Rijksoverheid
1
Voorstel van wet tot wijziging van de Mededingingswet ter invoering van regels inzake
ondernemingen die deel uitmaken van een publiekrechtelijke rechtspersoon of die
hiermee zijn verbonden (aanpassing Mededingingswet ter invoering van gedragsregels
voor de overheid)
TWEEDE NADERE MEMORIE VAN ANTWOORD
Inleiding
Met belangstelling heb ik kennis genomen van het tweede nader voorlopig verslag van de vaste
commissie voor economische zaken. Dit verslag bevat enkele vragen van de leden van de PvdA
fractie, waarbij de leden van de fracties van ChristenUnie en SGP zich aansloten. Hieronder zal ik
op deze vragen ingaan. Bij de beantwoording is de volgorde van de vragen uit het verslag gevolgd.
Voorstel VNG
De leden van de PvdAfractie verwezen naar het voorstel dat de Vereniging Nederlandse
Gemeenten (VNG) bij brief van 17 december 2008 heeft gedaan om een gedragsregel in de
Gemeentewet op te nemen. Die oplossingsrichting kent geen juridische haken en ogen en ook geen
afbakeningsproblemen met het Europese recht, aldus deze leden. Wat zijn voor de regering de
overwegingen geweest om niet die weg te bewandelen, zo vroegen de leden van de PvdAfractie.
Het VNGvoorstel was om in de Gemeentewet een extra artikel op te nemen waarin wordt bepaald
dat het College van Burgemeester en Wethouders een redelijke prijs zal vaststellen voor het
leveren van een goed of een dienst door die gemeente aan een derde. Hierbij was voorzien in vier
uitzonderingen op deze gedragsregel. Een redelijke prijs hoeft niet vastgesteld te worden voor de
levering van een goed of een dienst ten behoeve van de publieke taak, voor de levering van een
goed of een dienst aan een ander overheidslichaam, voor het gebruik door derden van
gemeentelijke eigendommen in de openbare ruimte of in het geval van een verenigbare
steunmaatregel overeenkomstig artikel 87 EGVerdrag.
Het voorstel van de VNG is destijds niet overgenomen door de regering omdat het naar het oordeel
van de regering op een aantal punten te kort schiet.
Dit betreft ten eerste het begrip 'redelijke prijs'. Dit begrip is rekbaar en laat bijvoorbeeld in het
midden voor wie de prijs dan redelijk moet zijn, voor de desbetreffende overheid, voor de afnemer
of voor de concurrent. In de toelichting bij het VNGvoorstel wordt betoogd dat bij de toepassing
van de gedragsregel inzake de redelijke prijs moet worden uitgegaan van de 'marktconforme prijs'.
Het vaststellen van de marktconforme prijs is in de praktijk niet eenvoudig en leidt veelal niet tot
een bepaalde prijs, maar tot een bandbreedte waarbinnen de prijs marktconform is. Dat zorgt in de
context van dit wetsvoorstel voor rechtsonzekerheid, nog daargelaten problemen bij de uitvoering
en de handhaving. Bovendien wordt bij toepassing van het criterium marktconforme prijs het doel
van eerlijke concurrentie slechts ten dele bereikt. Als een overheid, die ondoelmatig opereert bij
2
het aanbieden van producten of diensten en dus een bovengemiddeld kostenniveau heeft, slechts
een marktconforme prijs in rekening hoeft te brengen, ondervinden private ondernemingen nog
steeds oneerlijke concurrentie. De overheid kan immers tekorten in de bedrijfsvoering bijpassen
vanuit de algemene middelen. Om die reden is het belangrijk dat alle onderliggende kosten in de
tarieven van economische activiteiten worden doorberekend. Daarom gaat het wetsvoorstel uit van
doorberekening van de integrale kosten.
Ten tweede is er in het voorstel van de VNG niet een onafhankelijke instelling waar ondernemers
met hun klachten terecht kunnen en evenmin bevat het voorstel een regeling voor specifiek
toezicht. Kennelijk kan volgens de VNG worden volstaan met het reguliere toezicht binnen de
gemeente of van provincie of kroon. Naar het oordeel van de regering is dit niet voldoende, gelet
op de aard van de problematiek van oneerlijke concurrentie en de positie hierbij van gemeenten
die economische activiteiten verrichten. Daarom kiest de regering er voor het toezicht neer te
leggen bij een onafhankelijke instantie die ter zake een specifieke deskundigheid heeft en beschikt
over effectieve toezichtsinstrumenten. Om die reden wordt in het voorliggende wetsvoorstel de
NMa aangewezen als toezichthouder terwijl de NMa tevens gaat fungeren als een eenduidig
klachtenpunt voor (in het bijzonder MKB)ondernemers.
In het VNGvoorstel ontbreken verder de drie overige gedragsregels (het verbod van het
bevoordelen van overheidsbedrijven, het verbod van functievermenging en het verbod van
exclusief gebruik van gegevens) die wel zijn opgenomen in het wetsvoorstel zoals dat is aanvaard
door de Tweede Kamer. Die gedragsregels zijn van belang omdat oneerlijke overheidsconcurrentie
zich niet alleen manifesteert door het werken onder de kostprijs maar ook in de bevoordeling van
eigen overheidsbedrijven, bij functievermenging en bij commercieel hergebruik van
overheidsinformatie.
Tot slot speelt het probleem van oneerlijke concurrentie niet alleen bij gemeenten maar bij alle
overheden. Om ook voor andere overheden tot wettelijke gedragsregels te komen, zou een meer
omvattend wetsvoorstel vereist zijn dan het voorstel van de VNG.
Onderscheid winst en kosten
De leden van de PvdAfractie vroegen voorts hoe de overheid moet omgaan met de situatie waarin
de integrale kostprijs van grond hoger is dan de marktwaarde als de verkoop niet in het algemeen
belang plaats vindt, nu de regels van prijsbepaling afwijken van wat gebruikelijk is in het
economisch verkeer en ook afwijken van de Mededeling betreffende staatssteunelementen bij de
verkoop van grond en gebouwen door openbare instanties (PbEG1997, C209/3) van de Europese
Commissie.
Vooraf wil ik graag benadrukken dat bij grondverkoop de gedragsregels van dit wetsvoorstellang
lang niet altijd van toepassing zijn. Ten eerste geldt de verplichting tot het doorberekenen van de
integrale kosten alleen indien de verkoop van grond als economische activiteit moet worden
aangemerkt. Onder economische activiteit wordt in het mededingingsrecht verstaan het aanbieden
van goederen of diensten op een markt. Indien een overheid grond verkoopt in het kader van het
ruimtelijk ordeningsbeleid, is die verkoop in beginsel niet te beschouwen als een economische
activiteit en gelden de gedragsregels van het wetsvoorstel om die reden niet. Evenmin gelden die
gedragsregels indien de verkoop een economische activiteit is die in het algemeen belang
plaatsvindt. Zoals deze leden terecht opmerken is dit laatste niet altijd het geval.
3
Als de grondverkoop onder de reikwijdte van de gedragsregels valt, kan zich de situatie voordoen
dat na elkaar de norm van de Commissie op basis van de marktwaarde en de verplichting tot het
doorberekenen van de integrale kosten moeten worden toegepast. Anders dan de vragenstellers
kennelijk veronderstellen leidt de toepassing van de gedragsregel inzake de integrale kostprijs niet
tot een andere waarde voor de verkoop dan de marktwaarde. Dit hangt samen met de wijze
waarop grond in de jaarstukken van overheden wordt gewaardeerd, c.q. met de wijze waarop de
verkoopprijs wordt bepaald. Voor de waardering van grond door provincies en gemeenten stelt het
Besluit begroting en verantwoording provincies en gemeenten regels (Stb. 2003, 27). In artikel 63,
eerste lid, van het besluit wordt bepaald dat activa worden gewaardeerd op de verkrijgingsprijs.
Volgens het tweede lid van dat artikel omvat de verkrijgingsprijs de inkoopprijs en de bijkomende
kosten. Provincies en gemeenten zijn op grond van artikel 65, eerste lid, van het besluit verplicht
de naar verwachting duurzame waardeverminderingen van vaste activa onafhankelijk van het
resultaat van het boekjaar in aanmerking te nemen. Indien sprake is van duurzame
waardeverminderingen moet daarom bij de verkoop van een stuk grond niet de verkrijgingsprijs als
kostenpost wordt aangemerkt maar de boekwaarde van die grond volgens de jaarstukken. In de
algemene maatregel van bestuur over de toepassing van de kostendoorberekening en het
bevoordelingsverbod zal dit tot uitdrukking worden gebracht.
Bij de Rijksoverheid geldt het kasstelsel en is er geen sprake van activering en dus ook niet van
waardering en afschrijving van activa. Kosten van aankoop, ook van grond, worden als uitgaven
geboekt. Grond staat dus niet voor een bepaalde waarde in de boeken. Verkoop van grond
geschiedt tegen een prijs gelijk aan de marktprijs. De diensten van de ministeries passen
daarentegen het batenen lastenstelsel toe, overeenkomstig de Regeling baten en lastendiensten
2007 (Stcrt. 28 februari 2007, nr. 42), wat impliceert dat in de jaarstukken activa worden
opgenomen, met een bepaalde waardering. Op grond van artikel 17 van die regeling geschiedt de
waardering van de vaste activa tegen verkrijgings of vervaardigingsprijs, onder aftrek van
cumulatieve afschrijvingen en eventuele opgetreden waardeverminderingen. Deze bepaling geldt
ook voor grond, met dien verstande echter dat op grond niet wordt afgeschreven.
Het bovenstaande betekent dat conform de geldende regels de rijksoverheid bij verkoop zonder
meer uitgaat van de marktwaarde terwijl provincies, gemeenten en baten en lastendiensten van
ministeries vaste activa in voorkomende gevallen afwaarderen tot de actuele marktwaarde van die
vaste activa. Bij de berekening van de minimale verkoopprijs van grond of van gebouwen op basis
van de integrale kostprijs moeten deze overheden uitgaan van de boekwaarde en daarmee van de
actuele marktwaarde. Dit betekent dat in de door deze leden bedoelde situatie bij de toepassing
van artikel 25i, eerste lid, van het wetsvoorstel uiteindelijk dezelfde maatstaf wordt gebruikt als bij
de toepassing van de door deze leden bedoelde mededeling van de Europese Commissie: de
marktwaarde. Er is dus geen materieel verschil tussen verkoopprijsberekening van grond op basis
van de integrale kostprijs en die op basis van de marktwaarde.
De leden van de PvdAfractie misten in de nadere memorie van antwoord een antwoord op de
vraag hoe overheden de integrale kostprijs van garanties en uitzettingen dienen vast te stellen.
De in de vraag bedoelde kostprijs moet worden vastgesteld aan de hand van de kosten voor die
garanties en uitzettingen, bestaande uit de uitvoeringskosten en de kosten van het kapitaalbeslag,
waarbij ook rekening wordt gehouden met de kredietstatus van de afnemer als factor in de
kostprijs. Het betreft in wezen dezelfde kostencomponenten als die gehanteerd moeten worden bij
4
toepassing van de mededeling van de Commissie over garanties 1. Ingevolge deze mededeling
wordt een garantie of een garantieregeling niet als staatssteun aangemerkt indien sprake is van
marktconforme prijzen. Er is sprake van een marktconforme prijs indien een passende premie
wordt betaald, d.w.z. een premie die de normale risico's, de beheerskosten en een
kapitaalsvergoeding kan dekken. Het voorgaande betekent dat er geen licht zit tussen de
maatstaven van de Commissie en verplichting tot kostendoorberekening van dit wetsvoorstel.
Aanvullend stelden de leden van de PvdAfractie de vraag wat de integrale kostprijs is van door de
gemeente afgedankte goederen die worden afgestoten, zoals de verkoop van een oude
brandweerauto of gebruikt kantoormeubilair. Daarbij vroegen zij of voor die prijs ook de kosten
voor de inzet van vreemd vermogen en de kosten van aankoop moeten worden meegenomen,
respectievelijk of in dit geval sprake is van een activiteit die onafscheidelijk samenhangt met de
uitoefening van de publieke taak, zodat de gedragsregels van het wetsvoorstel niet van toepassing
zijn.
Alvorens in te gaan op de kostprijs van afgedankte goederen, merk ik eerst op dat het wegdoen
van bijvoorbeeld een oude brandweerauto of het afdanken van computers in het algemeen niet
onder de reikwijdte van dit wetsvoorstel zal vallen omdat het geen economische activiteit is. Dit
betekent dat ook de gedragsregels van dit wetsvoorstel hierop in het algemeen niet van toepassing
zijn. Dit standpunt vindt steun in jurisprudentie van het Hof van Justitie waarin het Hof uitsprak dat
de aan en verkoop van effecten geen economische activiteit is als het louter gaat om de
uitoefening van het eigendomsrecht, zonder commercieel oogmerk 2.
Mocht in een specifiek geval wel sprake zijn van een economische activiteit, dan is ook in deze
situatie van belang hoe goederen worden gewaardeerd in begroting en jaarstukken. Artikel 65
Besluit begroting en verantwoording provincies en gemeenten voorziet er in dat bij buiten
gebruikstelling een actief wordt afgewaardeerd indien de restwaarde lager is dan de boekwaarde.
Derhalve moet in dat geval niet worden uitgegaan van de boekwaarde, maar van de restwaarde bij
de toepassing van de verplichting tot kostendoorberekening, naast eventuele verkoopkosten.
Wat betreft de kosten van de inzet van vreemd vermogen geldt dat het aantrekken van deze
middelen voor het verrichten van een economische activiteit moeten worden meegenomen in de
integrale kostenberekening. Dit kan door de interest op het geleende bedrag als kostenpost voor
vreemd vermogen op te nemen in de integrale kostprijs. De inzet van vreemd vermogen is vooral
van belang bij het doen van investeringen, de aankoop van activa, wat in het geval van verkoop
van bijvoorbeeld een oude brandweerauto niet relevant is.
De kosten van aankoop kunnen indirect van belang zijn voor de integrale kostprijs. De
aanschafprijs bepaalt samen met bijkomende kosten de initiële waardering van een goed. Deze
waarde biedt logischerwijze het uitgangspunt bij de toepassing van de gedragsregel van integrale
kostendoorberekening. Als gevolg van afschrijvingen daalt vervolgens de boekwaarde. Zoals
hiervoor reeds aan de orde was, dient bij het afdanken van goederen te worden uitgegaan van de
boekwaarde of van de restwaarde, als die lager is. Naast deze waarde zijn voor de bepaling van de
1 Mededeling van de Commissie betreffende de toepassing van de artikelen 87 en 88 van
het EGVerdrag op staatssteun in de vorm van garanties (2008/C155/02)
2 Het Hof sprak in de zaak Wellcome Trust Ltd tegen Commissioners of Customs and
Excise (zaak C 155/94) uit dat de aan en verkoop van effecten geen economische
activiteit is als het louter gaat om de uitoefening van het eigendomsrecht, zonder
commercieel oogmerk.
5
integrale kostprijs ook nog de kosten relevant die te maken hebben met de activiteiten rond de
verkoop zelf.
Het wetsvoorstel kent geen uitzondering voor activiteiten die onafscheidelijk samenhangen met de
uitoefening van de publieke taak. Derhalve kan in het midden blijven of het afdanken van goederen
als zodanig moet worden aangemerkt.
De leden van de PvdAfractie merkten op dat gemeenten, volgens de statistieken van het CBS,
tegenover hun bezittingen een schuld hebben staan van ruim 47 miljard euro, zodat de opportunity
costs voor de inzet van eigen vermogen voor overheden in de regel negatief zijn. De leden van
genoemde fractie vroegen zich af of de opportunity costs van het eigen vermogen in mindering
mogen worden gebracht op de integrale kostprijs of dat het verschil tussen de kosten exclusief de
opportunity costs en de prijs als winst moet worden aangemerkt.
Het gaat er bij de berekening van de kostprijs niet om hoe de totale balans van een overheid eruit
ziet en wat het totaal van het eigen vermogen is, maar om welke middelen een overheid inzet voor
het verrichten van een economische activiteit. Ondanks een negatief eigen vermogen kunnen
overheden beschikken over bijvoorbeeld spaartegoeden of andere reserves. Zij kunnen deze
spaartegoeden en reserves gebruiken voor het verrichten van een economische activiteit. Indien
dat gebeurt dienen de kosten hiervan, oftewel de opportunity costs, te worden meegenomen in de
integrale kostprijs van deze activiteit. Er is dus geen sprake van negatieve opportunity costs van
het eigen vermogen die betrokken moeten worden bij de bepaling van de integrale kostprijs. Alle
kosten en inzet van middelen, inclusief eventuele opportunity costs voor eigen vermogen, worden
dus opgeteld en bepalen zo de integrale kostprijs van de economische activiteit.
Staatssteun
De leden van de PvdAfractie merkten op dat zij een bevoegdheid van de Raad om bepaalde
steunmaatregelen als geen steun aan te wijzen niet hebben kunnen ontdekken. Zij vroegen
daarom of de Raad kan bepalen dat steun die een bepaald bedrag niet overschrijdt, daarom niet
voldoet aan alle criteria van artikel 107 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese
Unie.
De Raad kan alle verordeningen vaststellen, dienstig voor de toepassing van de artikelen 107 en
108 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (verder: VWEU), zo is bepaald
in het eerste deel van artikel 109 VWEU. Volgens het tweede deel van artikel 109 kan de Raad met
name de voorwaarden voor de toepassing van artikel 108, derde lid, van het VWEU bepalen
alsmede de van die procedure vrijgestelde soorten van steunmaatregelen. Dit tweede deel is een
verbijzondering van het eerste deel van dat artikel, maar beperkt de bevoegdheid van de Raad niet
tot het aanwijzen van bepaalde typen staatssteun die verenigbaar zijn met de interne markt. De
Raad is ook bevoegd te bepalen dat de Europese Commissie bij verordening kan vaststellen dat
bepaalde overheidssteun geen staatssteun is. De Raad heeft van deze bevoegdheid gebruik
gemaakt bij de vaststelling van Verordening (EG) Nr. 994/98 3. Op grond van artikel 2 van deze
3 Verordening (EG) Nr. 994/98 3 van de Raad van 7 mei 1998 betreffende de toepassing
van de artikelen 92 (nieuw: artikel 107 van het VWEU) en 93 (nieuw: artikel 108 van het
VWEU) van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap op bepaalde
soorten van horizontale steunmaatregelen (Pb EG L 142 van 14 mei 1998, blz. 14)
6
verordening kan de Europese Commissie bij verordening vaststellen dat bepaalde overheidssteun
niet voldoet aan alle criteria van artikel 107, eerste lid, VWEU en daarom wordt vrijgesteld van de
aanmeldingsprocedure bedoeld in artikel 108, derde lid, VWEU, op voorwaarde dat de aan
eenzelfde onderneming over een zekere periode toegekende steun een bepaald vastgesteld bedrag
niet overschrijdt. De Raad achtte dit aangewezen met het oog op een doelmatige controle en een
vereenvoudigde administratie. Door drempels of andere passende voorwaarden toe te passen voor
de aanmelding van individuele gevallen van toekenning van steun kan de Europese Commissie
meer capaciteit vrijmaken voor het onderzoeken van steun (die wel gemeld wordt) op haar
gevolgen voor de mededinging en de interstatelijke handel en op haar verenigbaarheid met de
gemeenschappelijke markt.
De Europese Commissie heeft van de haar verleende bevoegdheid gebruik gemaakt door het
vaststellen van de zogenaamde Deminimisverordening 4. In het licht van haar ervaring kan
volgens de Europese Commissie worden vastgesteld dat steun waarvan het bedrag over een
periode van drie jaar een plafond van ¤ 100.000, niet overschrijdt, de interstatelijke handel niet
ongunstig beïnvloedt en de mededinging niet vervalst, zodat deze steun niet onder artikel 107,
eerste lid, VWEU valt. Het genoemde drempelbedrag is nadien verhoogd tot ¤ 200.000, 5.
De leden van de PvdAfractie wezen erop dat volgens overweging 81 van het arrest Altmark van
het Europese Hof van Justitie er geen drempel of percentage is waar beneden geen sprake is van
beïnvloeding van de interstatelijke handel. Zij vroegen of de Deminimisverordening die wel een
zodanige drempel bevat, niet in strijd is met het VWEU en de uitleg daarvan door de Europese
rechter, zodat ook deminimissteun verenigbare staatssteun is en daarom niet binnen de reikwijdte
van het wetsvoorstel valt.
