Samenvatting conclusie Advocaat-Generaal Timmerman inzake ASM
International NV
Advocaat-Generaal Timmerman heeft op 13 april 2010 een advies aan de
Hoge Raad uitgebracht inzake het conflict tussen ASM International
(ASMI) en haar aandeelhouders VEB, Hermes en Fursa. De
Ondernemingskamer heeft op 5 augustus 2009 geoordeeld dat er "gegronde
redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid" en heeft een
onderzoek (enquête) gelast naar de gang van zaken bij ASMI. Tegen deze
beschikking hebben een voormalig bestuurder en de Stichting
Continuïteit ASM International ieder afzonderlijk cassatieberoep
ingesteld. De Advocaat-Generaal is van opvatting dat enkele klachten
tegen de beschikking van de Ondernemingskamer terecht worden
voorgedragen. Deze klachten hebben onder andere betrekking op de
bevoegdheidsverdeling tussen bestuur, raad van commissarissen en
aandeelhouders bij het bepalen van de strategie en op de corporate
governance van ASMI. Niettemin blijven er voldoende aspecten over die
het oordeel "gegronde reden tot twijfel aan een juist beleid" kunnen
dragen. De Advocaat-Generaal adviseert daarom om de cassatieberoepen
te verwerpen en om de onderzoeksopdracht aan de enquêteurs in enkele
opzichten aan te passen.
Achtergrond
Op 5 augustus 2009 heeft de Ondernemingskamer van het Hof Amsterdam
een enquête gelast naar het beleid en de gang van zaken bij ASM
International NV (ASMI) (LJN: BJ4688). Naar het oordeel van de
Ondernemingskamer bestaan er gegronde redenen om te twijfelen aan een
juist beleid bij ASMI.
Tegen deze beschikking hebben een voormalig bestuurder (advocaat: mr.
K.G.W. van Oven; zaaknr. 09/04512) en de Stichting Continuïteit ASM
International (advocaat: mr. E.H. van Staden ten Brink; zaaknr.
09/04465) ieder afzonderlijk cassatieberoep ingesteld. Vereniging VEB
NVCB, alsmede de professionele beleggers Hermes en Fursa (advocaat:
mr. J.W.H. van Wijk) hebben de beide cassatieberoepen bestreden.
Op 13 april 2010 heeft Advocaat-Generaal Timmerman in deze zaak
geconcludeerd.
Hieronder volgen enkele onderwerpen die in de conclusie aan de orde
komen.
Behandeling enquêteverzoek met de meeste spoed
Een enquêteprocedure heeft ingrijpende gevolgen voor de vennootschap.
Volgens de Advocaat-Generaal dient de Ondernemingskamer daarom een
enquêteverzoek met de meeste spoed te behandelen en mag zij de
inhoudelijke behandeling van het enquêteverzoek alleen in bijzondere
gevallen aanhouden. In cassatie wordt geklaagd dat de inhoudelijke
behandeling te lang op zich heeft laten wachten. Deze klachten falen
volgens de Advocaat-Generaal. In dit geval hebben partijen namelijk
niet aangedrongen op een spoedige behandeling, terwijl zij zelf
diverse malen hebben verzocht de inhoudelijke behandeling van het
verzoek aan te houden (§3.2).
Verantwoordelijkheid voor de strategie en corporate governance
De Ondernemingskamer heeft ASMI verweten dat, o.a. als gevolg van een
gedateerde governance, de externe aandeelhouders nauwelijks invloed
hebben kunnen uitoefenen op de strategie van ASMI. De klachten die
tegen dit oordeel worden aangevoerd dienen volgens de
Advocaat-Generaal te slagen. Hoewel een dialoog tussen bestuur en
lange termijn-aandeelhouders over de strategie positief kan worden
gewaardeerd, komt het primaat bij het bepalen van de strategie aan het
bestuur toe. Dat geldt ook, indien een groot aantal aandeelhouders een
andere strategie bepleit (§3.4.2-3.4.14).
Ten aanzien van de corporate governance stelt de Advocaat-Generaal
voorop dat iedere vennootschap binnen de grenzen van de wet vrij is
haar (vennootschappelijke) organisatie naar eigen inzicht in te
richten. Wanneer een beursvennootschap afwijkingen van de Code
Tabaksblat heeft uitgelegd volgens het principe comply or explain,
past de rechter terughoudendheid bij zijn oordeel over de governance.
Bemiddelende rol raad van commissarissen
Naar het oordeel van de Ondernemingskamer valt de raad van
commissarissen van ASMI te verwijten dat hij is tekort geschoten in
zijn taak om te bemiddelen bij conflicten tussen bestuur en
aandeelhouders.
De Advocaat-Generaal betoogt dat de opvattingen over de taak van de
raad van commissarissen de laatste jaren in beweging zijn. Hierdoor
bestaat onduidelijkheid over de vraag of de raad van commissarissen
verplicht is om te bemiddelen in geval van een geschil tussen bestuur
en aandeelhouders. De advocaat-generaal acht het onder de huidige
omstandigheden ongewenst om aan de raad van commissarissen in zijn
algemeenheid een verplichte bemiddelende rol toe te kennen.
Bemiddeling kan echter onder bijzondere omstandigheden wel aangewezen
zijn, zoals bij langdurige verschillen van inzicht over een belangrijk
onderwerp tussen het bestuur en een aandeelhouder met een substantieel
belang (§3.5.1-3.5.11).
Kennelijk heeft de Ondernemingskamer in dit bijzondere geval
aangenomen dat de raad van commissarissen in dit geval een zekere
bemiddelende rol had. Daarbij is de Ondernemingskamer kennelijk
vooralsnog van oordeel dat de raad van commissarissen die rol niet
goed heeft vervuld en ook in een aantal andere opzichten niet goed
heeft gefunctioneerd, zoals bij de benoeming van de voormalig CEO tot
adviseur van de raad van commissarissen en bij de benoeming van de
nieuwe CEO. Volgens de Advocaat-Generaal is dit een overwegend
feitelijk oordeel dat in cassatie niet voor toetsing in aanmerking
komt en dat niet onbegrijpelijk is (§3.5.19).
Informatieverschaffing
De Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat over essentiële onderwerpen
onduidelijkheden zijn blijven bestaan en dat legitieme vragen van de
aandeelhouders onbeantwoord zijn gebleven. Het gaat hier volgens de
Ondernemingskamer om informatie waarop een aandeelhouder als zodanig
recht heeft.
De klachten tegen dit oordeel worden volgen de conclusie tevergeefs
voorgedragen. Volgens de conclusie heeft de Ondernemingskamer bedoeld
dat de informatie tijdens een aandeelhoudersvergadering verstrekt had
dienen te worden. Tijdens de aandeelhoudersvergadering hebben
aandeelhouders volgens de Advocaat-Generaal een individueel
informatierecht, tenzij een zwaarwichtig belang van de vennootschap
zich daartegen verzet. Buiten de vergadering hebben aandeelhouders
volgens de conclusie niet een dergelijk individueel informatierecht
(§3.6.1-3.6.8).
Beschermingsmaatregelen
Op 14 mei 2008 heeft de Stichting Continuïteit haar optie tot het
nemen van beschermingspreferente aandelen uitgeoefend. Deze optie was
in 1997 verleend. Hoewel de Ondernemingskamer kritische kanttekeningen
plaatst bij de gang van zaken nà de uitoefening van de optie, bestaan
volgens de Ondernemingskamer slechts gegronde redenen om te twijfelen
aan een juist beleid ter zake van de verlening en uitoefening van
optie. In cassatie wordt over dit oordeel geklaagd. Na een algemene
beschouwing over beschermingsmaatregelen (§3.7.1-3.7.15), gaat de
Advocaat-Generaal in op de vraag hoe de besluiten die aan de
optieverlening ten grondslag lagen moeten worden uitgelegd.
Volgens de Advocaat-Generaal moeten deze besluiten worden uitgelegd
aan de hand van de tekst van het besluit. Volgens de Advocaat-Generaal
is niet doorslaggevend wat tijdens de aandeelhoudersvergadering
hierover is opgemerkt of wat in de jaarverslagen staat vermeld
(§3.7.17-3.7.19). De Advocaat-Generaal merkt verder op dat de
Ondernemingskamer zelf heeft geoordeeld dat op het moment van
uitoefening van de optie sprake was van een "noodsituatie" op grond
waarvan Stichting Continuïteit gerechtigd was de beschermingsmaatregel
in stelling te brengen. Kennelijk was de Ondernemingskamer van
opvatting dat de Stichting Continuïteit bij de uitoefening van de
optie onvoldoende voorwaarden voor een vruchtbaar overleg heeft
gecreëerd. Dit oordeel wordt in cassatie onvoldoende bestreden.
Advies om cassatieberoep toch te verwerpen
Hoewel een aantal klachten terecht wordt voorgedragen, zoals die over
strategievorming en de corporate governance, blijven er voldoende
aspecten over die het oordeel "gegronde reden tot twijfel aan een
juist beleid" kunnen dragen. De Advocaat-Generaal wijst op de
vraagtekens die de Ondernemingskamer plaatst bij de benoeming van de
voormalig CEO tot adviseur van de raad van commissarissen, bij de
benoeming van een nieuwe CEO, de informatieverschaffing aan de
aandeelhouders, het onverwachte aftreden van als
commissaris, het terugtreden van als CFO, het optreden
van de raad van commissarissen op bepaalde momenten en de uitoefening
van de optie. De conclusie strekt daarom tot verwerping, met dien
verstande dat de Advocaat-Generaal adviseert dat de Hoge Raad de
onderzoeksopdracht aan de enquêteurs in enkele opzichten aanpast
(§3.9).
In een conclusie geeft de Advocaat-Generaal een oordeel over de
rechtsvragen die aan de Hoge Raad worden voorgelegd. Het gaat daarbij
om een advies aan de Hoge Raad. Op de conclusie kan geen toelichting
worden gegeven. Evenmin bestaat de gelegenheid daarover vragen te
stellen.
Den Haag, 13 april 2010
LJ Nummer
BM0976
Zie het origineel
Bron: Hoge Raad der Nederlanden
Datum actualiteit: 13 april 2010 Naar boven
Hoge Raad der Nederlanden