Rijksoverheid
b wetsvoorstel finanliteitsrichtlijn en richtlijn financielezekerheidsovereenkomsten_22974
Kamerstuk | 30-12-2010 | VenJ
1
32457
Wijziging van het Burgerlijk Wetboek en de Faillissementswet ter implementatie van
Richtlijn 2009/44/EG van het Europees Parlement en de Europese Raad van 6 mei 2009
tot wijziging van Richtlijn 98/26/EG betreffende het definitieve karakter van de
afwikkeling van betalingen en effectentransacties in betalings- en afwikkelingssystemen
en Richtlijn 2002/47/EG betreffende financiëlezekerheidsovereenkomsten wat
gekoppelde systemen en kredietvorderingen betreft (PbEU L 146/37)
Nota naar aanleiding van het verslag
Inleiding
Het heeft ons verheugd dat de leden van de fracties van VVD, PVV, PvdA en SP met belangstelling
hebben kennisgenomen van het wetsvoorstel, dat strekt tot implementatie van een Richtlijn van
het Europees Parlement en de Europese Raad (hierna: Wijzigingsrichtlijn) waarmee wijzigingen zijn
aangebracht in de Finaliteitsrichtlijn en de Richtlijn Financiëlezekerheidsovereenkomsten. Hieronder
ga ik, mede namens de Minister van Financiën, in op de door de betreffende fracties gestelde
vragen.
1. Algemeen
De Finaliteitsrichtlijn bevat regels ten aanzien van de in de financiële sector gebruikte betalings- en
afwikkelingssystemen. De Richtlijn Financiëlezekerheidsovereenkomsten bevat regels ten aanzien
van de kredietverlening tussen financiële instellingen onderling en kredietverlening door de
centrale bank aan financiële instellingen. De Wijzigingsrichtlijn dient ter verdere coördinatie van
individuele regels van lidstaten op deze gebieden. Daarmee wordt een aantal onduidelijkheden en
mogelijke complicaties in de bestaande richtlijnen weggenomen. Ook wordt de kredietverlening
tussen banken eenvoudiger gemaakt. Dit draagt bij aan het herstel van de economische crisis.
De leden van de VVD-fractie merken op dat het Britse Ministerie van Financiën over de
implementatie van de Wijzigingsrichtlijn een consultatiedocument heeft gepubliceerd. Zij wensen te
vernemen op welke wijze de Nederlandse marktpartijen, belangengroepen en de Nederlandsche
Bank (hierna: DNB) betrokken zijn bij dit wetsvoorstel. Deze leden willen voorts weten of het
kabinet voornemens is rekening te houden met de resultaten van de consultatie van het Britse
Ministerie van Financiën en eventuele andere consultaties in Europa.
Financiëlezekerheidsovereenkomsten met betrekking tot kredietvorderingen zullen
voornamelijk voorkomen in de verhouding waarin DNB krediet verschaft aan de 'gewone' banken in
het kader van een zogeheten monetaire beleidstransactie, die is bedoeld om te garanderen dat
banken over voldoende liquiditeiten kunnen beschikken. In de voorbereidingsfase van dit
wetsvoorstel is uitgebreid gesproken met vertegenwoordigers van de individuele Nederlandse
banken, de Nederlandse Vereniging van Banken (NVB) en DNB. Ook over het uiteindelijke
wetsvoorstel is hun mening gevraagd. Daarbij hebben alle betrokkenen aangegeven zich
vooralsnog in belangrijke mate in de gemaakte keuzes te kunnen vinden.
2
De Wijzigingsrichtlijn bevat voornamelijk voorschriften van technische aard die noodzakelijk waren
vanwege de onderlinge verschillen tussen de rechtssystemen van de verschillende lidstaten. De
wijze van implementatie en de keuzes die daarbij worden gemaakt zijn sterk afhankelijk van de
wijze waarop het materiële recht van de afzonderlijke lidstaten is ingericht. Juist vanwege de
verschillen in dat materiële recht geschiedt de implementatie van de Wijzigingsrichtlijn in elke
lidstaat anders. Het Verenigd Koninkrijk vormt van de onderlinge verschillen een illustratie: men
kent daar geen Burgerlijk Wetboek en ook de in ons recht gehanteerde goederenrechtelijke
begrippen zijn er grotendeels onbekend. Om deze reden ligt het niet voor de hand resultaten van
de consultatie in het Verenigd Koninkrijk te betrekken in dit wetsvoorstel. Consultaties in andere
lidstaten zijn ons niet bekend.
De leden van de VVD-fractie willen voorts weten of in het wetsvoorstel rekening is gehouden met
hetgeen door Prof. mr. F.M.J. Verstijlen (NJB 2007, nr 947, p. 1115-116) en Prof. mr. F.E.J.
Beekhoven van den Boezem (Credit Claims, Serie Onderneming en Recht deel 56 (2010)) is
betoogd.
Een van de belangrijkste wijzigingen die de Wijzigingsrichtlijn met zich brengt is dat ook
kredietvorderingen onderwerp van een financiëlezekerheidsoverheidsovereenkomst kunnen zijn
(artikel 2 lid 4 onder c Wijzigingsrichtlijn). In zijn bijdrage aan het NJB waaraan de leden van de
VVD-fractie refereren, stelt Professor Verstijlen de vraag of het de bedoeling van de
Wijzigingsrichtlijn is dat ook een gewone onderneming een zekerheidsrecht op vorderingen kan
vestigen volgens het regime van de Richtlijn Financiëlezekerheidsovereenkomsten. Zulks zou er
volgens Verstijlen op neerkomen dat het financiëlezekerheidsovereenkomstenregime zich zal
uitstrekken tot alle handelsvorderingen. Daardoor zou het evenwicht tussen zekerheidsnemers,
zekerheidsgevers en ongesecureerde schuldeisers worden verstoord nu bij een
financiëlezekerheidsovereenkomst partijen zelf kunnen contracteren over onder meer hun
goederenrechtelijke bevoegdheden, het niveau van bescherming en de verplichting tot afdracht van
overwaarde. Een dergelijke vrijheid kan volgens Verstijlen slechts op zijn plaats zijn bij transacties
tussen gelijkwaardige partijen als financiële instellingen en overheden aangezien die partijen in
staat zijn voor hun eigen belangen te waken, maar niet in het normale kredietverkeer aangezien de
zekerheidsgever daar doorgaans in een economisch zwakkere positie staat.
De betreffende bijdrage van Professor Verstijlen dateert van voor de definitieve versie van de
Wijzigingsrichtlijn. De vraag of onder het begrip 'kredietvorderingen' alle handelsvorderingen
vallen, moet onder de Wijzigingsrichtlijn zoals die met dit wetsvoorstel wordt geïmplementeerd
ontkennend worden beantwoord. Volgens artikel 2 lid 5 onderdeel a onder (iii) van de
Wijzigingsrichtlijn is een kredietvordering immers een geldvordering die voortvloeit uit een
overeenkomst waarbij een kredietinstelling als omschreven in artikel 4 onder 1 van de Richtlijn
Kredietinstellingen (richtlijn nr. 2006/48/EG van het Europees Parlement en Raad van de Europese
Unie van 14 juni 2006 betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van
kredietinstellingen (PbEG L 177) krediet verleent in de vorm van een lening. Deze bepaling is
uitgewerkt in artikel 1:1 Wet op het Financieel toezicht (hierna: Wft), dat bepaalt dat een
kredietinstelling een bank of een elektronischgeldinstelling is.
Dit alles leidt tot de definitie van het begrip 'kredietvordering' zoals die is opgenomen in het
voorgestelde artikel 7:51 onder f van dit wetsvoorstel. Op grond van deze bepaling is een
3
kredietvordering een geldvordering voortvloeiend uit een overeenkomst waarbij een
kredietinstelling als bedoeld in artikel 1:1 Wet op het financieel toezicht krediet verleent in de vorm
van een lening en dus niet een geldvordering uit een door een niet-financiële onderneming
verschaft krediet.
De mogelijkheid tot het sluiten van een financiëlezekerheidsovereenkomst met betrekking tot
een kredietvordering bestaat aldus alleen voor financiële instellingen. Een kredietvordering kan
daarom niet zijn een handelsvordering. Ondernemingen kunnen ook niet een zekerheidsrecht op
een kredietvordering vestigen volgens het regime van de Richtlijn
financiëlezekerheidsovereenkomsten. De door de leden van de VVD-fractie gesignaleerde bezwaren
van Professor Verstijlen zullen zich dus niet verwezenlijken.
De wensen van Professor Beekhoven van den Boezem waaraan de leden van de VVD-fractie
refereren, vinden hun oorsprong in het volgende. Financiëlezekerheidsovereenkomsten ten aanzien
van kredietvorderingen zullen voornamelijk voorkomen in de verhouding waarin DNB krediet
verschaft aan 'gewone' banken. Een financiëlezekerheidsovereenkomst kan zijn de overdracht van
een vordering dan wel de vestiging van een pandrecht op een vordering (vgl. het voorgestelde
artikel 7:51 sub b en c). Het pandrecht kan zijn een stil pandrecht of een openbaar pandrecht. Bij
een openbaar pandrecht wordt mededeling van de verpanding gedaan aan de debiteur van de
vordering (artikel 3:246 lid 1 BW). De pandhouder wordt daarmee direct inningsbevoegd. Bij een
stil pandrecht wordt geen mededeling van de verpanding gedaan aan de debiteur van de vordering.
De pandhouder wordt eerst inningsbevoegd nadat van de verpanding mededeling is gedaan aan de
debiteur.
DNB accepteert slechts een openbaar pandrecht als zekerheid voor door haar te verstrekken
krediet en geen stil pandrecht. De reden daarvoor is kort gezegd dat wanneer de vordering door de
bank zelf wordt geïnd, de positie van DNB als stil pandhouder minder voordelig is dan de positie als
openbaar pandhouder. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer na een faillissement van de
pandgevende bank de debiteur van de vordering alsnog aan de bank betaalt en niet aan DNB. Het
doen van mededeling van de verpanding kan voor banken echter bezwaarlijk zijn aangezien
daardoor de kans bestaat dat bij de betreffende debiteuren, en daarmee in de markt, een
verkeerde indruk ontstaat van de kredietpositie van de bank.
In een regulier geval biedt verrekening uitkomst indien een stil verpande vordering door de
pandgever wordt geïnd. De bank kan dan haar vordering op de pandgever verrekenen met hetgeen
van schuldenaren van de pandgever is geïnd en op de rekening van de pandgever terecht is
gekomen. Dit is niet het geval bij een financiëlezekerheidsovereenkomst tot verpanding van een
kredietvordering tussen een bank en DNB. Aangezien de bank bij DNB geen rekening aanhoudt
waarover het betalingsverkeer met cliënten loopt, heeft DNB geen verrekeningspositie ten opzichte
van die bank.
Om aan de bezwaren van DNB tegemoet te komen heeft Professor Beekhoven van den Boezem
in zijn oratie voorgesteld in het onderhavige wetsvoorstel een regeling op te nemen. Deze regeling
zou ertoe moeten leiden dat in het geval van een financiëlezekerheidsovereenkomst tot verpanding
van een kredietvordering de pandhouder van rechtswege een pandrecht op het geïnde verkrijgt in
alle gevallen waarbij een ander dan de pandhouder de door middel van de
financiëlezekerheidsovereenkomst tot vestiging van een pandrecht verpande kredietvordering int.
4
Deze regeling zou in zijn algemeenheid moeten gelden, dus ook tussen financiële instellingen
onderling, maar vanwege haar bijzondere positie in ieder geval voor DNB.
Wij zijn van mening dat zowel de bezwaren van DNB als die van de banken worden
ondervangen doordat partijen in plaats van een financiëlezekerheidsovereenkomst tot vestiging
van een pandrecht kunnen kiezen voor een financiëlezekerheidsovereenkomst tot overdracht. De
financiëlezekerheidsovereenkomst tot overdracht is een vorm van cessie. Artikel 3:94 BW voorziet
in een tweetal wijzen van cessie: de openbare cessie en de stille cessie. Voor de openbare cessie
vereist artikel 3:94 lid 1 BW een daartoe bestemde akte en mededeling aan de debiteur van de
betreffende kredietvordering. De bezwaren die de banken hebben tegen het doen van een
mededeling aan de debiteur van de betreffende vordering worden ondervangen door de
mogelijkheid om te kiezen voor een financiëlezekerheidsovereenkomst tot stille cessie. Een
dergelijke cessie kan op grond van artikel 3:94 lid 3 BW plaatsvinden door een daartoe bestemde
geregistreerde of authentieke akte, zonder mededeling aan de debiteur van de betreffende
kredietvordering.
De bezwaren van DNB worden ondervangen doordat stille cessie na het verlijden of de
registratie van de akte volledig goederenrechtelijke werking heeft. In het geval van een
financiëlezekerheidsovereenkomst tot overdracht van een kredietvordering die wordt gesloten
tussen DNB en een 'gewone bank' wil dat zeggen dat de kredietvordering ten gevolge van de
financiëlezekerheidsovereenkomst van het vermogen van de gewone bank in het vermogen van
DNB raakt. Het moment waarop dat gebeurt, wordt bepaald door het tijdstip van registratie van de
financiëlezekerheidsovereenkomst. Voor het inroepen van de overdracht jegens de debiteur is
echter wel een mededeling nodig. Indien de bank na de registratie maar voordat DNB een
mededeling aan de debiteur heeft gedaan failliet gaat, en de debiteur van de vordering aan de
bank betaalt, moet de vordering van DNB worden aangemerkt als een boedelvordering en behoeft
DNB niet mee te delen in de algemene faillissementskosten.
De leden van de PvdA-fractie vragen wat met 'deelnemer' wordt bedoeld.
Op grond van artikel 212a, aanhef en onderdeel f, Faillissementswet is een deelnemer een
instelling, een centrale tegenpartij, een afwikkelende instantie of een eventuele afwikkelende
instantie en een systeemexploitant. Een instelling is:
1. een kredietinstelling als bedoeld in artikel 1:1 Wft;
2. een financiële instelling die een verklaring van ondertoezichtstelling als bedoeld in artikel 3:110
Wft heeft;
3. een beleggingsonderneming als bedoeld in artikel 1:1 Wft;
4. een centrale tegenpartij, indien deze in het kader van deelname aan het systeem op grond van
een overboekingsopdracht effectentegoeden verkrijgt;
5. een overheidsinstantie of onderneming met overheidsgarantie;
6. een ieder, bedoeld in artikel 3:4 Wft, die een vergunning heeft als bedoeld in artikel 2:11 Wft;
7. een clearinginstelling als bedoeld in artikel 1:1 Wft.
Indien het thans aanhangige wetsvoorstel Wijzigingswet Wft 2010 (Kamerstukken II 2009-2010
32036, nr. 2) wordt aangenomen en tot wet wordt verheven, valt onder 'instelling' tevens degene
die een vergunning heeft verkregen ingevolge artikel 3:4 Wft.
5
2. Finaliteitsrichtlijn
Alvorens in te gaan op de vragen en opmerkingen in het verslag, merken wij het volgende op.
Verschillende fracties hebben vragen gesteld over de indirecte deelnemer. Ook de Raad van State
heeft hierover opmerkingen gemaakt. De richtlijn biedt de optie een indirecte deelnemer als
deelnemer te beschouwen, wanneer dit in het licht van het systeemrisico gerechtvaardigd is. Bij
nader inzien is besloten geen gebruik te maken van deze optie. Aanleiding hiervoor is in de eerste
plaats dat het onduidelijk is wie wanneer bepaalt of er sprake is van systeemrisico. Wanneer dit
eerst achteraf zou worden vastgesteld, kan dit in de praktijk te veel onzekerheid geven. Geluiden
uit de praktijk bevestigen dat deze onzekerheid niet opweegt tegen de voordelen van
gebruikmaking van de optie. Bij een andere gelegenheid zal worden bezien of het dienstig is thans
te regelen wie wanneer en op basis waarvan bepaalt of er sprake is van systeemrisico. Daarbij zal
de vraag moeten worden beantwoord voor welke gevallen gebruikmaking van de optie in de
richtlijn gevolgen heeft. In het bijzonder moet de vraag worden beantwoord of deze gevallen zich
in de praktijk zodanig vaak voordoen dat een regeling wenselijk is. Daarbij moet worden bezien of
de indirecte deelnemer wel handelingen in het systeem verricht die kunnen worden beschermd
door het van toepassing verklaren van de bepalingen van de richtlijn. Ook moet de vraag worden
beantwoord of het van toepassing verklaren van de bepalingen van de richtlijn op handelingen die
door de indirecte deelnemer buiten het systeem worden verricht wel in overeenstemming met de
bedoeling van de richtlijn is.
Nu niet langer gebruik wordt gemaakt van de optie om indirecte deelnemers als deelnemer te
beschouwen, is de beantwoording van de vragen die op de indirecte deelnemer betrekking hebben,
niet meer opportuun.
De leden van de VVD-fractie vragen wat geldt in geval van deelname van een Nederlandse
instelling aan een systeem dat niet ergens in Europa is aangewezen als een systeem in de zin van
de Finaliteitsrichtlijn. Zij vragen voorts of zij het juist zien dat Nederlands faillissementsrecht, met
inbegrip van de terugwerkende kracht, van toepassing is in het geval een Nederlandse instelling
deelnemer is in bijvoorbeeld een betalingssysteem in de Verenigde Staten, zonder dat de
finaliteitsbescherming uit het daarop toepasselijke rechtsstelsel door de Nederlandse rechter wordt
toegepast.
In antwoord op beide vragen merken wij op dat het Nederlandse faillissementsrecht van
toepassing is op een in Nederland uitgesproken faillissement en de gevolgen daarvan. Dat geldt
ook voor de terugwerkende kracht tot 00.00 uur die door artikel 23 Faillissementswet (hierna ook:
Fw.) wordt toegekend aan de faillietverklaring. Voor de goede orde merken wij op dat onder
omstandigheden denkbaar is dat, indien het rechtsstelsel dat van toepassing is op het systeem
eveneens een regel bevat die in finaliteit voorziet, een dergelijke regel kan worden gezien als een
bepaling van bijzonder dwingend recht in internationaalprivaatrechtelijke zin. Daarmee wordt
bedoeld een bepaling aan de inachtneming waarvan een land zoveel belang hecht voor de
handhaving van zijn openbare belangen zoals zijn politieke, sociale of economische organisatie, dat
zij moet worden toegepast op elk geval dat onder de werkingssfeer ervan valt, ongeacht welk recht
6
overeenkomstig overigens van toepassing is (vergelijk artikel 7 van het voorgestelde Boek 10 BW1
en de zogeheten Verordening Rome I2).
De aan het woord zijnde leden wijzen op het geval van een Nederlandse instelling die deelneemt
aan een Amerikaans systeem en vragen of de regering van mening is dat,in een dergelijk geval de
bescherming van de failliete boedel de voorkeur verdient boven de in de memorie van toelichting
beschreven finaliteitsbescherming. Voorts vragen zij of het juist is dat in Duitsland de reikwijdte
van de finaliteitswetgeving zodanig is verruimd, dat naar regels van internationaal privaatrecht ook
deelname aan een niet-Europees finaliteitssysteem leidt tot toepasselijkheid van de daarop
toepasselijke (niet-Europese) finaliteitswetgeving en zo ja, wat de redenen zijn voor de
Nederlandse wetgever om niet een vergelijkbare regel op te nemen. Voorts vragen zij of de
regering vreest voor misbruik bij deelname aan systemen die niet door een Europese minister zijn
aangewezen of niet gelijkwaardig zijn aan een dergelijk systeem, en wijzen daarbij op het Engelse
consultatiedocument.
In antwoord op deze vier vragen merken wij het volgende op. In § 7 van de Finaliteitsrichtlijn
wordt weliswaar ingegaan op deelname van binnenlandse instellingen die rechtstreeks deelnemen
aan systemen van derde landen, maar dit aspect speelt in de Wijzigingsrichtlijn geen rol. Een regel
dienaangaande opnemen in het thans voorliggende wetsvoorstel zou dan ook buiten het bestek van
de implementatie van de Wijzigingsrichtlijn vallen. Wanneer wij in het kader van de implementatie
van de Wijzigingsrichtlijn terugkomen op keuzes die zijn gemaakt bij de implementatie van de
Finaliteitsrichtlijn, zou dat op gespannen voet staan met de Aanwijzing voor de regelgeving 337,
die bepaalt dat bij de implementatie in de implementatieregeling geen andere regels worden
opgenomen dan die welke voor de implementatie noodzakelijk zijn. Wij bestuderen thans of het
wenselijk is een regeling te treffen die betrekking heeft op systemen in staten die geen lidstaat van
de Europese Unie zijn en zo ja, hoe een dergelijke regeling vorm kan worden gegeven. Daarbij
dient de finaliteitsbescherming te worden afgewogen tegen de belangen van de schuldeisers,
waarbij ook een rol speelt dat de finaliteit van opdrachten die door Nederlandse deelnemers
worden ingevoerd bij systemen in derde-landen het vertrouwen in Nederlandse deelnemers kan
vergroten. Het is juist dat in Duitsland de reikwijdte van de finaliteitsbescherming is verruimd.
Systemen in derde-landen worden naar Duits recht met aangewezen systemen gelijk gesteld
"sofern sie im Wesentlichen den in Artikel 2 Buchstabe a der Richtlinie 98/26/EG angeführten
Voraussetzungen entsprechen" (§ 1 (16) Kreditwesengesetz), dus voor zover zij aan de wezenlijke
kenmerken voldoen van een systeem in de zin van Finaliteitsrichtlijn. Bij de studie of het wenselijk
is een regeling te treffen die betrekking heeft op systemen in staten die geen lidstaat van de
Europese Unie zijn, zullen wij deze regel betrekken. Wel kan nu reeds worden opgemerkt dat op
voorhand niet duidelijk is wie onder de Duitse regel beoordeelt of een systeem uit een derde-land
voldoet aan de voorwaarden van de richtlijn, en wat "im Wesentlichen" is. Bij de vraag naar
systemen in staten die geen lidstaat zijn dient de vraag te worden betrokken of deelname aan
dergelijke systemen kan leiden tot misbruik.
1 TK 2009/10, 32 137, nr. 2;
2 Verordening (EG) nr. 592/2008 van het Europees Parlement en de Europese Raad van 17 juni 2008 inzake het
recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, PbEU L 177, blz. 6 t/m 26, met rectificatie in
PbEU 2009, L 308, blz. 87.
7
De leden van de VVD-fractie menen dat bij de passage in de memorie van toelichting over
interoperabele systemen (het voorgestelde artikel 212a, tweede lid, sub p, Fw) een concreet
voorbeeld behulpzaam zou zijn geweest en verzoeken de regering alsnog een concreet voorbeeld
toe te voegen. Een voorbeeld van een interoperabel systeem is de toekomstige link tussen de
Nederlandse Central Counter Party (CCP) EMCF, het Zwitserse SIX X-Clear en de Britse
clearinghuizen LCH.Clearnet Ltd en EuroCCP. Deze CCPs zijn voornemens deel te nemen in elkaars
systeem en op die wijze transacties uit te wisselen. Ook een voorbeeld van interoperabele
systemen is de aansluiting van de Equens CSM van Equens op Target2.NL van DNB. Beide zijn in
de zin van art 212d Fw aangewezen. In de Equens CSM vindt de clearing van retailtransacties
plaats. De geclearde transacties worden vervolgens gesetteld in Target2. Ook heeft de Equens CSM
koppelingen met buitenlandse aangewezen retailsystemen. Ook in deze is de Equens CSM een
interoperabel systeem.
De aan het woord zijnde leden vragen voorts of er ook sprake is van een interoperabel systeem
indien één van de betrokken systemen niet een systeem is dat in Europa is aangewezen als
finaliteitssysteem als bedoeld in de Finaliteitsrichtlijn en of een aanwijzing van twee of meer
systemen als een interoperabel systeem vereist is voor de toepasselijkheid van de regels ter zake.
Deze leden vragen waarom, als het inderdaad zo is dat er geen sprake is van een interoperabel
systeem omdat een van de betrokkenen niet is aangewezen, de voorschriften voor de exploitanten
ter coördinatie van een interoperabel systeem dan niet van overeenkomstige toepassing verklaard.
In antwoord hierop merken wij op dat er inderdaad geen sprake is van een interoperabel
systeem in de zin van de wet indien een van de betrokkenen niet een in een lidstaat van de
Europese Unie aangewezen systeem is. Een van de elementen van de definitie van "interoperabel
systeem" is dat het twee of meer "systemen" moet betreffen. Conform de definitie van een
"systeem" in artikel 2 van de Finaliteitsrichtlijn is een systeem pas een systeem in de zin van de
wet wanneer het is aangewezen. Wanneer een van de betrokkenen niet is aangewezen, is het dus
geen systeem en kan de onderlinge regeling voor de uitvoering van overboekingsopdrachten geen
interoperabel systeem zijn. De gedachte hierachter is mede dat een systeem aan bepaalde
voorwaarden dient te voldoen om te kunnen worden aangewezen. Het is gewenst dat de
finaliteitsbescherming alleen geldt in geval een betrokkene is aangewezen. Dit heeft enerzijds een
prikkel voor betrokkenen tot gevolg om zich in te spannen om aan bedoelde voorwaarden te
voldoen. Anderzijds heeft dit een prikkel voor aangewezen systemen tot gevolg om slechts met
andere aangewezen betrokkenen samen te werken.
De aan het woord zijnde leden vragen voorts bij wie de eindverantwoordelijkheid voor een
interoperabel systeem berust, mede in het licht van de nieuwe paragrafen 14bis en 22bis in de
considerans van de Finaliteitsrichtlijn.
In antwoord hierop merken wij op dat de belangrijkste regel met betrekking tot interoperabele
systemen in de Finaliteitsrichtlijn voorschrijft dat elk systeem in zijn eigen regels het tijdstip van
invoering in het systeem zodanig vaststelt dat zo veel mogelijk ervoor wordt gezorgd dat de regels
van alle betrokken interoperabele systemen in dit opzicht worden gecoördineerd. Dat betekent dat
per systeem er een toezichthouder is die erop toeziet dat het desbetreffende systeem zijn regels
8
met betrekking tot invoering in het systeem conform deze regel heeft vastgesteld. De
Finaliteitsrichtlijn gaat niet verder dan dat en het is ook niet aan de lidstaten om verder te gaan.
De leden van de VVD-fractie vragen of de regel wordt gehandhaafd dat de schuldenaar de
beschikking over zijn vermogensbestanddelen verliest met ingang van de dag waarop het
faillissement is uitgesproken, en of is overwogen deze regel af te schaffen in verband met de
implementatie van de wijzigingsrichtlijn.
Deze kwestie valt buiten het bestek van de implementatie van de Wijzigingsrichtlijn, en zal bij
een eventuele herziening van het faillissementsrecht worden bezien.
Tot slot stellen de leden van de VVD-fractie enkele vragen met betrekking tot het internationaal
privaatrecht. Zij vragen of het nieuwe artikel 212d, achtste lid, Fw alleen geldt voor instellingen die
deelnemer zijn in een door Nederlands recht beheerst en in Nederland aangewezen
finaliteitssysteem, en waarom niet ervoor is gekozen de bepaling als een zelfstandig artikel met
een ruimere reikwijdte op te nemen zodat deze regel geldt ongeacht in welk land een systeem is
aangewezen als finaliteitssysteem.
In antwoord hierop merken wij op dat met het nieuwe lid van artikel 212d artikel 10, vierde
alinea van de Wijzigingsrichtlijn wordt geïmplementeerd. Elke lidstaat zal bedoeld richtlijnartikel
implementeren. Daardoor zal bedoelde regel in elke lidstaat gelden, ongeacht in welke lidstaat een
overeenkomst is aangewezen als systeem. De aan het woord zijnde leden vragen wanneer sprake
is van een gerechtvaardigd belang in de zin van het voorgestelde artikel 212d, achtste lid, Fw. en
of iedere cliënt van een instelling het recht heeft om dergelijke informatie te vragen. In antwoord
hierop merken wij op dat het niet aan de lidstaten is om het begrip "gerechtvaardigd belang" nader
in te vullen.
De aan het woord zijnde leden vragen wie verantwoordelijk is voor de juistheid van de te
verstrekken informatie over de werking van door buitenlands recht beheerste finaliteitssystemen.
Zij vragen of de uitvoering van de verplichting tot informatieverstrekking over systemen kan
worden uitbesteed aan derden en wat de rol van een systeemexploitant is. Tot slot vragen zij hoe
deze verplichting wordt uitgewerkt in de implementatiewetgeving en de bijhorende toelichting in
andere Europese lidstaten (in het bijzonder Duitsland, het Verenigd Koninkrijk, Frankrijk,
Luxemburg en België).
De Finaliteitsrichtlijn bepaalt niet wie verantwoordelijk is voor de juistheid van de te verstrekken
informatie over de werking van door buitenlands recht beheerste finaliteitssystemen. In het
algemeen geldt dat degene die informatie verstrekt, daarvoor verantwoordelijk is. De richtlijn
verbiedt niet dat de uitvoering van de verplichting tot informatieverstrekking over systemen wordt
uitbesteed aan derden. De richtlijn bepaalt niet wat de rol van een systeemexploitant is. Mede
gelet op de relatief beperkte implementatietermijn, is het ons nu onmogelijk om na te gaan hoe
andere lidstaten deze verplichting hebben uitgewerkt.
De leden van de PvdA-fractie vragen of met "deelnemer" een deelnemende financiële instelling of
bank wordt bedoeld.
9
In antwoord hierop merken wij op dat de gewijzigde definitie van "deelnemer" in de
wijzigingsrichtlijn luidt: een instelling, een centrale tegenpartij, een afwikkelende instantie, een
clearing house of een systeemexploitant.
Voorts merken de leden van de PvdA-fractie op dat de bescherming ook geldt voor transacties die
plaatsvinden na opening van een insolventieprocedure, en dat dit zou gelden voor zover betrokken
partijen kunnen aantonen dat ze niet op de hoogte waren, of niet op de hoogte hoefden te zijn van
de opening van een dergelijke procedure. Zij vragen hoe kan worden aangetoond dat partijen niet
op de hoogte waren en hoe kan worden aangetoond dat ze niet op de hoogte behoefden te zijn.
Voor de goede orde merken wij op dat na de opening van de insolventieprocedure verrichte
transacties ook onder het huidige artikel 212b, derde lid, Fw. reeds finaliteitsbescherming hebben
indien de in dat artikel genoemde entiteiten kunnen aantonen dat zij ten tijde van de uitvoering
van de opdracht van de faillietverklaring niet kenden of behoorden te kennen. De wijziging van
artikel 212b, derde lid, betreft niet het aantonen. Aangenomen mag worden dat een entiteit de
faillietverklaring behoort te kennen vanaf het tijdstip dat zij is opgenomen in het
faillissementsregister. In dit verband merken wij op dat onderdeel van de Finaliteitsrichtlijn een
systematiek is waarin toezichthouders de aangewezen systemen dienen te berichten over de
insolventieprocedure van een onder toezicht staande instelling, geïmplementeerd in artikel 212c
Faillissementswet. Na die melding dient een systeem in ieder geval te worden geacht de
faillietverklaring te kennen. De aan het woord zijnde leden vragen wie worden bedoeld met
"betrokken partijen". Wij vatten deze vraag zo op dat wordt gevraagd wie moeten aantonen dat zij
niet op de hoogte zijn of behoeven te zijn van de opening van de insolventieprocedure. In
antwoord op die vraag merken wij op dat de systeemexploitant dat op grond van het voorgestelde
artikel 212b, derde lid, Fw. moet aantonen.
De leden van de PvdA-fractie merken op dat het niet zo kan zijn dat een financiële instelling, tegen
wie een insolventieprocedure wordt gestart, en hiervan dus op de hoogte is, alsnog bedragen gaat
wegboeken naar derden en zo de schuldeisers dupeert, en vragen of dit toch mogelijk is onder de
Finaliteitsrichtlijn.
In antwoord hierop merken op dat artikel 212b, derde lid, Fw., niet ziet op de situatie waarop
de leden van de PvdA-fractie doelen. Twee zaken dienen te worden onderscheiden. In de eerste
plaats is er de situatie waarin de systeemexploitant een overboekingsopdracht uitvoert die in het
systeem is ingebracht na het tijdstip van faillietverklaring. In dat geval wordt de
overboekingsopdracht uitgevoerd indien de systeemexploitant niet wist noch behoefde te weten dat
de entiteit failliet is verklaard. In de tweede plaats is er de situatie waarop de leden van de PvdAfractie
doelen. In die situatie verricht de entiteit in het zicht van het faillissement een
rechtshandeling waarmee derden worden gedupeerd. Indien een entiteit een rechtshandeling
verplicht waarvan zij weet dat daardoor de schuldeisers worden benadeeld, verricht zij een
rechtshandeling die gewoonlijk "paulianeus" wordt genoemd. De curator kan een dergelijke
rechtshandeling met een buitengerechtelijke verklaring op grond van artikel 42 Fw. vernietigen. De
wetenschap van de benadeling van de schuldeisers wordt onder omstandigheden vermoed te
bestaan indien de rechtshandeling een jaar voor de faillietverklaring is verricht: artikel 43 Fw.
Indien de rechtshandeling wordt vernietigd, wordt de overboekingsopdracht die met de
10
rechtshandeling gepaard ging, niet teruggedraaid. Er wordt daarentegen een nieuwe
overboekingsopdracht ingevoerd, als het ware in tegenovergestelde richting, teneinde hetgeen
paulianeus uit het vermogen van de naderhand failliet verklaarde entiteit is gevloeid, te doen
terugkeren in de boedel.
De aan het woord zijnde leden vragen of het waar is dat bij bepaalde insolventieprocedures er
sprake kan zijn van terugwerkende kracht, maar dat tegelijkertijd de ingevoerde opdrachten niet
mogen worden aangetast. Zij vragen of in dat geval voor de betreffende overboekingen geen
terugwerkende kracht meer geldt.
De faillietverklaring heeft in beginsel als geheel inderdaad terugwerkende kracht heeft tot 00.00
uur van de dag van de faillietverklaring, maar dat de finaliteitsregels hierop een uitzondering
maken, onder andere voor wat betreft overboekingsopdrachten die in een betalingssysteem
worden ingevoerd. Anders gezegd: de entiteit verliest met terugwerkende kracht haar
beschikkingsbevoegdheid. Indien de entiteit eerder op de dag van haar faillietverklaring nog
overboekingsopdrachten heeft ingevoerd, zijn deze dus, naar achteraf blijkt, verricht terwijl de
entiteit beschikkingsonbevoegd was. Zonder nadere regels zou dit ertoe leiden dat de
overboekingsopdrachten nietig zijn en moeten worden teruggedraaid. De finaliteitsregels maken
hierop een uitzondering door te bepalen dat die overboekingsopdrachten niet worden
teruggedraaid.
De leden van de PvdA-fractie vragen of het klopt dat de regels van het betaalsysteem zelf bepalen
welk recht van toepassing is op het systeem, op voorwaarde dat tenminste één deelnemer zijn
hoofdkantoor heeft in de lidstaat, waarvan het recht is gekozen. Zij vragen voorts of het zo is dat,
wanneer aan een betaalsysteem 99 Nederlandse banken deelnemen en één bank uit een andere
lidstaat, het recht van die andere lidstaat van toepassing kan worden verklaard.
In antwoord hierop merken wij op dat dat ook onder de huidige Finaliteitsrichtlijn zo is. In
artikel 2 van de Finaliteitsrichtlijn wordt onder "systeem" verstaan een systeem waarop het recht
van een door de deelnemers gekozen lidstaat van toepassing is, en nader is bepaald dat de
deelnemers uitsluitend kunnen kiezen voor het recht van een lidstaat waarin ten minste een van
hen zijn hoofdkantoor heeft. In dit verband merken wij op dat rechtskeuze in het internationaal
privaatrecht een wijdverbreid en algemeen erkend verschijnsel is. De Finaliteitsrichtlijn perkt deze
keuze in zoverre in, dat slechts kan worden gekozen voor een recht van een lidstaat waar een van
de deelnemers zijn hoofdkantoor heeft.
De aan het woord zijnde leden vragen op welke manier de beoogde coördinatie tussen
interoperabele betaalsystemen gestalte gaat krijgen en of op dit punt een nadere toelichting kan
worden gegeven.
Een systeem dat deelneemt aan een onvoldoende gecoördineerd interoperabel systeem zal in
het uiterste geval niet worden aangewezen. Is een dergelijk systeem al aangewezen, en gaat het
deelnemen aan een onvoldoende gecoördineerd systeem, dan kan in het uiterste geval haar
aanwijzing worden ingetrokken.
11
De leden van de SP-fractie merken op dat in het algemeen deel van de memorie van toelichting
enkele problemen worden geschetst die een wijziging van de Finaliteitsrichtlijn noodzakelijk maken
en vragen naar de relatie tussen die problemen en de voorgestelde wijzigingen, en welke wijziging
welk probleem beoogt op te lossen.
In antwoord hierop merken wij op dat het belangrijkste onderwerp de interoperabele systemen
betreft. Artikel 3, lid 3 van de Finaliteitsrichtlijn bepaalt dat het tijdstip van invoering van een
overboekingsopdracht in een systeem wordt bepaald volgens de regels van dat systeem. Het
tijdstip van invoering zelf is niet gedefinieerd en kan derhalve variëren per systeem zowel wat
betreft de definitie ervan als het daadwerkelijke tijdstip van invoering. Met het oog op de mogelijke
verschillen tussen samenwerkende systemen die een interoperabel systeem vormen, is bepaald dat
zoveel mogelijk ervoor wordt gezorgd dat de regels van alle betrokken interoperabele systemen
worden gecoördineerd. Daarnaast wordt de verantwoordelijkheid en de positie van de
systeemexploitant beter tot uitdrukking gebracht. Een voorbeeld van de verduidelijking van de
verantwoordelijkheid van de systeemexploitant is dat wordt bepaald dat het de systeemexploitant
is die moet aantonen dat hij de faillietverklaring niet kende of behoorde te kennen ingeval een
overboekingsopdracht is ingevoerd in het systeem binnen een werkdag als omschreven in de regels
van het systeem gedurende welke de faillietverklaring van de deelnemer heeft plaatsgevonden. De
vervanging van "dag" door "werkdag" is overigens ook een wijziging die voor meer duidelijkheid
zorgt. In een concreet voorbeeld komt een en ander op het volgende neer. Een deelnemer wordt
failliet verklaard om 11.00 uur. In de daaropvolgende nacht, om 01.00 uur, wordt er toch nog een
overboekingsopdracht in een systeem ingevoerd. De werkdag van het systeem loopt van 07.00 uur
tot 07.00 uur. De overboekingsopdracht wordt toch uitgevoerd indien de systeemexploitant
aantoont dat hij de faillietverklaring niet kende noch behoorde te kennen. Onder de oorspronkelijke
Finaliteitsrichtlijn gold deze regel voor overboekingsopdrachten die tot 00.00 uur van de dag van
de faillietverklaring werden ingevoerd. Als gevolg van de Wijzigingsrichtlijn geldt deze regel voor
overboekingsopdrachten die worden ingevoerd tijdens de werkdag van het systeem, in ons
voorbeeld tot 07.00 uur. Onder het oude recht zou het de systeemexploitant dus niet meer baten
aan te tonen dat hij de faillietverklaring niet kende noch behoorde te kennen, want de
overboekingsopdracht wordt ingevoerd na 00.00 uur. Als gevolg van de Wijzigingsrichtlijn baat het
hem nog wel aan te tonen dat hij de faillietverklaring niet kende noch behoorde te kennen, want de
overboekingsopdracht is ingevoerd voor het einde van de werkdag van de exploitant, namelijk voor
07.00 uur. Een voorbeeld van de verduidelijking van de positie van de systeemexploitant is de
wijziging van artikel 9 van de Finaliteitsrichtlijn, waarin is bepaald dat ook de rechten van een
systeemexploitant niet worden aangetast door een insolventieprocedure tegen een onder andere
een deelnemer. Voorts geldt dat de kring van ondernemingen wier overboekingsopdrachten op
grond van de Finaliteitsrichtlijn finaal dienen te zijn, onbedoeld niet identiek was aan de kring van
ondernemingen wier overboekingsopdrachten op grond van de Faillissementswet finaal dienen te
zijn; deze discrepantie is opgeheven door de term "instelling" te vervangen door "deelnemer".
De aan het woord zijnde leden lezen in de memorie van toelichting dat er ondernemingen zijn die
wel onder de finaliteitsvoorschriften van de Faillissementswet vallen, maar niet onder die van de
Finaliteitsrichtlijn. Zij merken op dat dit volgens de regering voordelen zou hebben, en vragen of er
ook nadelen zijn te noemen.
12
Wij vermoeden dat er sprake is van een misverstand. In de memorie van toelichting hebben wij op
bladzijde 7 geschreven dat de finaliteitsbescherming onder de Finaliteitsrichtlijn geldt voor een
andere kring van entiteiten dan onder de Faillissementswet. Dit is niet beoogd. De discrepantie
wordt opgeheven door de term "instelling" te vervangen door "deelnemer". Voor zover de leden
van de SP-fractie beogen te vragen of er tegenover de voordelen van de finaliteitsbescherming ook
nadelen staan, merken wij het volgende op. Het voordeel van de finaliteitsbescherming is dat het
feit dat een overboekingsopdracht, naar later blijkt, is gegeven in strijd met de
beschikkingsonbevoegdheid van de failliete entiteit, niet leidt tot een verstoring van het systeem.
Een dergelijke verstoring zou buitengewoon grote consequenties kunnen hebben. Indien een
overboekingsopdracht teruggedraaid zou kunnen worden, kan dat leiden tot een kettingreactie
doordat hetgeen met de overboekingsopdracht is geleverd, weer is gebruikt voor een reeks van
elkaar opvolgende nieuwe transacties. Dit zou fnuikend kunnen zijn voor het systeem, wat
vervolgens weer de financiële stabiliteit van de financiële markten zou kunnen bedreigen. Dit wordt
algemeen zodanig onaanvaardbaar geacht dat het nadeel van de finaliteitsbescherming daartegen
niet opweegt. Dat nadeel is dat er vermogensbestanddelen uit de boedel gaan die zonder de
finaliteitsbescherming hadden moeten terugkeren in de boedel ten behoeve van het verhaalsrecht
van de gezamenlijke schuldeisers.
De leden van de SP-fractie vragen waarom beoogd wordt de categorie rechten en verplichtingen
die niet door een insolventieprocedure kunnen worden aangetast, ruimer te maken.
In antwoord hierop wijzen wij op het zojuist weergegeven risico van een kettingreactie. Hoe
groter de categorie overboekingsopdrachten die onder de finaliteitsbescherming vallen, hoe kleiner
de kans op de kettingreactie.
Tot slot vragen de aan het woord zijnde leden hoe bepaald wordt of de onderlinge regeling tussen
de systeemexploitanten van interoperabele systemen goed is.
De toezichthouders die toezicht houden op de systeemexploitanten zullen, ieder voor zich,
beoordelen of onderlinge regeling goed is. Een toezichthouder zal toetsen of in de regels van het
systeem waarop hij toezicht houdt, het tijdstip van invoering van een overboekingsopdracht in het
systeem voldoende gecoördineerd is met de regels van het systeem waarop de andere
toezichthouder toezicht houdt. In het uiterste geval zal de vergunning kunnen worden ingetrokken.
3. Richtlijn Financiëlezekerheidsovereenkomsten
De leden van de VVD-fractie onderstrepen het belang van het stimuleren van kredietverlening en
het verbeteren van de concurrentie tussen banken. Deze leden wijzen er terecht op dat de
Wijzigingsrichtlijn en daarmee dit wetsvoorstel ertoe strekt die doelen te bereiken. Zij vragen hoe
zal worden gewaarborgd dat banken de kredietverlening aan ondernemers en consumenten
verruimen en de economie wordt gestimuleerd.
Voor bespoediging van het herstel van de economische crisis is het van belang dat
consumenten en ondernemers voldoende krediet van de banken kunnen verkrijgen. Sinds het
uitbreken van de economische crisis is dit moeilijker geworden aangezien de banken
terughoudender zijn met het verstrekken van krediet. Een belangrijke reden voor die
13
terughoudendheid is dat de liquiditeitspositie van banken sterk is teruggelopen, terwijl het juist van
die liquiditeitspositie afhankelijk is hoeveel krediet de banken aan consumenten en ondernemers
kunnen en mogen verschaffen. De liquiditeitspositie wordt bepaald door de hoeveelheid geld die
banken in kas hebben te verminderen met de verplichte kapitaalbuffers die zij moeten aanhouden
op grond van eisen die worden gesteld door de nationale toezichthouder DNB en de internationale
toezichthouders, verenigd in het Baselcomité. Hoe meer krediet de banken dus door onderlinge
leningen of door leningen van de centrale bank kunnen verwerven, hoe meer liquiditeiten zij
hebben en hoe meer krediet zij aan consumenten en ondernemers kunnen verschaffen.
Het spreekt voor zich dat ook de kredieten die door andere banken of de centrale bank aan een
bank worden verstrekt, door die bank moeten worden terugbetaald. Deze terugbetaling wordt
zeker gesteld door een onderpand, dat daarom ook wel zekerheid wordt genoemd. Indien banken
meer zekerheid kunnen verschaffen, kunnen zij meer krediet verkrijgen. Het verschaffen van
zekerheid kan geschieden door middel van financiëlezekerheidsovereenkomsten. Nu met de
Wijzigingsrichtlijn en daarmee met dit wetsvoorstel ook kredietvorderingen als zekerheid kunnen
dienen, kunnen de banken meer zekerheid verschaffen en dus meer krediet aantrekken. Daardoor
kunnen zij meer geld in kas krijgen dat zij vervolgens aan consumenten en ondernemers ter
beschikking kunnen stellen.
De ruimere mogelijkheden voor banken tot het verschaffen van zekerheid die het gevolg van
de Wijzigingsrichtlijn en dit wetsvoorstel zullen zijn, kunnen de economie ten goede komen. Een
garantie dat de Wijzigingsrichtlijn en dit wetsvoorstel daadwerkelijk zullen leiden tot een
stimulering van de economie is evenwel niet te geven. De ruimte die banken hebben voor het
verschaffen van krediet aan consumenten wordt immers niet alleen bepaald door hoeveel krediet
banken kunnen aantrekken, maar door allerlei omstandigheden waaronder de rente die de banken
moeten betalen voor het aantrekken van krediet, het saldo van de rekeningen die consumenten en
ondernemers bij de betreffende bank hebben en de verplichte kapitaalbuffers die banken moeten
aanhouden op grond van eisen van DNB en het Baselcomité.
De leden van de VVD-fractie willen weten of er voldoende toezicht op wordt gehouden dat de
kredietnemers van de kredietvorderingen die als onderpand bij een
financiëlezekerheidsovereenkomst dienen, voldoende solvabel zijn. De leden van de SP-fractie
vragen of eisen worden gesteld aan de kwaliteit van kredietvorderingen die in onderpand kunnen
worden gegeven.
Financiëlezekerheidsovereenkomsten waarbij kredietvorderingen als zekerheid dienen, kunnen
worden gebruikt bij interbancaire kredietverlening, dat wil zeggen kredietverlening tussen banken
onderling. Zij zullen echter voornamelijk voorkomen in de relatie waarin DNB krediet verstrekt aan
'gewone banken' in het kader van een monetaire beleidstransactie. Het doel van een dergelijke
transactie is dat de bank over voldoende liquiditeiten kan beschikken. In beide gevallen dienen de
kredietvorderingen als zekerheid voor terugbetaling van een krediet dat aan een bank wordt
verstrekt.
In het geval van interbancaire kredietverlening is het aan de kredietverstrekkende bank zelf
om te bepalen welke kredietvorderingen zij als onderpand accepteert. Als gezegd zullen
Financiëlezekerheidsovereenkomsten waarbij kredietvorderingen als zekerheid dienen voornamelijk
voorkomen in de relatie tussen DNB en de gewone banken. Bij het sluiten van een
14
financiëlezekerheidsovereenkomst waarbij kredietvorderingen als zekerheid dienen, zal DNB erop
letten dat de betreffende kredietvorderingen door voldoende onderpand worden gedekt.
Kredietverlening door DNB aan banken mag op grond van artikel 8 lid 1 van de Bankwet namelijk
alleen geschieden tegen toereikend onderpand. Ook de statuten van het Europees stelsel van
centrale banken bepalen dat krediettransacties door de bij dat stelsel aangesloten centrale banken,
waaronder DNB, slechts tegen toereikend onderpand mogen worden verricht (vgl. artikel 18.1). In
dit kader worden door het Europese stelsel van centrale banken eisen gesteld waaraan
kredietvorderingen moeten voldoen om te kunnen dienen als zekerheid in het kader van een
financiëlezekerheidsovereenkomst. Het doel van deze eisen is te garanderen dat de centrale
banken gevrijwaard blijven van verliezen als gevolg van het sluiten van
financiëlezekerheidsovereenkomsten (vgl. Europese Centrale Bank, De uitvoering van het
monetaire beleid in het Eurogebied, Algemene documentatie inzake de monetaire
beleidsinstrumenten en procedures van het Eurosysteem (november 2008), p. 38-42 en 109).
De eisen betreffen ten eerste het soort schuldenaren. Het moet gaan om (i) niet-financiële
vennootschappen, (ii) entiteiten uit de publieke sector (bijvoorbeeld woningbouwcorporaties) of (iii)
internationale of supranationale instellingen. Ten tweede betreffen de eisen het soort en de hoogte
van de kredietvorderingen die als zekerheid kunnen dienen. Zo moet de kredietvordering een in
Euro luidende onvoorwaardelijke hoofdsom hebben en een rentevoet die niet kan resulteren in een
negatieve kasstroom. Het minimumbedrag om als zekerheid in het kader van een
financiëlezekerheidsovereenkomst te kunnen dienen is vanaf 1 januari 2012 ¤ 500.000 in de hele
Europese Unie. Tot die tijd is het minimumbedrag in Nederland ¤ 1 miljoen. Voorts mag de
vordering geen beperkingen bevatten met betrekking tot haar mobilisatie of tegeldemaking. De
derde eis is dat de kredietovereenkomst waaruit de vordering voortvloeit onderworpen moet zijn
aan het recht van een EU-lidstaat.
De leden van de SP-fractie willen weten in hoeverre de leencapaciteit van banken wordt vergroot
nu voortaan kredietvorderingen als zekerheid in het kader van een
financiëlezekerheidsovereenkomst kunnen dienen.
Kredietvorderingen zijn de belangrijkste vermogensbestanddelen op de balans van banken.
Voor Europese banken geldt dat kredietvorderingen bijna 60% van al hun vermogensbestanddelen
uitmaken (vgl. Commission Staff Working Document of 23-4-2008 accompanying the proposal for a
Directive of the European Parliament and of the Council amending the Settlement Finality Directive
and the Financial Collateral Directive, Impact assessment, COM (2008)213 final , SEC (2008)491,
p. 13). De mogelijkheid dat kredietvorderingen als zekerheid in het kader van een
financiëlezekerheidsovereenkomst kunnen dienen, zal dus leiden tot een zeer aanzienlijke toename
van de leencapaciteit van banken in die zin dat zij meer krediet kunnen aantrekken. De extra
liquiditeiten die zij daarmee verwerven kunnen zij vervolgens in de vorm van krediet weer ter
beschikking stellen aan consumenten en ondernemers. Ook de leencapaciteit van banken in de zin
dat zij meer krediet kunnen verstrekken aan consumenten, zal dus aanzienlijk toenemen. In
hoeverre wordt echter niet alleen bepaald door hoeveel krediet banken kunnen aantrekken, maar
door allerlei omstandigheden waaronder de rente die de banken moeten betalen voor het
aantrekken van krediet, het saldo van de rekeningen die consumenten en ondernemers bij de
15
betreffende bank hebben en de verplichte kapitaalbuffers die banken moeten aanhouden op grond
van eisen van DNB en het Baselcomité.
De leden van de SP-fractie vragen of de mogelijkheid kredietvorderingen onderwerp van een
financiëlezekerheidsovereenkomst te doen zijn effect kan hebben op de kwaliteit van de
kredietportefeuille van banken.
De mogelijkheid dat kredietvorderingen kunnen dienen als zekerheid in het kader van een
financiëlezekerheidsovereenkomst verandert niets aan de samenstelling van de kredietportefeuille
van banken. De financiëlezekerheidsovereenkomst is slechts een middel om krediet aan te trekken.
Banken hebben daardoor weliswaar meer mogelijkheden om hun liquiditeitspositie te verbeteren,
en kredieten te verstrekken maar de banken moeten op hun beurt het verkregen krediet ook weer
terugbetalen. Om die reden zullen banken er goed op letten dat zij de verkregen liquiditeiten
verstrekken aan debiteuren die voldoende solvabel zijn.
De leden van de SP-fractie vragen voorts in hoeverre kredieten die worden afgesloten met de
ruimte die ontstaat door het sluiten van een financiëlezekerheidsovereenkomst weer kunnen
worden gebruikt om nieuwe financiëlezekerheidsovereenkomsten af te sluiten.
Wanneer een financiëlezekerheidsovereenkomst wordt gesloten met betrekking tot
kredietvorderingen, vormen deze kredietvorderingen de zekerheid voor de terugbetaling van het
krediet dat aan de bank wordt verstrekt. Financiëlezekerheidsovereenkomsten worden door banken
gesloten om hun liquiditeitspositie te verbeteren. Door de toegenomen liquiditeit beschikken
banken over meer geld, dat zij in de vorm van krediet aan consumenten en ondernemers ter
beschikking kunnen stellen. De kredietvorderingen die daaruit voortvloeien kunnen op hun beurt
weer dienen als zekerheid in het kader van een financiëlezekerheidsovereenkomst. Bij
kredietverstrekking moeten banken echter in alle gevallen vanzelfsprekend blijven binnen de
verplichte liquiditeitsratio's en kapitaalbuffers. Over deze liquiditeitsratio's en kapitaalbuffers zijn
door toezichthouders en centrale bankdirecteuren in het Baselcomité afspraken gemaakt om te
garanderen dat banken slechts tot een verantwoorde hoogte krediet verschaffen. Deze afspraken
zijn in het recente Basel III-akkoord nog aangescherpt.
De leden van de SP-fractie willen vervolgens weten of het voor een bank mogelijk is om ten
aanzien van één kredietvordering bij meerdere partijen een financiëlezekerheidsovereenkomst te
sluiten.
De financiëlezekerheidsovereenkomst kent twee verschijningsvormen, namelijk (i) de
financiëlezekerheidsovereenkomst tot vestiging van een pandrecht op een kredietvordering (artikel
7:51 sub c) en (ii) de financiëlezekerheidsovereenkomst tot overdracht van een kredietvordering
(artikel 7:71 sub b). Beide vormen komen voornamelijk voor in de relatie waarin DNB aan een
gewone bank krediet verschaft in het kader van een monetaire beleidstransactie. In dat geval moet
de betreffende bank bij het sluiten van een financiëlezekerheidsovereenkomst verklaren dat zij
ervoor instaat dat de aangeboden kredietvorderingen door haar niet reeds worden gebruikt als
onderpand ten gunste van een derde partij, en zij de kredietvorderingen ook niet zal mobiliseren
ten gunste van een derde partij. Ook moet de bank verklaren dat zij zonder schriftelijke
toestemming van DNB niet bevoegd is de vordering aan derden over te dragen of daarop een
16
beperkt recht te vestigen ten behoeve van een andere partij dan DNB. Vervolgens moet de
betreffende bank ten minste één maal per kwartaal schriftelijk bevestigen dat op de betreffende
kredietvorderingen geen beperkte rechten ten gunste van een andere partij zijn gevestigd (vgl. De
Nederlandsche Bank N.V., Handleiding Monetaire Beleidstransacties (augustus 2009), § 10.65,
Bijlage VI: Panddocumenten voor niet-verhandelbare activa, artikel 2 sub (2) en p. 102, artikel 5).
Nu de banken die hun krediet betrekken van DNB ook onder toezicht van DNB staan, zullen de
bovenstaande eisen ertoe leiden dat banken ten aanzien van kredietvorderingen die reeds als
zekerheid dienen in het kader van een met DNB gesloten financiëlezekerheidsovereenkomst. Om
daarvan geheel zeker te zijn, accepteert DNB geen stil pandrecht als zekerheid maar slechts een
openbaar pandrecht of een overdracht.
De leden van de SP-fractie lezen in de memorie van toelichting dat Nederland een
goederenrechtelijke handeling mag eisen bij de overdracht van een kredietvordering, maar dat
deze eis niet verder mag gaan dan het opnemen van kredietvorderingen op een lijst. Zij vragen
zich af hoe dit zich verhoudt met de leveringseisen van artikel 3:94 BW.
Een financiëlezekerheidsovereenkomst kan inhouden de overdracht van een kredietvordering
dan wel de vestiging van een pandrecht op een kredietvordering (vgl. het voorgestelde artikel 7:51
sub b en c). Voor de overdracht van een kredietvordering of de vestiging van een pandrecht daarop
in het kader van een financiëlezekerheidsovereenkomst moet voor zover in Titel 7.2 BW niet
anders is bepaald worden aangesloten bij het algemene systeem van het Burgerlijk Wetboek voor
de overdracht van een vordering. Artikel 3:94 lid 1 jo. 3:98 BW bepaalt dat voor de overdracht van
vorderingen of de vestiging van een beperkt recht daarop een akte is vereist. Nu artikel 2 lid 6
onder a van de Wijzigingsrichtlijn bepaalt dat geen formaliteiten mogen worden geëist wanneer
kredietvorderingen als zekerheid dienen in het kader van een financiëlezekerheidsovereenkomst,
zou kunnen worden geconcludeerd dat artikel 3:94 lid 1 BW jo. artikel 3:98 BW niet van toepassing
zijn. Zulks is echter niet het geval. Juist om te bewerkstellingen dat de eisen van artikel 3:94 lid 1
BW jo. artikel 3:98 BW van toepassing zijn, is op voorstel van Nederland in artikel 4 sub (e) onder
(i) bepaald dat mag worden verlangd dat bij het sluiten van een financiëlezekerheidsovereenkomst
een lijst wordt opgemaakt. Op deze lijst worden de kredietvorderingen waarop de
financiëlezekerheidsovereenkomst betrekking heeft zeer nauwkeurig omschreven. Daarmee kan de
lijst worden beschouwd als een akte en is voldaan aan de leveringseisen van artikel 3:94 lid 1 BW
jo. artikel 3:98 BW.
Artikelen
Artikel II
Onderdeel A
De leden van de SP-fractie lezen in de memorie van toelichting dat Nederland wel degelijk een
goederenrechtelijke handeling mag eisen bij de overdracht van een kredietvordering of het
vestigen van een pandrecht op een kredietvordering in het kader van een
financiëlezekerheidsovereenkomst. Die eis mag niet verder gaan dan het opnemen van een
17
kredietvordering op een lijst. Deze leden vragen hoe dit zich verhoudt tot de leveringseisen van
artikel 3:94 BW.
Voor het antwoord op deze vraag verwijzen wij naar het hetgeen naar aanleiding van een
gelijkluidende vraag van deze leden hierboven is opgemerkt onder punt 3 van het algemene
gedeelte van deze nota naar aanleiding van het verslag.
De leden van de SP merken voorts op dat Nederland gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid
om bij een financiëlezekerheidsovereenkomst tot vestiging van een stil pandrecht kennisgeving
voor te schrijven voor het ontstaan van inningsbevoegdheid. Deze leden willen weten of er
additionele eisen worden gesteld indien de financiëlezekerheidsovereenkomst een pandrecht
behelst dan wel of artikel 3:246 lid 1 BW van toepassing blijft.
In het geval van een financiëlezekerheidsovereenkomst moet, voor zover in Titel 7.2 BW niet
anders is bepaald, worden aangesloten bij het algemene systeem van het Burgerlijk Wetboek. Dit
geldt ook voor een financiëlezekerheidsovereenkomst tot vestiging van een pandrecht nu door dit
wetsvoorstel geen additionele eisen worden gesteld voor het geval de
financiëlezekerheidsovereenkomst een pandrecht behelst. In artikel 3:246 lid 1 BW is bepaald dat,
wanneer het pandrecht op een vordering rust, de pandhouder bevoegd is nakoming van die
vordering te eisen en betalingen in ontvangst te nemen wanneer aan de schuldenaar van de
vordering mededeling van de verpanding is gedaan.
De leden van de SP-fractie merken op dat banken bezwaren hadden tegen het mededelingsvereiste
bij verpanding en dat er een suggestie is gedaan om aan deze bezwaren tegemoet te komen. Deze
leden vragen of de suggestie van de banken is opgevolgd alsmede wat er is gebeurd met het
mededelingsvereiste en in hoeverre aan de bezwaren tegemoet is gekomen.
Wij merkten al enkele malen op dat financiëlezekerheidsovereenkomsten ten aanzien van
kredietvorderingen voornamelijk zullen voorkomen in de verhouding waarin DNB krediet verschaft
aan 'gewone' banken. Een financiëlezekerheidsovereenkomst kan zijn de overdracht van een
vordering dan wel de vestiging van een pandrecht op een vordering (vgl. het voorgestelde artikel
7:51 sub b en c). Het pandrecht kan zijn een stil pandrecht of een openbaar pandrecht. Bij een
openbaar pandrecht wordt mededeling van de verpanding gedaan aan de debiteur van de
vordering (artikel 3:246 lid 1 BW). De pandhouder wordt daarmee direct inningsbevoegd. Bij een
stil pandrecht wordt geen mededeling van de verpanding gedaan aan de debiteur van de vordering.
De pandhouder wordt eerst inningsbevoegd nadat van de verpanding mededeling is gedaan aan de
debiteur.
DNB accepteert slechts een openbaar pandrecht als zekerheid voor door haar te verstrekken
krediet en geen stil pandrecht. De reden daarvoor is dat in bepaalde gevallen de positie van DNB
als stil pandhouder minder voordelig is dan de positie als openbaar pandhouder. Dit is bijvoorbeeld
het geval wanneer na een faillissement van de pandgevende bank maar voordat een kennisgeving
aan de debiteur van de vordering is gedaan, deze debiteur alsnog aan de bank betaalt en niet aan
DNB. Het doen van mededeling van de verpanding kan voor banken echter bezwaarlijk zijn
aangezien daardoor de kans bestaat dat bij de betreffende debiteuren, en daarmee in de markt een
verkeerde indruk ontstaat van de kredietpositie van de bank.
18
In een regulier geval biedt verrekening uitkomst indien een stil verpande vordering door de
pandgever wordt geïnd. De bank kan dan haar vordering verrekenen met hetgeen is geïnd en op
de rekening van de pandgever terecht is gekomen. Bij een financiëlezekerheidsovereenkomst tot
verpanding van een kredietvordering tussen een bank en DNB kan van verrekening evenwel geen
sprake zijn nu de bank bij DNB geen rekening aanhoudt waarover het betalingsverkeer met
cliënten loopt, en heeft DNB geen verrekeningspositie ten opzichte van die bank.
Om aan de bezwaren van DNB tegemoet te komen hebben de banken en DNB een regeling
voorgesteld op grond waarvan in het geval van een financiëlezekerheidsovereenkomst tot
verpanding van een kredietvordering de pandhouder van rechtswege een pandrecht op het geïnde
verkrijgt in alle gevallen waarbij een ander dan de pandhouder de door middel van de
financiëlezekerheidsovereenkomst tot vestiging van een pandrecht verpande kredietvordering int.
Deze regeling zou in zijn algemeenheid moeten gelden, maar vanwege haar bijzondere positie in
ieder geval voor DNB.
De suggestie van de banken en DNB is in dit wetsvoorstel niet gevolgd. Wij zijn van mening dat
zowel de bezwaren van DNB als die van de banken worden ondervangen doordat partijen in plaats
van een financiëlezekerheidsovereenkomst tot vestiging van een pandrecht kunnen kiezen voor een
financiëlezekerheidsovereenkomst tot overdracht. De financiëlezekerheidsovereenkomst tot
overdracht is een vorm van cessie. Artikel 3:94 BW voorziet in een tweetal wijzen van cessie: de
openbare cessie en de stille cessie. Voor de openbare cessie vereist artikel 3:94 lid 1 BW een
daartoe bestemde akte en mededeling aan de debiteur van de betreffende kredietvordering. De
bezwaren die de banken hebben tegen het doen van een mededeling aan de debiteur van de
betreffende vordering worden ondervangen door de mogelijkheid om te kiezen voor een
financiëlezekerheidsovereenkomst tot stille cessie. Een dergelijke cessie kan op grond van artikel
3:94 lid 3 BW plaatsvinden door een daartoe bestemde geregistreerde of authentieke akte, zonder
mededeling aan de debiteur van de betreffende kredietvordering.
De bezwaren van DNB worden ondervangen doordat stille cessie na het verlijden of de
registratie van de akte volledig goederenrechtelijke werking heeft. In het geval van een
financiëlezekerheidsovereenkomst tot overdracht van een kredietvordering die wordt gesloten
tussen DNB en een 'gewone bank' wil dat zeggen dat de kredietvordering ten gevolge van de
financiëlezekerheidsovereenkomst van het vermogen van de gewone bank in het vermogen van
DNB raakt. Het moment waarop dat gebeurt wordt bepaald door het tijdstip van registratie van de
financiëlezekerheidsovereenkomst. Indien de bank na dat tijdstip failliet gaat, en de debiteur van
de vordering (per ongeluk) aan de bank betaalt, moet de vordering van DNB worden aangemerkt
als een boedelvordering en behoeft DNB dus niet mee te delen in de algemene
faillissementskosten.
De leden van de SP-fractie vragen naar de positie van de debiteur. Zij willen weten wanneer welke
partij een mededeling moet doen aan de debiteur, zodat de debiteur weet aan wie hij moet
betalen. Deze leden willen voorts zeker weten dat met de implementatie van de Wijzigingsrichtlijn
niets ten nadele van de debiteur verandert.
Een financiëlezekerheidsovereenkomst kan strekken tot de overdracht van een
kredietvordering of de vestiging van een pandrecht daarop (vgl. het voorgestelde artikel 7:51 sub
b en c). De bepalingen omtrent de financiëlezekerheidsovereenkomst zijn opgenomen in Titel 7.2
19
BW. Voor zover deze titel geen specifieke bepalingen bevat, moet worden aangesloten bij de
algemene bepalingen van het Burgerlijk Wetboek omtrent de overdracht van vorderingen op naam
en de vestiging van een beperkt recht daarop. Ten aanzien van de inningsbevoegdheid in geval van
een overdracht van of de vestiging van een pandrecht op een kredietvordering bevat Titel 7.2 BW
geen specifieke bepalingen. Ook het wetsvoorstel bevat geen speciale regels ten aanzien van de
vraag aan wie de debiteur van een kredietvordering moet betalen indien de betreffende
kredietvordering op grond van een financiëlezekerheidsovereenkomst als zekerheid dient. Aldus
brengt het wetsvoorstel geen verandering in de positie van de debiteur van de kredietvordering die
het onderwerp is van een financiëlezekerheidsovereenkoms en staat vast dat met de implementatie
van de Wijzigingsrichtlijn niets ten nadele van de debiteur verandert.
In het geval van een financiëlezekerheidsovereenkomst tot overdracht moet de vraag aan wie
de debiteur moet betalen worden beantwoord aan de hand van de algemene regels van het
Burgerlijk Wetboek. Dit brengt met zich dat artikel 3:94 lid 3 BW van toepassing is. Op grond van
deze bepaling kan een overdracht de debiteur van de vordering pas worden tegengeworpen nadat
die overdracht hem is medegedeeld door de vervreemder of de verkrijger. Aldus kan de debiteur
van een kredietvordering die onderwerp is van een financiëlezekerheidsovereenkomst, zolang hem
niet is medegedeeld dat de vordering is overgedragen, bevrijdend betalen aan de bank die de
kredietvordering heeft overgedragen, dus aan de zekerheidsgever. Zodra de overdracht evenwel is
medegedeeld aan de debiteur, moet hij aan de zekerheidsnemer betalen en zijn betalingen aan de
zekerheidsgever niet meer bevrijdend.
In het geval van een financiëlezekerheidsovereenkomst tot vestiging van een pandrecht op een
kredietvordering geldt artikel 3:246 lid 1 BW. Op grond van deze bepaling kan de vordering eerst
door de pandhouder worden geïnd nadat de verpanding aan de debiteur is medegedeeld. Zolang de
mededeling niet is gedaan, is geen sprake van inningsbevoegdheid van de pandhouder. Dat wil
zeggen dat zolang geen mededeling van de verpanding is gedaan, de debiteur bevrijdend aan de
pandgever kan betalen. Nadat mededeling van de verpanding is gedaan, moet de debiteur aan de
pandhouder betalen en zijn betalingen aan de pandgever niet meer bevrijdend.
Onderdeel B
De leden van de VVD-fractie vragen of in andere lidstaten van de Europese Unie, in het bijzonder
Duitsland, het Verenigd Koninkrijk, Frankrijk, Luxemburg en België, eveneens gebruik is gemaakt
van de mogelijkheid om kredietvorderingen op consumenten uit te zonderen van de mogelijkheid
om op grond van een financiëlezekerheidsovereenkomst als zekerheid te dienen.
In het Verenigd Koninkrijk is in het consultatiedocument over de implementatie van de
Wijzigingsrichtlijn voorgesteld kredietvorderingen op consumenten niet uit te zonderen van de
mogelijkheid om als zekerheid in het kader van een financiëlezekerheidsovereenkomst te dienen.
De reden daarvoor is dat deze vorderingen ook thans al als zekerheid dienen. Een definitieve keuze
is echter nog niet gemaakt.
In Frankrijk zijn vooralsnog slechts enkele hoofdpunten van de Wijzigingsrichtlijn
geïmplementeerd en is nog geen keuze gemaakt of vorderingen op consumenten al dan niet
uitgezonderd worden. In België is voor zover wij weten nog geen wetsvoorstel tot implementatie
van de Wijzigingsrichtlijn aanhangig.
20
In Duitsland is geen gebruik gemaakt van de optie om kredietvorderingen op consumenten uit te
zonderen van de mogelijkheid om als zekerheid te dienen in het kader van een
financiëlezekerheidsovereenkomst. De belangrijkste reden voor die keuze is dat een uitzondering
van kredietvorderingen op consumenten van de mogelijkheid als zekerheid te dienen van weinig
belang is aangezien kredietvorderingen op consumenten door het Europese stelsel van centrale
banken toch al niet als zekerheid in het kader van een financiëlezekerheidsovereenkomst worden
geaccepteerd. Ook in Nederland geldt dat bij het niet uitsluiten van kredietvorderingen op
consumenten dergelijke vorderingen de facto niet als zekerheid kunnen dienen aangezien DNB
dergelijke vorderingen niet als zekerheid kan accepteren nu de eisen van het Europese stelsel van
centrale banken dat niet toelaten.
De leden van de VVD-fractie merken op dat in de memorie van toelichting staat dat van
consumenten niet kan worden verwacht dat zij nadat hun de cessie of de verpanding van de
kredietvordering is medegedeeld, begrijpen dat betaling aan hun oorspronkelijke schuldeiser niet
langer bevrijdend is, en zij hun betaling aan een andere financiële instelling moeten richten. Deze
leden vragen zich af waarin de financiëlezekerheidsovereenkomst verschilt van een gewone cessie
of verpanding alsmede waarom in het geval van een gewone cessie of verpanding dat begrip van
consumenten wel kan worden verwacht.
De voornaamste reden om kredietvorderingen op consumenten uit te sluiten van de
mogelijkheid om als zekerheid te dienen in het kader van een financiëlezekerheidsovereenkomst is
dat uit de besprekingen die in de voorbereidingsfase van dit wetsvoorstel met de banken zijn
gevoerd, naar voren is gekomen dat geen economische behoefte bestaat aan de mogelijkheid dat
kredietvorderingen op consumenten als zekerheid kunnen dienen. Dit geldt temeer nu
kredietvorderingen op consumenten niet door het Europese stelsel van centrale banken worden
geaccepteerd als zekerheid.
Bij een gewone cessie of verpanding, waaraan de leden van de VVD-fractie refereren, merkt
de consument daarvan veelal niets. Mededeling speelt pas in een situatie van (dreigend)
faillissement. In dat geval mag de consument er niet op vertrouwen dat zijn verhouding tot de
oorspronkelijke crediteur ongewijzigd blijft en hij gewoon aan zijn oorspronkelijke crediteur kan
blijven betalen. Wanneer consumenten een schuld aan een bank hebben, moeten zij ervan uit
kunnen gaan dat zij die schuld ook aan de betreffende bank kunnen terugbetalen. Indien dat niet
zo zou zijn, kan dat bij consumenten tot onrust leiden.
De Minister van Veiligheid en Justitie,