De hiervoor genoemde verordeningen, in het bijzonder Verordening 994/98 en de De
minimisverordening (Vo 1998/2006), zijn geldende verordeningen. Een lidstaat kan die niet buiten
toepassing laten. Alleen de Europese rechter kan hiertoe dwingen. Zoals hieronder aan de orde zal
komen, betekent het Altmarkarrest niet dat deze verordeningen buiten toepassing moeten worden
gelaten.
De rechtsvraag in het Altmarkarrest is een andere dan die van de geldigheid van de
Verordeningen 994/98 en 1998/2006. Het Altmarkarrest heeft betrekking op de vraag wanneer
een steunmaatregel de handel tussen EUlidstaten ongunstig beïnvloedt. Het is ter beantwoording
van die vraag dat het Hof van Justitie van de EG heeft overwogen dat er geen drempel of
percentage is waaronder het handelsverkeer kan worden geacht niet ongunstig te worden
beïnvloed. Het geringe bedrag van de steun sluit niet a priori uit dat sprake kan zijn van
interstatelijke werking. Dit staat los van de vraag of de Raad aan de Europese Commissie de
bevoegdheid kan geven bij verordening vast te stellen dat bepaalde steunmaatregelen beneden
een bepaalde drempel niet voldoen aan alle criteria van artikel 107, eerste lid, van het VWEU, en of
de Europese Commissie van die bevoegdheid gebruik mag maken. Het Hof van Justitie van de EG
heeft deze vraag bevestigend beantwoord in zijn arrest in de zaak Italiaanse Republiek t.
4 Verordening (EG) Nr. 69/2001 van de Commissie van 12 januari 2001 betreffende de
toepassing van de artikelen 87 en 88 van het Verdrag op deminimissteun (Pb EG L
10/30 van 13 januari 2001, blz. 3032)
5 ingevolge artikel 2, eerste en tweede lid, van de Verordening (EG) Nr. 1998/2006 van
de Commissie van 15 december 2006 betreffende de toepassing van de artikelen 87 en
88 van het Verdrag (nieuw: artikelen 107 en 109 van het VWEU) op deminimnissteun
(Pb EG L 379 van 28 december 2006, blz. 510)
7
Commissie van de Europese Gemeenschappen van 7 maart 2002, C310/99. Onder overweging 94
herinnert het Hof van Justitie van de EG eraan dat de deminimisregel (dat wil zeggen de De
minimisverordening) beantwoordt aan eisen van administratieve vereenvoudiging, zowel voor de
lidstaten als voor de diensten van de Europese Commissie, die de aanwending van haar middelen
moet kunnen toespitsen op gevallen die van werkelijk belang zijn op gemeenschapsniveau. Indien
voor toepassing van de deminimisregel telkens zou moeten worden nagegaan of de steun al dan
niet verenigbaar is, zou de arbeidslast voor de lidstaten - die verplicht zijn de steunvoornemens
aan te melden - en de Europese Commissie - die verplicht is deze te onderzoeken - geenszins
worden verlicht. Uit deze uitspraak kan voorshands worden afgeleid dat het Hof Verordeningen
994/98 en 1998/2006 in overeenstemming acht met het Verdrag betreffende de werking van de
Europese Unie. Volgens de Deminimisverordening moeten steunmaatregelen aan een bepaalde
onderneming die tezamen gedurende drie jaren het bedrag van ¤ 200.000, niet overschrijden,
geacht worden niet te voldoen aan alle criteria van artikel 107, eerste lid, VWEU. Ingevolge artikel
25h van het wetsvoorstel zijn de gedragsregels van het wetsvoorstel van toepassing op de
economische activiteiten waarop die deminimissteun betrekking heeft.
De leden van de PvdAfractie vroegen of de regering kan aangeven welke bedragen van de in de
nadere memorie van antwoord genoemde ¤ 2,5 miljard aan economische activiteiten van
gemeenten, provincies en waterschappen en ¤ 25 miljard aan economische activiteiten van
overheidsbedrijven in beginsel wel of niet binnen de reikwijdte van de Europese staatssteunregels
vallen.
Zoals in de nadere memorie van antwoord is vermeld (Kamerstukken I, 20092010, 31 354, E, blz.
5) is het bedrag van ¤ 2,5 miljard uit het onderzoek van Atos KPMG Consulting uit 2003 een
schatting van de inkomsten uit economische activiteiten van provincies, gemeenten en
waterschappen. Het bedrag van ¤ 25 miljard uit hetzelfde onderzoek is de totale omzet aan
economische activiteiten van overheidsbedrijven. Dit onderzoek was bedoeld om een indruk te
krijgen van de omvang van de economische activiteiten die door medeoverheden en door
overheidsbedrijven worden verricht. Voor de beoordeling of de Europese staatssteunregels van
toepassing zijn op die activiteiten, zijn echter niet de totale inkomsten uit economische activiteiten
bepalend, maar de vraag of er bij elk van die economische activiteiten sprake is van een
steunmaatregel die voldoet aan alle criteria van artikel 107, eerste lid, VWEU. Atos KPMG
Consulting heeft niet een dergelijk onderzoek van geval tot geval verricht en ook uit andere bron
zijn hierover geen gegevens beschikbaar. Overigens beklemtoont de regering dat het belang van
dit wetsvoorstel niet alleen is gelegen in de omvang van de problematiek van de
concurrentievervalsing door overheden, maar ook in de principiële overweging dat economische
activiteiten van overheden niet tot concurrentievervalsing mogen leiden.
Decentrale aspecten
De leden van de PvdAfractie stelden tenslotte enkele vragen over decentrale aspecten. Ten eerste
vroegen zij waarom de gedragsregels uit het wetsvoorstel zouden moeten worden aangemerkt als
medebewind, terwijl naar hun oordeel soortgelijke bepalingen, te weten artikel 229b Gemeentewet
en de gedragsregels uit de wet Fido, als autonoom bestuur in de zin van artikel 124 Grondwet
gelden. De aan het woord zijnde leden brachten vervolgens naar voren, doelend op artikel 132,
vijfde lid, van de Grondwet, dat ten aanzien van autonome taakuitoefening alleen bij grove
taakverwaarlozing kan worden opgetreden met voorzieningen in afwijking van de artikelen 125 en
127 van de Grondwet. Daarvoor is een specifieke wet vereist. Zij vroegen of, als in dit geval geen
8
sprake is van medebewind, de in het wetsvoorstel aan de NMa toegedeelde bevoegdheden niet in
strijd zijn met de Grondwet.
Kennelijk menen de vragenstellers dat bij het niet naleven van de onderhavige gedragsregels door
een gemeente sprake is van taakverwaarlozing als bedoeld in artikel 132, vijfde lid, van de
Grondwet. Bij taakverwaarlozing staat voorop dat de gemeente een concrete wettelijke verplichting
om iets te doen, zoals het nemen van een besluit, niet nakomt. Daarvan is echter geen sprake bij
de gedragsregels van dit wetsvoorstel: zij verplichten de gemeente niet tot handelen, zij stellen
randvoorwaarden voor het geval de gemeente economische activiteiten wil verrichten. Een besluit
tot het verrichten van marktactiviteiten waarbij deze gedragsregels niet in acht worden genomen
levert geen taakverwaarlozing op maar een voor schorsing en vernietiging vatbaar besluit, omdat
de gemeente in dat geval een besluit neemt dat in strijd is met de wet. Op een dergelijk
onrechtmatig handelen ziet derhalve niet artikel 132, vijfde lid. Hetzelfde geldt mutatis mutandis
voor de gedragsregels van artikel 229b Gemeentewet ten aanzien van het in rekening van kosten
bij het heffen van rechten en voor de gedragsregels van de Wet Fido waarmee gemeenten
beperkingen worden opgelegd in het kader van het financieel beheer. In al deze gevallen kan er bij
gebrek aan een "taak" ook geen taakverwaarlozing zijn. Artikel 132, vijfde lid, Grondwet is dus niet
relevant voor overtredingen van deze regels.
Zoals naar voren gebracht in de nadere memorie van antwoord beschouwt de regering de
gedragsregels als een vorm van medebewind omdat sprake is van een wettelijke verplichting. Gelet
op het voorgaande is deze karakterisering niet bepalend voor de conclusie dat er geen frictie is met
artikel 132, vijfde lid, Grondwet. De aan de NMa toegekende bevoegdheden dienen immers niet te
worden gezien als een taakverwaarlozingsregime en zijn dan ook niet in strijd zijn met de
Grondwet.
De Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie,