Rijksoverheid
29 november 2010
Beantwoording vragen over de vrijstelling van Europese aanbestedingen
voor Britse elektriciteitsproducenten
Bijgaand zend ik u de antwoorden op de vragen van het lid Wiegman!van
Meppelen Scheppink (ChristenUnie), nr. 2010Z14879, ingezonden op 15 oktober
2010.
1
Is het waar dat enkele Europese lidstaten vrijstelling verlenen op Europese
aanbestedingen op het gebied van offshore windparken en dat de onderhandse
procedure wordt gevolgd?
Antwoord
De Europese Commissie heeft op basis van artikel 30 van Richtlijn 2004/17/EG de
bevoegdheid vrijstellingen te verlenen van de aanbestedingsplicht. De Europese
Commissie heeft deze bevoegdheid tot het verlenen van vrijstelling van de
aanbestedingsplicht inderdaad al aan enkele lidstaten verleend, waaronder aan
het Verenigd Koninkrijk, Zweden en Finland.
2
Wat is de aanleiding en het doel van richtlijn 2004/17/EU? Wat was de positie van
de Nederlandse regering ten opzichte van deze richtlijn bij de behandeling?
Antwoord
Aanleiding voor Richtlijn 2004/17/EG was een vereenvoudiging en modernisering
van de reeds bestaande aanbestedingsrichtlijnen voor de zogenoemde speciale
sectoren. De Nederlandse regering heeft destijds het streven naar verduidelijking,
modernisering, vereenvoudiging en flexibilisering van de toen bestaande regels
gesteund.
3
In hoeverre zorgt de vrijstelling voor bijvoorbeeld het Verenigd Koninkrijk,
Zweden en Finland voor protectionisme van de (lokale) markt en wat zijn de
stappen die een land (of bedrijf) kan ondernemen indien deze door de toepassing
van de vrijstelling door een ander land (of bedrijf) wordt benadeeld?
Antwoord
De reden waarom bedrijven in de speciale sectoren worden onderworpen aan een
aanbestedingsplicht, is het gebrek aan concurrentie in de betreffende sectoren. In
de meeste landen waren de energiebedrijven in handen van de overheid en was er
vaak sprake van een monopoliepositie. In richtlijn 2004/17/EG staat dat 'indien de
activiteit in de lidstaat rechtstreeks aan mededinging blootstaat op marktgebieden
tot welke de toegang niet is beperkt' een vrijstelling van de aanbestedingsplicht
kan worden gevraagd. De Europese Commissie heeft geoordeeld dat onder andere
in het Verenigd Koninkrijk, Zweden en Finland, voldoende concurrentie is en de
toegang tot de markt niet is beperkt. Derhalve is er geen reden aan te nemen dat
er sprake zal zijn van protectionisme. Een ondernemer die zich desondanks
benadeeld voelt, kan een klacht indienen bij de Europese Commissie.
4
Op welke wijze wordt een aanvraag voor ontheffing bij de Europese Commissie
getoetst? Worden ook marktpartijen geconsulteerd? Indien ontheffing wordt
verleend, op welke wijze is dan nog voor (buitenlandse) marktpartijen inzicht te
houden op mogelijk werk en daarmee mogelijk gepaard gaande noodzakelijke
investeringen?
Antwoord
In artikel 30 van Richtlijn 2004/17/EG is bepaald dat die richtlijn niet van
toepassing is 'indien de activiteit in de lidstaat waar zij wordt uitgeoefend
rechtstreeks aan mededinging blootstaat op marktgebieden tot welke de toegang
niet is beperkt'. Dit houdt in dat aan twee criteria moet worden voldaan, a)
rechtstreekse mededinging en b) een open markt. Bij de beoordeling van de
rechtstreekse mededinging zijn de criteria uit het mededingingsrecht van
toepassing. Genoemd worden: de kenmerken van de betreffende goederen of
diensten, het voorhanden zijn van alternatieve goederen of diensten, de prijzen en
de werkelijke of potentiële aanwezigheid van meerdere leveranciers van de
goederen of diensten. Het vereiste van een open markt is vervuld indien de
lidstaat de desbetreffende communautaire wetgeving tot openstelling van een
bepaalde (deel)sector ten uitvoer heeft gelegd en toepast. In beginsel raadpleegt
de Europese Commissie hier geen marktpartijen bij. Wel kan gevraagd worden om
een standpunt van een onafhankelijke nationale instantie die bevoegd is voor de
betrokken activiteit. Indien vrijstelling is verleend, is er in beginsel geen rol meer
voor de overheid. Marktpartijen kunnen op de hoogte raken van mogelijk werk bij
deze bedrijven door acquisitie, op dezelfde wijze als zij dat doen bij andere
bedrijven.
5
Indien ontheffing is verleend, hoe wordt bij onderhandse aanbestedingen
gecontroleerd dat de mededingingswet niet wordt overschreden? Mag van
partijen, welke afhankelijk zijn van te realiseren omzet op deze onderhandse
aanbestedingen, redelijkerwijs worden verwacht dat deze ageren indien mogelijk
sprake is van overtreding van de mededingingswet?
Antwoord
Met het verlenen van een ontheffing vervalt de verplichting van de vragende partij
om diens vraag openbaar aan te besteden. Dat betekent dat de partij in kwestie
dan vrij is te bepalen wie zij wenst te contracteren. De Mededingingswet kan in de
geschetste situatie op twee manieren in beeld komen. Wanneer de vragende partij
een economische machtspositie inneemt, is zij in haar marktgedrag aan
beperkingen onderworpen. Zo mag zij leveranciers of consumenten niet uitbuiten.
Wanneer de Nederlandse Mededingingsautoriteit aanwijzingen heeft van misbruik
van een economische machtspositie, kan zij hiertegen optreden. De
Mededingingswet kan daarnaast in beeld komen als de partijen, die een product of
dienst aanbieden, met elkaar afspraken maken over de prijs of opdrachten
onderling verdelen. Er is dan sprake van een beperking van de mededinging aan
de aanbodkant. Ook dan kan de Nederlandse Mededingingsautoriteit optreden.
Partijen die van mening zijn dat de Mededingingswet wordt overtreden, kunnen dit
melden aan de Nederlandse Mededingingsautoriteit. Als de Nederlandse
Mededingingsautoriteit aanwijzingen heeft dat de wet wordt overtreden, kan zij
een onderzoek instellen en, bij vaststelling van een overtreding, boetes opleggen.
Niet alleen de Nederlandse Mededingingsautoriteit kan bijdragen aan het
handhaven van de Mededingingswet. Partijen die menen schade te lijden door
ongeoorloofde afspraken of misbruik van een economische machtspositie, kunnen
een zaak aanhangig maken bij de civiele rechter.
6
In hoeverre is er een uitzondering voor Nederland en de energieopwekking in
Nederland, conform de mogelijkheden die artikel 30 van de richtlijn 2004/17/EU
biedt?
Antwoord
Op basis van artikel 30 van de richtlijn 2004/17/EG kan een ontheffing bij de
Europese Commissie worden aangevraagd. Dergelijke ontheffingen kunnen door
het betrokken bedrijf zelf worden aangevraagd. Daarnaast kan de Staat een
ontheffing aanvragen voor de gehele sector. In Nederland heeft de Nederlandse
Aardoliemaatschappij op 8 juli 2009 een vrijstelling aangevraagd en gekregen
voor de exploratie naar en exploitatie van aardolie en aardgas. Daarnaast wordt er
op dit moment door mij in samenwerking met EnergieNed gewerkt aan een
aanvraag voor vrijstelling voor de productie en levering van gas en elektriciteit
voor de gehele sector. De Nederlandse Mededingingsautoriteit levert in dit proces
feitelijke informatie over de werking van de markt. Ik verwacht deze aanvraag op
korte termijn bij de Europese Commissie in te dienen.
7
Bent u van mening dat de uitzondering oneigenlijk gebruik in de hand werkt? Zo
nee, waarom niet?
Antwoord
Een verzoek om vrijstelling wordt door de Europese Commissie alleen toegekend
als de betreffende markt voldoende geliberaliseerd is. De achtergrond van deze
uitzondering is dat zodra de sector geliberaliseerd is en de concurrentie toeneemt,
de reden voor een aanbestedingsplicht verdwijnt. Ik vind dan ook niet dat deze
uitzondering oneigenlijk gebruik in de hand werkt.
8
Ligt er een Nederlands verzoek tot vrijstelling van richtlijn 2004/17/EU bij de
Europese Commissie? Wat zijn de implicaties van een dergelijk verzoek? Welke
andere landen hebben soortgelijke verzoeken ingediend? Wat zijn daarvan de
consequenties voor Nederland en voor Nederlandse bedrijven?
Antwoord
Zoals ik in het antwoord op vraag 6 heb aangegeven, verwacht ik binnenkort een
verzoek bij de Europese Commissie in te dienen om vrijstelling voor de productie
en levering van energie en elektriciteit. Als dit verzoek wordt toegekend door de
Europese Commissie, zullen opdrachten voor deze activiteiten niet langer
aanbestedingplichtig zijn. Er zijn diverse andere lidstaten die al een vrijstelling
van de Europese Commissie hebben aangevraagd en gekregen. De markten voor
elektriciteitsproductie zijn inmiddels vrijgesteld in Groot!Brittannië, Oostenrijk,
Zweden, Finland en Noord!Italië en de markten voor de elektriciteitslevering in
Groot!Brittannië, Zweden en Finland. De enige gasleveringsmarkt die tot nu toe is
vrijgesteld, is de markt voor gaslevering in Groot!Brittannië. De consequentie
hiervan is dat bedrijven in deze lidstaten bij het aanbesteden van opdrachten niet
langer de voorschriften uit de richtlijn hoeven te volgen.
(w.g.) drs. M.J.M. Verhagen
Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie