Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit

Besluit
Openbaar

Ons kenmerk: OPTA/AM/2010/200781
Zaaknummer: 09.0220.28.1.01
Datum:

Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit inhoudende de ongegrond verklaring van de bezwaren van Broadcast Newco Two B.V. tegen het besluit van 20 oktober 2010 met betrekking tot haar verzoek op grond van de Wet openbaarheid van bestuur.


1 Samenvatting

In deze beslissing op bezwaar verklaart het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) het bezwaar van Broadcast Newco Two B.V. (hierna: BNT) tegen het besluit van 20 oktober 2010 met betrekking tot een door BNT ingediend verzoek op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: Wob) ongegrond. Het college heeft hiertoe besloten omdat het om financiële informatie gaat afkomstig van een derde - NOVEC B.V. (hierna: NOVEC) - die het college als bedrijfsgegevens in de zin van artikel 10, eerste lid, aanhef en onderdeel c, van de Wob kwalificeert. De bewuste financiële gegevens zijn opgenomen in het rapport van Mazars Paardekooper Hoffman N.V. (hierna: Mazars) van 25 juni 2009. Dit rapport is ten behoeve van het college opgesteld in het kader van een geschilprocedure ex artikel 12.2 van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) tussen KPN en NOVEC.

2 Verloop van de procedure


1. Bij fax en bij brief van 1 december 2009 heeft BNT (pro forma) bezwaar gemaakt tegen het besluit van het college van 20 oktober 2010 met betrekking tot het door BNT ingediende verzoek op grond van de Wob tot integrale openbaarmaking van de rapportage van Mazars.


2. Bij fax en brief van 4 januari 2010 heeft BNT- binnen de door het college bij brief van 7 december 2009 gestelde termijn - haar bezwaarschrift van gronden voorzien.


3. Bij fax en brief van 4 februari 2010 heeft NOVEC, na daartoe door het college bij brief van 20 januari 2010 in de gelegenheid te zijn gesteld, haar reactie gegeven op het gemotiveerde bezwaarschrift van BNT.


4. Zowel BNT als NOVEC hebben het college te kennen gegeven geen gebruik te willen maken van hun recht hun zienswijzen mondeling toe te lichten.


5. Bij e-mail van 26 februari 2010 heeft BNT desgevraagd meegedeeld dat ze geen behoeft heeft te reageren op vorenbedoelde reactie van NOVEC van 4 februari 2010.





Besluit
Openbaar


3 Juridisch Kader

6. Ingevolge artikel 3, eerste lid, Wob kan een ieder een verzoek om informatie neergelegd in documenten over een bestuurlijke aangelegenheid richten tot een bestuursorgaan of een onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan werkzame instelling, dienst of bedrijf.

7. Ingevolge het vijfde lid van artikel 3 Wob wordt een verzoek om informatie ingewilligd met inachtneming van het bepaalde in de artikelen 10 en 11 van de Wob.

8. Artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, Wob bepaalt dat geen informatie wordt verstrekt voor zover dit bedrijfs- en fabricagegegevens betreft, die door natuurlijke personen of rechtspersonen vertrouwelijk aan de overheid zijn meegedeeld.


4 Bezwaren BNT

9. De bezwaren van BNT kunnen als volgt worden samengevat.

10. Onder verwijzing naar jurisprudentie van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State alsmede lagere jurisprudentie betoogt BNT dat een geslaagd beroep op artikel 10, eerste lid, aanhef en onderdeel c, Wob slechts mogelijk is indien en voor zover sprake is van concurrentiegevoelige informatie. Daarvan is in dit geval volgens BNT geen sprake.

11. NOVEC is een staatsbedrijf en exploiteert (hoge) masten waarbij ze geen concurrentie ondervindt. De hoge masten van NOVEC kwalificeren blijkens het advies van het Agentschap Telecom van 27 april 2009 bovendien als essential facility. Van concurrentiegevoelige informatie kan volgens BNT daarom geen sprake zijn. Dat NOVEC wellicht concurrentie ondervindt omdat ze ook (lage) masten exploiteert voor telecomdoeleinden doet daar niet aan af. BNT verwijst in dit verband nog naar de beslissing op bezwaar van 24 september 2009 van het college. Daarin overweegt het college dat Alticom in Nederland de enige partij is die betonnen mastvoeten exploiteert, dat van concurrentie geen sprake is en het op voorhand niet zo evident is dat sprake kan zijn van concurrentiegevoelige informatie. Hetgeen het college ten aanzien van Alticom opmerkt, geldt ook voor NOVEC. Ook NOVEC ondervindt geen concurrentie waardoor geen sprake kan zijn van concurrentiegevoelige informatie.

12. BNT ziet niet in dat de informatie omtrent de niet-gereguleerde activiteiten van NOVEC `interessant' zou kunnen zijn voor concurrenten. BNT begrijpt niet dat het college niet in staat is transparantie af te dwingen bij een staatsbedrijf louter vanwege de stelling van NOVEC dat zij ook diensten aanbiedt die wel aan concurrentie onderhevig zou zijn. De veronderstelde `concurrentiepositie' van NOVEC zal door de openbaarmaking van de absolute getallen uit het 2





Besluit
Openbaar
rapport van Mazars geen geweld worden aangedaan.

13. Het besluit van het college is in strijd met de beginselen van zorgvuldigheid en adequate motivering. BNT verzoekt het college om gegrond verklaring van haar bezwaren en tot integrale openbaarmaking van het rapport van Mazars.
5 Reactie NOVEC

14. NOVEC concludeert dat integrale openbaarmaking van het rapport niet aan de orde kan zijn. De reactie van NOVEC op de bezwaren van BNT is als volgt samen te vatten.

15. Uit de door BNT aangehaalde jurisprudentie volgt dat gegevens die inzicht geven in de bedrijfsvoering in beginsel bedrijfsvertrouwelijk zijn. Verder moet de jurisprudentie aldus worden begrepen dat informatie die inzicht geeft in de financiële bedrijfsvoering van een onderneming naar zijn aard concurrentiegevoelig is.

16. Bij de toepassing van artikel 10, eerste lid, aanhef en onderdeel c, Wob dient een abstracte toets te worden aangelegd. De vraag die moet worden beantwoord is of een concurrent geïnteresseerd zou kunnen zijn en niet of er daadwerkelijk een concurrent is voor wie de betreffende informatie op dit moment interessant is. Dat thans de concurrentie op de markt beperkt is, maakt dat niet anders. Die situatie kan immers veranderen.

17. Ten aanzien van de door BNT aangehaalde jurisprudentie merkt NOVEC het volgende op.

18. In de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ABRvS) van 11 juli 2007 wordt weliswaar belang gehecht aan het feit dat diensten in concurrentie worden aangeboden, maar dat betekent niet dat bij afwezigheid van concurrentie (op het moment van beslissen op het Wob-verzoek) openbaarmaking steeds dient plaats te vinden.

19. In de uitspraak van de ABRvS van 28 april 2008 was voor de ABRvS niet relevant de vraag of de bewuste activiteiten in concurrentie met derden werden uitgeoefend. Het enkele feit dat een onderneming buiten de overheid staat, maakt dat zij vertrouwelijk bedrijfs- en fabricagegegevens aan de overheid kan meedelen. Reeds daarom wordt een onderneming door artikel 10, eerste lid, aanhef en onderdeel c, Wob, beschermd.

20. Bij de beantwoording van de vraag of het bewuste rapport in die zaak bedrijfsvertrouwelijke gegevens bevat, is niet relevant of en zo ja in welke mate diensten in concurrentie worden aangeboden. De ABRvS volstaat met de vaststelling dat nu het rapport gegevens bevat over de financiële bedrijfsvoering van het CAOP die vertrouwelijk aan de Minister van Binnenlandse Zaken zijn verstrekt, het rapport op grond van artikel 10, eerste lid, aanhef en onderdeel c, Wob niet openbaar gemaakt behoeft te worden.

3





Besluit
Openbaar
21. Voor zover de jurisprudentie van lagere rechters de lijn van de ABRvS niet zou volgen, dient de jurisprudentie van ABRvS als hoger rechtscollege leidend te zijn.

22. Nu het rapport van Mazars recente informatie bevat dat inzicht geeft in haar financiële bedrijfsvoering, is sprake van informatie als bedoeld in artikel 10, eerste lid, aanhef en onderdeel c, Wob.

23. NOVEC gebruikt haar mastinfrastructuur niet slechts voor de distributie van radiosignalen, maar ook voor diensten waarmee ze in concurrentie treedt met anderen. Verder beschikken ook KPN en Alticom over hoge opstelpunten, waarop ze - in concurrentie met NOVEC - ruimte verhuren aan derden en welke activiteiten zij ten koste van het marktaandeel van NOVEC zou kunnen uitbreiden. Daarbij merkt NOVEC op dat het haar bekend is dat Alticom haar activiteiten wenst uit te breiden. Bovendien moet rekening worden gehouden met onbekende partijen die de markt mogelijk willen betreden en waarvoor de bewuste informatie van belang kan zijn.

24. De omstandigheid dat de Staat der Nederlanden indirect (via TenneT) aandeelhouder is van NOVEC, neemt niet weg dat NOVEC haar diensten in concurrentie met derden aanbiedt en derden mogelijk markttoetreding overwegen. Daarom komt NOVEC bescherming toe op grond van artikel 10, eerste lid, aanhef en onderdel c, Wob.

25. In reactie op de stelling van BNT in randnummer 18-20 van het aanvullend bezwaarschrift merkt NOVEC op dat het volgens haar evident is dat financiële informatie met betrekking tot de ene soort dienst c.q. infrastructuur uit een oogpunt van concurrentie interessant kan zijn voor aanbieders of afnemers van toegang tot de andere soort infrastructuur.


6 Overwegingen

Geen concurrentie; toch vruchtbaar beroep bedrijfsvertrouwelijkheid? 26. Hoewel het college de lezing van BNT, dat in geval van de hoge opstelpunten geen sprake is van concurrentie en de desbetreffende informatie van NOVEC dus niet kan worden gekwalificeerd als bedrijfs- en fabricagegegevens, niet onderschrijft, merkt hij allereerst op dat uit de definitie van bedrijfs- en fabricagegegevens zelf alsmede uit de jurisprudentie dienaangaande niet kan worden opgemaakt dat een onderneming die diensten of producten levert in afwezigheid van concurrentie, geen bedrijfsgevoelige informatie en dus ook geen bedrijfs- en fabricagegegevens in de zin van artikel 10, eerste lid, aanhef en onderdeel c, Wob kan hebben. Het college interpreteert de door BNT aangehaalde uitspraak van de ABRvS van 11 juli 2007 en de Rechtbank Groningen van 17 januari 2008 aldus dat ook gegevens die uitsluitend de financiële bedrijfsvoering betreffen onder omstandigheden als bedrijfsgegevens kunnen worden aangemerkt. Die omstandigheden waren in de zaak van het CAOP kennelijk gelegen in het aanwezig zijn van concurrentiegevoelige gegevens, maar dat betekent nog niet 4





Besluit
Openbaar
dat daar a contrario uit moet worden afgeleid, dat indien van dergelijke gegevens geen sprake is, er dus ook nimmer van bedrijfsgegevens in de zin van artikel 10, eerste lid, aanhef, en onderdeel c, Wob kan worden gesproken.

Het rapport en de als bedrijfsvertrouwelijk aangemerkte informatie 27. Afgezien van hetgeen het collegeheeft opgemerkt in het vorige randnummer is hij evenwel van oordeel dat de gegevens die in onderhavig besluit in geding zijn wel degelijk als concurrentiegevoelig kunnen worden bestempeld.

28. Het rapport van Mazars is ten behoeve van het college opgesteld in het kader van een geschilprocedure ex artikel 12.2 Tw tussen KPN en NOVEC over het tarief alsmede de berekeningssystematiek ter zake van het medegebruik van antenne-opstelpunten. In het rapport wordt door Mazars een oordeel gegeven over de redelijkheid van het door haar gehanteerde tarief jegens KPN.

29. De naar aanleiding van het Wob-verzoek aan BNT verstrekte versie van het rapport van Mazars is identiek aan de versie waarover KPN beschikt in het kader van het bij het college aanhangige geschil. KPN heeft zich niet verzet tegen de in het rapport als bedrijfsvertrouwelijk aangemerkte informatie.

30. Het college heeft de volgende informatie uit het rapport als bedrijfsvertrouwelijk gekwalificeerd:

a. door NOVEC terugontvangen BTW over investeringen in masten en overige activa (pagina
7 rapport)
b. opbrengsten uit 2006 en 2007 uit de beheersovereenkomst met Nozema1 (pagina 13 rapport)
c. de in het medegebruiktarief door NOVEC toegerekende kosten2 (pagina 16 rapport) d. opbrengsten/kosten met betrekking tot niet-gereguleerde activiteiten voor de jaren 2005 t/m 2008; zowel absolute- als percentuele cijfers (bijlage I bij het rapport van Mazars). e. totale opbrengsten/kosten van zowel gereguleerde als niet-gereguleerde activiteiten voor de jaren 2005 t/m 2008; zowel absolute- als percentuele cijfers (bijlage I bij het rapport van Mazars).
f. de absolute cijfers betreffende rendement en afschrijving op masten alsmede het gedeelte dat toerekenbaar is aan telecom-omzet over de jaren 2006 t/m 2009 (bijlage II bij het rapport van Mazars)
g. absolute cijfers met betrekking tot directe kosten, directe advieskosten en reserveringen voor groot onderhoud/voorzieningen alsmede het gedeelte dat is toe te rekenen aan telecom-omzet over de jaren 2006 t/m 2009 (bijlage II bij het rapport van Mazars).


1 Deze beheersovereenkomst hield verband met de overname van Nozema door KPN en is aangemerkt als een andere activiteit dan de verhuur van mastruimte.

2 Deze kosten hebben mede betrekking op andere activiteiten dan verhuur van antenne-opstelpunten 5





Besluit
Openbaar

31. De financiële informatie in het vorige randnummer heeft betrekking op zowel de zogenoemde `gereguleerde' activiteiten, dat wil zeggen de activiteiten die in het kader van het geschil tussen KPN en NOVEC niet onder de werking van artikel 3.11 Tw vallen3, als op financiële informatie die daar niet onder valt, de zogenoemde `niet gereguleerde' activiteiten. Het college is van oordeel dat de desbetreffende informatie van deze beide categorieën, die inzicht geeft in de kostenstructuur en tarieven van NOVEC, concurrentiegevoelige informatie is die inzicht geeft in de bedrijfsvoering van NOVEC. Aldus dienen deze gegevens - in lijn met de uitspraak van de ABRvS van 7 juli 2007 - als bedrijfsgegevens worden aangemerkt in de zin van artikel 10, eerste lid, aanhef en onderdeel c, Wob. Hierna zal het college zijn standpunt motiveren en ingaan op de bezwaren van BNT.

Informatie is vertrouwelijk aan het college meegedeeld 32. Het college merkt op dat NOVEC, zijnde een privaatrechtelijke rechtspersoon, geen bestuursorgaan is en geen deel uitmaakt van de overheid. Ze heeft de informatie waarop het rapport van Mazars betrekking heeft aan het college meegedeeld in het kader van een geschilprocedure ex artikel 12.2 van de Tw. Vorenstaande brengt naar het oordeel van het college met zich mee dat NOVEC moet worden aangemerkt als een derde, die bedrijfs- en fabricagegegevens vertrouwelijk aan de overheid - in casu het college - kan meedelen en de bescherming toekomt ingevolge artikel 10, eerste lid en onderdeel c, Wob.4 Dat de aandelen van NOVEC via de landelijk elektriciteitsnetwerkbeheerder TenneT indirect in handen zijn van de Staat der Nederlanden, maakt NOVEC nog niet tot een bestuursorgaan of onderdeel van de overheid waardoor haar geen beroep op artikel 10, eerste lid en onderdeel c, van de Wob zou toekomen. Nu sprake is van financiële informatie van een derde dient er in beginsel van uit worden gaan dat die gegevens (naar hun aard) bedrijfsvertrouwelijk zijn.

Is sprake van bedrijfs- en fabricagegegevens? 33. Indien het bedrijfs- en fabricagegegevens betreft, die vertrouwelijk aan het college zijn meegedeeld, blijft verstrekking daarvan ingevolge artikel 10, eerste lid, aanhef en onderdeel c, Wob, achterwege. Het gaat hier om een absolute uitzonderingsgrond. In het geval zich een dergelijke uitzonderingsgrond voordoet, vindt geen nadere belangenafweging meer plaats wordt de informatie hoe dan ook niet verstrekt.

34. Van bedrijfs- en fabricagegegevens in vorenbedoelde zin is volgens vaste jurisprudentie van de ABRvS sprake indien en voor zover uit die gegevens wetenswaardigheden kunnen worden afgelezen of afgeleid met betrekking tot de technische bedrijfsvoering of het productieproces dan wel met betrekking tot de afzet van de producten of de kring van afnemers en


3 Waaronder de zogenaamde telecom-activiteiten.
4 TK 1996/1987, 19 859, nr. 18. Vgl. tevens ABRvS 11 juli 2007, nr. 200608102/1(AB 2007/272) en de jurisprudentie genoemd in het bestreden besluit in voetnoot 1.
6





Besluit
Openbaar
leveranciers.5 Ook gegevens die uitsluitend de financiële bedrijfsvoering betreffen, kunnen onder omstandigheden als bedrijfsgegevens worden aangemerkt.6

35. Alle informatie die voor BNT onleesbaar is gemaakt en in het bestreden besluit als bedrijfsgegevens zijn aangemerkt betreft de financiële bedrijfsvoering van NOVEC.

Informatie is concurrentiegevoelig
36. Het college merkt op dat NOVEC haar mastinfrastructuur niet alleen voor de distributie van radiosignalen gebruikt, maar ook voor telecomdiensten. Partijen zijn niet verdeeld ten aanzien van het feit dat NOVEC haar diensten in concurrentie aanbiedt waar het gaat om de telecomdiensten. Daarnaast beschikken ook KPN en Alticom over hoge opstelpunten. Deze ondernemingen verhuren in concurrentie met NOVEC ruimte aan derden op deze hoge opstelpunten. Verder is het niet ondenkbaar dat ook andere ondernemingen (in de nabije toekomst) markttoetreding overwegen. Verder acht het college het betoog van NOVEC aannemelijk dat de financiële informatie met betrekking tot de hoge opstelpunten uit concurrentieoogpunt wel degelijk van waarde kan zijn voor bijvoorbeeld aanbieders of afnemers op lage opstelpunten. Inzicht in het rendement op de `gereguleerde activiteiten' van NOVEC kan relevant zijn omdat dat rendement medebepalend is voor de concurrentiepositie van NOVEC als aanbieder van lage opstelpunten. Het in dit verband aangevoerde bezwaar van BNT dat van bedrijfs- en fabricagegegevens geen sprake kan zijn omdat niet valt in te zien dat de niet-gereguleerde activiteiten `interessant' zouden kunnen zijn voor concurrenten, slaagt dan ook niet.

37. Gelet op het vorenstaande kunnen de financiële gegevens van NOVEC zoals hiervoor omschreven in randnummer 30 naar het oordeel van het college en in lijn met de hiervoor aangehaalde uitspraak van de ABRvS van 11 juli 2007 in de sector waarin NOVEC haar diensten aanbiedt, worden gerekend tot concurrentiegevoelige informatie die inzicht geeft in de bedrijfsvoering van NOVEC. Het college is overigens met NOVEC - en in tegenstelling tot BNT
- van oordeel dat de toets in het kader van artikel 10, eerste lid, aanhef en onderdeel c, Wob waar het gaat om de vraag in hoeverre de desbetreffende informatie als concurrentiegevoelig is aan te merken niet zo ver gaat dat in alle gevallen de vraag moet worden beantwoord in hoeverre de bewuste informatie op dit moment in concreto interessant is voor concurrenten.

38. Het college is verder van oordeel dat de financiële informatie niet dermate is gedateerd (het betreft cijfers uit 2005-2009) dat ze niet actueel meer zouden zijn en om die reden openbaar gemaakt zouden kunnen worden. De cijfers zijn nog steeds van belang in het kader van bijvoorbeeld de tariefbepaling inzake het geschil en daarmee nog steeds actueel.


5 Zie bijvoorbeeld ARRS 30 september 1985, AB 1987, 43 en ABRvS 17 juli 2002, LJN-nummeer AE5445.
6 Vgl. de uitspraken van de ABRvS van 14 juli 1997 ( nr. H01.96.0579), 11 juli 2007, (nr. 200608102/1 en AB 2007, 273) en die van 29 april 2008 ( nr. 200704972/ 1en AB 2008, 209).
7





Besluit
Openbaar
39. Aangaande het bezwaar van BNT dat het Agentschap Telecom de hoge masten heeft gekwalificeerd als essential facility, merkt het college op dat dit op zichzelf nog niet betekent dat dus van concurrentie geen sprake is/kan zijn of dat de als bedrijfsvertrouwelijk aangemerkte informatie om die reden niet concurrentiegevoelig kan zijn en dus geopenbaard moet worden. Het college verwijst in dit verband naar hetgeen hij in randnummer 36 heeft opgemerkt.

Beslissing op bezwaar Wob-zaak Alticom/NOVEC 40. Ten aanzien van de verwijzing door BNT naar de beslissing op bezwaar ter zake van het Wob- verzoek van BNT, waarin BNT verzoekt om verstrekking van kopieën van de documenten betreffende het geschil Alticom/NOVEC, merkt het college op dat hij in die casus wel degelijk (financiële) informatie van Alticom als bedrijfsvertrouwelijk heeft aangemerkt. Het college zag evenwel geen aanleiding om alle documenten betreffende het geschil integraal als (bedrijfs)vertrouwelijk aan te merken. Dat het college in dat besluit heeft opgemerkt dat hij het op voorhand niet zo evident acht dat sprake kan zijn concurrentiegevoelige informatie7 betekent overigens ook geenszins dat Alticom geen concurrentiegevoelige gegevens zou kunnen hebben, zoals BNT kennelijk meent.

Uitspraak Voorzieningenrechter rechtbank Assen 41. Ten aanzien van de verwijzing door BNT naar de uitspraak van de voorzieningrechter - een voorlopig oordeel - van de rechtbank Assen van 12 maart 2003 merkt het college op dat het in die concrete zaak ging om financiële informatie aangaande de voorgenomen herhuisvesting van RTV Drenthe. In dit geval gaat het echter om duidelijk andersoortige financiële informatie, namelijk financiële informatie die van invloed is op de kostprijs en tarieven van de diensten die NOVEC levert. Bovendien gaat om een andere markt. De vergelijking gaat derhalve mank.

7 Vgl. randnummer 54 van het debetreffende besluit van 7 oktober 2009 (kenmerk: OPTA/AM/2009/202705).
8





Besluit
Openbaar
7 Dictum

42. Met betrekking tot het door BNT ingediende bezwaarschrift tegen het besluit van het college van 20 oktober 2009, en met inachtneming van hetgeen het college in het vorenstaande heeft overwogen, verklaart het college de door BNT aangevoerde bezwaren ongegrond.

HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT, namens het college,
Hoofd afdeling Markten

drs. D.I. Bos

Beroepsmogelijkheid
Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken na de dag waarop dit besluit is bekendgemaakt beroep instellen bij de bevoegde Rechtbank. Het beroepschrift moet zijn ondertekend en moet ten minste de naam en het adres van de indiener, de dagtekening en een omschrijving van het besluit waartegen het beroep is gericht bevatten. Voorts moet het beroepschrift de gronden van het beroep bevatten en dient een afschrift van het bestreden besluit te worden meegezonden. Voor het instellen van beroep is griffierecht verschuldigd. Informatie hierover kan worden ingewonnen bij de griffie van de bevoegde Rechtbank.


9