan
waarin wordt overwogen dat hij thans aanleiding ziet om aansluiting te zoeken bij het op 1 juli 2009
in werking getreden artikel 5:7 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna ook: Awb), in die zin dat
een preventieve last onder dwangsom slechts kan worden opgelegd zodra het gevaar voor de
overtreding klaarblijkelijk dreigt.
40. Gelet op het toepasselijke overgangsrecht9 en deze uitspraak zal het college genoemd artikel en
de Memorie van Toelichting behorende bij de Aanvulling van de Algemene wet bestuursrecht
(Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht)10 als leidend toetsingskader hanteren bij zijn
oordeelsvorming omtrent de vraag of in dit geval aan T-Mobile terecht een preventieve last onder
dwangsom is opgelegd. In bedoelde Memorie van Toelichting wordt daaromtrent, voor zover in
deze zaak van belang, als volgt overwogen:
In het algemeen kan een bestuurlijke sanctie slechts worden opgelegd nadat een
overtreding heeft plaatsgevonden. Voor de twee belangrijkste herstelsancties, de last
onder bestuursdwang en de last onder dwangsom, heeft de rechtspraak echter aanvaard
dat zij onder bijzondere omstandigheden ook "preventief" kunnen worden opgelegd (Afd.
rechtspraak RvS 1 februari 1985, AB 1985, 587; ABRS 24 februari 1995, AB 1995, 527;
ABRS 4 september 1997, AB 1997, 396). In de memorie van toelichting bij de Derde
tranche Algemene wet bestuursrecht heeft de wetgever zich bij deze opvatting
aangesloten (Kamerstukken II 1993-1994, 23 700, nr. 3, blz. 150-152), maar werd nog
het standpunt ingenomen dat een uitdrukkelijke wettelijke regeling niet wenselijk was en
8 Zie ABRS 30 september 2009, zaaknr. 200808172/1/M1.
9 Zie artikel IV, eerste lid, van de Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht: indien een bestuurlijke sanctie wordt opgelegd
wegens een overtreding van die plaatsvond voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, blijft het recht zoals dat gold voor
dat tijdstip van toepassing. Aangezien de bestreden last onder dwangsom na bedoeld tijdstip is opgelegd is artikel 5:7 Awb van
toepassing.
10 Kamerstukken II 2003-2004, 29 702, nr. 3, blz. 89.
de kwestie aan de rechtspraak moest worden overgelaten. Nu echter de wetgever
overgaat tot codificatie van algemene bepalingen over bestuurlijke sancties en daarmee -
zie in het bijzonder artikel 5.0.4 - uitdrukkelijker en exacter dan voorheen vastlegt in
welke gevallen bestuurlijke sancties kunnen worden opgelegd, is het gewenst dat de
wetgever ook op dit punt zelf duidelijkheid schept. Daarbij is gekozen voor codificatie van
het door de rechtspraak ontwikkelde criterium inhoudende dat een herstelsanctie kan
worden opgelegd zodra het gevaar voor de overtreding klaarblijkelijk dreigt. Dit betekent
dat met een grote mate van waarschijnlijkheid moet vaststaan dat de overtreding zal
plaatsvinden. Onder die omstandigheid kan niet in alle gevallen van de overheid worden
verwacht dat zij lijdzaam toeziet totdat de overtreding is gepleegd.
41. Een preventieve sanctie kan dus slechts worden opgelegd door het bevoegd gezag indien in het
betreffende geval met een grote mate van waarschijnlijkheid vaststaat dat de overtreding zal
plaatsvinden. Zoals hierboven reeds is opgemerkt heeft T-Mobile zich op het standpunt gesteld dat
van haar in redelijkheid geen medewerking aan enige vorm van `nummerportering' kan worden
gevergd11 en dat uit artikel 4.10, zevende lid onder a, Tw voor haar geen verplichting voortkomt om
mee te werken aan nummerporteringen. Verder meent T-Mobile dat zij niet verplicht is
medewerking te verlenen als LMNL circa XXXXX (bedrijfsvertrouwelijk) porteringsverzoeken per
dag wenst te doen12 en dat zij bij dergelijke grote aantallen ook geen medewerking kan verlenen.13
Van belang acht het college daarbij de omstandigheid T-Mobile tijdens de hoorzittingen van 28 juli
2009 en 26 oktober 2009 desgevraagd niet heeft aan kunnen geven waar deze grens zich bevindt.
Verder dient hierbij in ogenschouw te worden genomen dat het college heeft geconstateerd dat op
grond van de gegevens uit de COIN-database het porteren van XXXXX (bedrijfsvertrouwelijk)
nummers per dag naar LMNL mogelijk is en dat Lycamobile en LMNL tevens hebben aangegeven
dagelijks niet meer dan circa XXXX (bedrijfsvertrouwelijk) verzoeken aan te leveren.14 Het college
heeft daarom in primo reeds overwogen dat T-Mobile gelet op het voorstaande in staat zou moeten
zijn de verzoeken van Lycamobile en LMNL af kunnen handelen. T-Mobile heeft dit tot op heden
niet gemotiveerd weersproken.
42. Hierdoor heeft T-Mobile naar oordeel van het college in voldoende concrete zin te kennen gegeven
niet te willen meewerken aan aanzienlijke hoeveelheden verzoeken tot nummerportering in de
nabije toekomst, ongeacht of daaraan verzoeken van eindgebruikers ten grondslag liggen. Daarom
is het college van oordeel dat er sprake was van een grote mate van waarschijnlijkheid dat T-
Mobile artikel 4.10, zevende lid onder a, Tw zou overtreden. Daaruit volgt dat het college bevoegd
was T-Mobile bij besluit van 13 november 2009 een preventieve last onder dwangsom op te
leggen ter verhindering van die dreigende overtreding.
43. Op grond van bovenstaande overwegingen treft het bezwaar van T-Mobile op dit punt geen doel.
11 Brief T-Mobile van 26 augustus 2009, pagina 2.
12 Pleitnotitie T-Mobile 28 juli 2009, randnummer 1.5.
13 Mondelinge medeling T-Mobile hoorzitting OPTA - T-Mobile (zaaknummer 09.0158.22) d.d. 28 juli 2009.
14 Pleitnotitie Lycamobile en LMNL 26 oktober 2009, randnummer 13.
Vergoeding kosten juridische bijstand
44. T-Mobile verzoekt om vergoeding van de kosten van juridische bijstand gemaakt in de
bezwaarschriftprocedure.
45. Op grond van artikel 7:15, tweede lid, Awb heeft een belanghebbende recht op een forfaitaire
vergoeding van kosten die hij gemaakt heeft in verband met de behandeling van het bezwaar. Dit
recht bestaat alleen indien de heroverweging in beslissing op bezwaar leidt tot een herroeping van
het primaire besluit, en indien er sprake is van een aan het bestuursorgaan te wijten
onrechtmatigheid.
46. De heroverweging door het college in deze beslissing op bezwaar leidt niet tot herroeping van het
besluit van het college van 13 november 2009 tot het opleggen van een preventieve last onder
dwangsom aan T-Mobile wegens overtreding van artikel 4.10, zevende lid, aanhef en onder a, Tw
in samenhang gelezen met artikel 3, aanhef en onder b, van het Besluit nummerportabiliteit.
Daarmee is niet voldaan aan de voorwaarde van artikel 7:15, tweede lid, Awb. Het college wijst
daarom het verzoek van T-Mobile tot vergoeding van de kosten van juridische bijstand af.
8 Dictum
47. Na heroverweging van het besluit van 13 november 2009 op grondslag van het bezwaar van T-
Mobile, besluit het college het bezwaar gegrond te verklaren voor wat betreft het onvoldoende
motiveren waarom in dit geval uit artikel 4.10, zevende lid, aanhef en onder a, Tw voor T-Mobile
naar oordeel van het college de verplichting voortvloeit mee te werken aan verzoeken tot
nummerportering. Voor het overige verklaart het college het bezwaar ongegrond. Het college laat
het besluit van 13 november 2009 in stand onder aanvulling van de motivering.
48. Het college wijst het verzoek, op grond van artikel 7:15, tweede lid, Awb, tot vergoeding van de
kosten van juridische bijstand in de bezwaarschriftprocedure, af wegens het ontbreken van een
rechtsgrond.
HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT,
namens het college,
Hoofd afdeling Consument, Nummers en Bestuur
Mw. drs. D. Braal - Verhoog
Beroepsmogelijkheid
Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken na de dag waarop dit besluit is
bekendgemaakt beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven te Den Haag.
Het postadres is: College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021,2500 EA 's-Gravenhage.
Het beroepschrift moet zijn ondertekend en moet ten minste de naam en het adres van de indiener, de dagtekening en een
omschrijving van het besluit waartegen het beroep is gericht bevatten. Voorts moet het beroepschrift de gronden van het beroep
bevatten en dient een afschrift van het bestreden besluit te worden meegezonden.
Voor het instellen van beroep is griffierecht verschuldigd. Informatie hierover kan worden ingewonnen bij de griffie van het College,
telefonisch bereikbaar op (070) 381 39 10 of (070) 381 39 30.
Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit