Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting conclusie Advocaat-Generaal Timmerman inzake ASM International NV

Advocaat-Generaal Timmerman heeft op 13 april 2010 een advies aan de Hoge Raad uitgebracht inzake het conflict tussen ASM International (ASMI) en haar aandeelhouders VEB, Hermes en Fursa. De Ondernemingskamer heeft op 5 augustus 2009 geoordeeld dat er "gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid" en heeft een onderzoek (enquête) gelast naar de gang van zaken bij ASMI. Tegen deze beschikking hebben een voormalig bestuurder en de Stichting Continuïteit ASM International ieder afzonderlijk cassatieberoep ingesteld. De Advocaat-Generaal is van opvatting dat enkele klachten tegen de beschikking van de Ondernemingskamer terecht worden voorgedragen. Deze klachten hebben onder andere betrekking op de bevoegdheidsverdeling tussen bestuur, raad van commissarissen en aandeelhouders bij het bepalen van de strategie en op de corporate governance van ASMI. Niettemin blijven er voldoende aspecten over die het oordeel "gegronde reden tot twijfel aan een juist beleid" kunnen dragen. De Advocaat-Generaal adviseert daarom om de cassatieberoepen te verwerpen en om de onderzoeksopdracht aan de enquêteurs in enkele opzichten aan te passen.

Achtergrond
Op 5 augustus 2009 heeft de Ondernemingskamer van het Hof Amsterdam een enquête gelast naar het beleid en de gang van zaken bij ASM International NV (ASMI) (LJN: BJ4688). Naar het oordeel van de Ondernemingskamer bestaan er gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid bij ASMI.

Tegen deze beschikking hebben een voormalig bestuurder (advocaat: mr. K.G.W. van Oven; zaaknr. 09/04512) en de Stichting Continuïteit ASM International (advocaat: mr. E.H. van Staden ten Brink; zaaknr. 09/04465) ieder afzonderlijk cassatieberoep ingesteld. Vereniging VEB NVCB, alsmede de professionele beleggers Hermes en Fursa (advocaat: mr. J.W.H. van Wijk) hebben de beide cassatieberoepen bestreden.

Op 13 april 2010 heeft Advocaat-Generaal Timmerman in deze zaak geconcludeerd.
Hieronder volgen enkele onderwerpen die in de conclusie aan de orde komen.

Behandeling enquêteverzoek met de meeste spoed
Een enquêteprocedure heeft ingrijpende gevolgen voor de vennootschap. Volgens de Advocaat-Generaal dient de Ondernemingskamer daarom een enquêteverzoek met de meeste spoed te behandelen en mag zij de inhoudelijke behandeling van het enquêteverzoek alleen in bijzondere gevallen aanhouden. In cassatie wordt geklaagd dat de inhoudelijke behandeling te lang op zich heeft laten wachten. Deze klachten falen volgens de Advocaat-Generaal. In dit geval hebben partijen namelijk niet aangedrongen op een spoedige behandeling, terwijl zij zelf diverse malen hebben verzocht de inhoudelijke behandeling van het verzoek aan te houden (§3.2).

Verantwoordelijkheid voor de strategie en corporate governance De Ondernemingskamer heeft ASMI verweten dat, o.a. als gevolg van een gedateerde governance, de externe aandeelhouders nauwelijks invloed hebben kunnen uitoefenen op de strategie van ASMI. De klachten die tegen dit oordeel worden aangevoerd dienen volgens de Advocaat-Generaal te slagen. Hoewel een dialoog tussen bestuur en lange termijn-aandeelhouders over de strategie positief kan worden gewaardeerd, komt het primaat bij het bepalen van de strategie aan het bestuur toe. Dat geldt ook, indien een groot aantal aandeelhouders een andere strategie bepleit (§3.4.2-3.4.14).
Ten aanzien van de corporate governance stelt de Advocaat-Generaal voorop dat iedere vennootschap binnen de grenzen van de wet vrij is haar (vennootschappelijke) organisatie naar eigen inzicht in te richten. Wanneer een beursvennootschap afwijkingen van de Code Tabaksblat heeft uitgelegd volgens het principe comply or explain, past de rechter terughoudendheid bij zijn oordeel over de governance.

Bemiddelende rol raad van commissarissen
Naar het oordeel van de Ondernemingskamer valt de raad van commissarissen van ASMI te verwijten dat hij is tekort geschoten in zijn taak om te bemiddelen bij conflicten tussen bestuur en aandeelhouders.
De Advocaat-Generaal betoogt dat de opvattingen over de taak van de raad van commissarissen de laatste jaren in beweging zijn. Hierdoor bestaat onduidelijkheid over de vraag of de raad van commissarissen verplicht is om te bemiddelen in geval van een geschil tussen bestuur en aandeelhouders. De advocaat-generaal acht het onder de huidige omstandigheden ongewenst om aan de raad van commissarissen in zijn algemeenheid een verplichte bemiddelende rol toe te kennen. Bemiddeling kan echter onder bijzondere omstandigheden wel aangewezen zijn, zoals bij langdurige verschillen van inzicht over een belangrijk onderwerp tussen het bestuur en een aandeelhouder met een substantieel belang (§3.5.1-3.5.11).
Kennelijk heeft de Ondernemingskamer in dit bijzondere geval aangenomen dat de raad van commissarissen in dit geval een zekere bemiddelende rol had. Daarbij is de Ondernemingskamer kennelijk vooralsnog van oordeel dat de raad van commissarissen die rol niet goed heeft vervuld en ook in een aantal andere opzichten niet goed heeft gefunctioneerd, zoals bij de benoeming van de voormalig CEO tot adviseur van de raad van commissarissen en bij de benoeming van de nieuwe CEO. Volgens de Advocaat-Generaal is dit een overwegend feitelijk oordeel dat in cassatie niet voor toetsing in aanmerking komt en dat niet onbegrijpelijk is (§3.5.19).

Informatieverschaffing
De Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat over essentiële onderwerpen onduidelijkheden zijn blijven bestaan en dat legitieme vragen van de aandeelhouders onbeantwoord zijn gebleven. Het gaat hier volgens de Ondernemingskamer om informatie waarop een aandeelhouder als zodanig recht heeft.
De klachten tegen dit oordeel worden volgen de conclusie tevergeefs voorgedragen. Volgens de conclusie heeft de Ondernemingskamer bedoeld dat de informatie tijdens een aandeelhoudersvergadering verstrekt had dienen te worden. Tijdens de aandeelhoudersvergadering hebben aandeelhouders volgens de Advocaat-Generaal een individueel informatierecht, tenzij een zwaarwichtig belang van de vennootschap zich daartegen verzet. Buiten de vergadering hebben aandeelhouders volgens de conclusie niet een dergelijk individueel informatierecht (§3.6.1-3.6.8).

Beschermingsmaatregelen
Op 14 mei 2008 heeft de Stichting Continuïteit haar optie tot het nemen van beschermingspreferente aandelen uitgeoefend. Deze optie was in 1997 verleend. Hoewel de Ondernemingskamer kritische kanttekeningen plaatst bij de gang van zaken nà de uitoefening van de optie, bestaan volgens de Ondernemingskamer slechts gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid ter zake van de verlening en uitoefening van optie. In cassatie wordt over dit oordeel geklaagd. Na een algemene beschouwing over beschermingsmaatregelen (§3.7.1-3.7.15), gaat de Advocaat-Generaal in op de vraag hoe de besluiten die aan de optieverlening ten grondslag lagen moeten worden uitgelegd. Volgens de Advocaat-Generaal moeten deze besluiten worden uitgelegd aan de hand van de tekst van het besluit. Volgens de Advocaat-Generaal is niet doorslaggevend wat tijdens de aandeelhoudersvergadering hierover is opgemerkt of wat in de jaarverslagen staat vermeld (§3.7.17-3.7.19). De Advocaat-Generaal merkt verder op dat de Ondernemingskamer zelf heeft geoordeeld dat op het moment van uitoefening van de optie sprake was van een "noodsituatie" op grond waarvan Stichting Continuïteit gerechtigd was de beschermingsmaatregel in stelling te brengen. Kennelijk was de Ondernemingskamer van opvatting dat de Stichting Continuïteit bij de uitoefening van de optie onvoldoende voorwaarden voor een vruchtbaar overleg heeft gecreëerd. Dit oordeel wordt in cassatie onvoldoende bestreden.

Advies om cassatieberoep toch te verwerpen
Hoewel een aantal klachten terecht wordt voorgedragen, zoals die over strategievorming en de corporate governance, blijven er voldoende aspecten over die het oordeel "gegronde reden tot twijfel aan een juist beleid" kunnen dragen. De Advocaat-Generaal wijst op de vraagtekens die de Ondernemingskamer plaatst bij de benoeming van de voormalig CEO tot adviseur van de raad van commissarissen, bij de benoeming van een nieuwe CEO, de informatieverschaffing aan de aandeelhouders, het onverwachte aftreden van als commissaris, het terugtreden van als CFO, het optreden van de raad van commissarissen op bepaalde momenten en de uitoefening van de optie. De conclusie strekt daarom tot verwerping, met dien verstande dat de Advocaat-Generaal adviseert dat de Hoge Raad de onderzoeksopdracht aan de enquêteurs in enkele opzichten aanpast (§3.9).

In een conclusie geeft de Advocaat-Generaal een oordeel over de rechtsvragen die aan de Hoge Raad worden voorgelegd. Het gaat daarbij om een advies aan de Hoge Raad. Op de conclusie kan geen toelichting worden gegeven. Evenmin bestaat de gelegenheid daarover vragen te stellen.

Den Haag, 13 april 2010

LJ Nummer

BM0976

Zie het origineel

Bron: Hoge Raad der Nederlanden
Datum actualiteit: 13 april 2010 Naar boven