Rijksoverheid
Datum 26 oktober 2011 Betreft Nader rapport inzake het voorstel van wet tot wijziging van de Wet op het financieel toezicht en de Faillissementswet, alsmede enige andere wetten in verband met de introductie van aanvullende bevoegdheden tot interventie bij financiële ondernemingen in problemen (Wet bijzondere maatregelen financiële ondernemingen)
Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 4 juli 2011, nr. 11.001608, machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd 19 september 2011, nr. W06.11.0256/III, bied ik U hierbij aan. In reactie op het advies van de Afdeling merk ik, mede namens mijn ambtgenoot van Veiligheid en Justitie, het volgende op, waarbij de volgorde van punten wordt aangehouden zoals die door de Afdeling is gehanteerd.
1. De reikwijdte van het voorstel De Afdeling heeft geadviseerd de keuze om naast banken ook verzekeraars en entiteiten voor risico-acceptatie binnen het bereik van het voorstel te brengen nader te motiveren. Volgens de Afdeling blijkt onvoldoende waarom bij verzekeraars en entiteiten voor risico-acceptatie steeds sprake zou zijn van een nutsfunctie die de voorgestelde maatregelen noodzakelijk maakt. Tevens merkt zij op dat niet duidelijk wordt waarom geen onderscheid tussen categorieën verzekeraars wordt gemaakt. Tot slot wijst de Afdeling op de in voorbereiding zijnde voorstellen van de Europese Commissie, die alleen gericht zijn op banken en een bepaalde beleggingsondernemingen. Terecht wijst de Afdeling in algemene zin op het verschil in nutsfuncties tussen banken, verzekeraars en entiteiten voor risico-acceptatie. Banken bieden de mogelijkheid om te sparen en te lenen, zij spelen een cruciale rol in het betalingsverkeer en zij hebben een belangrijke functie bij de afhandeling van aandelen- en derivatentransacties. Verzekeraars daarentegen dekken individuele risico's af en wenden de premie-inkomsten aan voor investeringen. Banken en verzekeraars hebben dus hun eigen belangrijke nutsfuncties ten behoeve van de reële economie. Vanwege deze nutsfuncties kan een falen van deze financiële ondernemingen tot grote maatschappelijke verstoringen leiden. Het is evenwel niet
Pagina 1 van 7
mogelijk vooraf exact te preciseren onder welke omstandigheden dit het geval zal zijn. In het algemeen zal gelden dat het falen van een bank eerder tot verstoringen leidt dan het falen van een verzekeraar, en dat het falen van een levensverzekeraar eerder tot verstoringen leidt dan dat van een schadeverzekeraar. De praktijk kan echter weerbarstig zijn. Bij de toepassing van het voorgestelde instrumentarium zullen dan ook het proportionaliteits- en het subsidiariteitsbeginsel in acht moeten worden genomen. Vanwege de nutsfuncties en vanwege het feit dat de financiële crisis ook verzekeraars heeft geraakt, wordt het, anders dan de Europese Commissie thans voorstaat, wenselijk geacht het instrumentarium reeds nu op verzekeraars van toepassing te laten zijn. Naar aanleiding van het advies van de Afdeling is heroverwogen of entiteiten voor risicoacceptatie, entiteiten die door een verzekeraar overdragen risico's accepteren, binnen de reikwijdte van het wetsvoorstel behoren. Geconcludeerd is dat er ten aanzien van entiteiten voor risico-acceptatie geen sprake is van nutsfuncties ten behoeve waarvan het voorgestelde instrumentarium noodzakelijk is. Om die reden heeft het wetsvoorstel niet langer betrekking op entiteiten voor risico-acceptatie. Tevens is, zoals geadviseerd door de Afdeling, de memorie van toelichting aangevuld in lijn met het bovenstaande.
Directie Financiële Markten Ons kenmerk FM/ 2011 / 9739 U
2. Het criterium voor uitspreken van de overdrachtsregeling, de noodregeling en het faillissement Naar aanleiding van de opmerkingen van de Afdeling betreffende het criterium is het wetsvoorstel op de volgende punten aangepast: 1. de verwijzing naar de beheerste bedrijfsvoering en integere bedrijfsuitoefening is vervallen; 2. de eis dat redelijkerwijs is te voorzien dat de ontwikkeling "niet volledig ten goede zal keren", is vervangen door "niet voldoende of niet tijdig zal keren"; 3. de regel dat de rechter marginaal toetst is vervangen door de regel dat het verzoek wordt toegewezen indien summierlijk blijkt dat aan het criterium is voldaan. Deze wijzigingen licht ik als volgt toe. De Afdeling merkt op dat tot uitdrukking zou moeten komen dat (a) de continuïteit van de activiteiten of een substantieel daarvan onmiddellijk en rechtstreeks wordt bedreigd en (b) ernstig rekening ermee moet worden gehouden dat de situatie intreedt waarin het faillissement zal of zal moeten worden aangevraagd, en zij betrekt daarbij de wijze waarop door de rechter een door DNB voorgestelde overdrachtsregeling wordt getoetst. Naar aanleiding hiervan worden de volgende opmerkingen gemaakt. Het criterium in de huidige wet luidt "ingeval de solvabiliteit of de liquiditeit (...) tekenen van een gevaarlijke ontwikkeling vertoont en redelijkerwijs in die ontwikkeling geen verbetering te voorzien is". Dit criterium bevat impliciet eveneens een continuïteitsaspect. Het gevaar van de ontwikkeling met betrekking tot de solvabiliteit en liquiditeit zal in de praktijk veelal betrekking hebben op de continuïteit van de activiteiten. Daarenboven geldt dat de gedachte dat de continuïteit moet worden bedreigd, tevens is vervat in het tweede deel van het huidige criterium, namelijk dat redelijkerwijs in de gevaarlijke ontwikkeling geen verbetering is te voorzien. Dat een gevaarlijke ontwikkeling de continuïteit slechts tijdelijk kan bedreigen, komt mij als een theoretische mogelijkheid voor. De
Pagina 2 van 7
conclusie is dat de elementen van het huidige criterium inhoudelijk grotendeels dezelfde zijn als de elementen die door de Afdeling naar voren zijn gebracht en daarvan hoofdzakelijk slechts in terminologie verschillen. Het huidige criterium staat reeds lang in de wet (sinds 1978 voor de noodregeling). Het verdient niet de voorkeur een grotendeels uitgekristalliseerd criterium te vervangen door een criterium dat daarvan inhoudelijk weinig afwijkt; het gedeelte van het criterium dat steeds goed heeft gefunctioneerd, wordt niet gewijzigd. In het door de Afdeling genoemde criterium gaat het in wezen om dat de continuïteit van de instelling op het spel staat. Mede naar aanleiding daarvan ben ik van mening dat problemen met louter de beheerste bedrijfsvoering of integere bedrijfsuitoefening zonder dat deze de continuïteit bedreigen, niet tot de maatregelen moeten kunnen leiden die in het wetsvoorstel zijn opgenomen, doch slechts indien het eigen vermogen, de solvabiliteit, liquiditeit, onderscheidenlijk de technische voorzieningen gevaar lopen. Hierdoor komt de verwijzing naar de beheerste bedrijfsvoering en de integere bedrijfsuitoefening te vervallen. Overwogen is in het criterium op te nemen dat ernstig rekening moet worden gehouden met het intreden van de situatie waarin het faillissement zal of zal moeten worden aangevraagd. Dat verdient niet de voorkeur. Een van de doelen van het wetsvoorstel is om één omslagpunt te preciseren, bij het bereiken waarvan DNB aan de rechtbank verschillende regelingen kan verzoeken: de overdrachtsregeling, de noodregeling met een overdrachtsplan, de noodregeling zonder een overdrachtsplan, het faillissement met een overdrachtsplan en het faillissement zonder overdrachtsplan. De verwijzing in het criterium naar een aanstaand faillissement heeft twee nadelen. In de eerste plaats is het criterium dan niet toepasbaar voor het aanvragen van het faillissement zelf, zodat voor de verschillende regelingen niet steeds hetzelfde criterium zou gelden. Het doel van het wetsvoorstel dat één omslagpunt moet worden gepreciseerd, wordt dan niet bereikt. In de tweede plaats wordt met het invoeren van de overdrachtsregeling beoogd mogelijk te maken dat een faillissement wordt voorkomen. De verwijzing naar het intreden van de situatie waarin het faillissement moet of zal moeten worden aangevraagd zou daarmee niet in overeenstemming zijn. In het aan de Afdeling gezonden voorstel van wet was opgenomen dat een voorwaarde voor het toewijzen van het verzoek is dat redelijkerwijs is te voorzien dat de ontwikkeling `niet volledig ten goede zal keren'. Het in de huidige wet opgenomen criterium (`redelijkerwijs is in de ontwikkeling geen verbetering te zien') zou zo kunnen worden geïnterpreteerd dat een verzoek wordt afgewezen indien het in een concreet geval te vroeg is om te zeggen dat er geen enkel uitzicht is op een verbetering. Daarom wordt voorgesteld dit onderdeel van het criterium te wijzigen. In het aan de Afdeling gezonden voorstel van wet was gekozen voor de formulering `niet volledig ten goede keren'. Deze formulering zou ertoe leiden dat verzoeken vaker worden toegewezen: slechts wanneer redelijkerwijs is te voorzien dat een ontwikkeling volledig ten goede keert, wordt het verzoek afgewezen. Mede naar aanleiding van de opmerkingen van de Afdeling advisering van de Raad van State is thans in het wetsvoorstel opgenomen dat het verzoek wordt toegewezen indien de ontwikkeling `niet voldoende of niet tijdig ten goede zal keren'.
Directie Financiële Markten Ons kenmerk FM/ 2011 / 9739 U
Pagina 3 van 7
Voor de toelichting op de derde wijziging van het criterium wordt verwezen naar de reactie onder 3.b (de toetsing van de overdrachtsregeling).
Directie Financiële Markten Ons kenmerk FM/ 2011 / 9739 U
3. Rechtsbescherming a. Het horen van de aandeelhouders Naar aanleiding van het advies van de Afdeling om de hoofdregel dat aandeelhouders vooraf worden gehoord door de rechtbank te wijzigen, is deze hoofdregel omgedraaid, in dier voege dat de aandeelhouders niet in staat worden gesteld te worden gehoord bij de behandeling van het voorstel van DNB door de rechtbank. In uitzondering op deze hoofdregel stelt de rechtbank aandeelhouders die meer dan 5% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen in de gelegenheid te worden gehoord, op voorwaarde dat belangen van geheimhouding of spoed zich daartegen niet verzetten. Gegeven deze omdraaiing van de hoofdregel is de figuur van de zogeheten amicus curiae komen te vervallen. b. De toetsing van de overdrachtsregeling Naar aanleiding van het advies van de Afdeling is voor de wijze waarop de rechtbank toetst of aan het criterium voor het uitspreken van de overdrachtsregeling, noodregeling of faillissement is voldaan, een andere formulering gekozen. Niet langer is aangesloten bij de terminologie die gebruikelijk is in het bestuursrecht ("De rechtbank spreekt de overdrachtsregeling uit (...) tenzij DNB niet in redelijkheid tot haar oordeel heeft kunnen komen dat (...)"), maar bij de terminologie in artikel 6, derde lid, Faillissementswet: "De rechtbank spreekt de overdrachtsregeling uit (...) indien summierlijk blijkt dat (...)". c. De toetsing van het overdrachtsplan; compensatie De Afdeling wijst op het spanningsveld tussen slagvaardigheid enerzijds en adequate rechtsbescherming anderzijds. In het bijzonder wijst zij daarbij op de mogelijkheden om adequaat op te komen tegen de in het overdrachtsplan voorgestelde compensatie. Duidelijk is dat slagvaardigheid in het kader van de overdrachtsregeling van groot belang is. Een overdrachtsprocedure die te veel tijd in beslag neemt, schiet zijn doel voorbij. Voor het goed functioneren van de overdrachtsregeling is echter ook van belang dat de beoogde overnemer vooraf voldoende duidelijkheid heeft over de overnameprijs die hij uiteindelijk moet betalen. Een systeem waarbij het overdrachtsplan reeds wordt goedgekeurd, voordat de overnemer duidelijkheid heeft over de overnameprijs (of in elk geval de orde van grootte van die prijs), zal in de praktijk vermoedelijk niet werken. Om die reden is het geen optie om zoals in Deel 6 het geval is bij een besluit tot onteigening en het recht op schadeloosstelling overdracht en overnameprijs te ontkoppelen. De overnameprijs vormt daarvoor te zeer een essentieel onderdeel van het overdrachtsplan. De balans tussen slagvaardigheid en rechtsbescherming zal daarom binnen het kader van de totstandkoming en goedkeuring van het overdrachtsplan moeten worden gevonden. Dit kan door in de wet te bepalen dat in het overdrachtsplan in plaats van een concrete prijs ook een waarderingsmethode voor de uiteindelijk te betalen overnameprijs kan worden opgenomen. De beoogde overnemer die uiteraard, evenals bij een concrete overnameprijs het geval zou zijn geweest, met die waarderingsmethode moet hebben ingestemd kan dan vooraf een adequate inschatting maken van de uiteindelijk door hem te betalen overnameprijs, terwijl de feitelijke waardebepaling pas na de goedkeuring van het overdrachtsplan hoeft plaats te vinden. Ook voor de betrokken
Pagina 4 van 7
probleeminstelling heeft de mogelijkheid om in het overdrachtsplan een waarderingsmethode op te nemen voordelen. In het noodzakelijkerwijs korte tijdsbestek waarbinnen een verzoek tot goedkeuring van een overdrachtsplan wordt behandeld, is het eenvoudiger om de redelijkheid van een waarderingsmethode te beoordelen dan om de redelijkheid van een concrete overnameprijs te beoordelen. De instelling kan haar visie op deze methode onder de aandacht van de rechtbank brengen, wanneer zij over het overdrachtsplan wordt gehoord. Op grond van deze overwegingen zijn de artikelen 3:159i, 3:159o en 3:159r aangepast. In die artikelen was bepaald dat in het overdrachtsplan vermeld moet zijn de prijs die de overnemer bereid is te betalen en op grond waarvan deze prijs wordt geacht een redelijke prijs te zijn. Daaraan is toegevoegd dat ook kan worden vermeld de wijze waarop de prijs die de overnemer bereid is te betalen wordt vastgesteld, en op grond waarvan deze methode wordt geacht een redelijke methode te zijn. Er dient een keuze te worden gemaakt: hetzij de prijs, hetzij de vaststellingswijze moet in het overdrachtsplan worden vermeld. Het opnemen van een waarderingsmethode in het overdrachtsplan biedt, waar het gaat om de mogelijkheden die belanghebbenden hebben om hun zienswijze onder de aandacht van de rechtbank te brengen, uiteraard alleen soelaas indien zij in de gelegenheid worden gesteld om vooraf te worden gehoord. Voor aandeelhouders zal de hoofdregel echter zijn dat zij achteraf worden gehoord (zie hierboven, onder a). Dit noopt ertoe om voor aandeelhouders een bijzondere rechtsgang in te stellen, waarin zij achteraf kunnen opkomen tegen de door de overnemer te betalen overnameprijs. Voor die rechtsgang is, conform het advies van de Afdeling, zoveel mogelijk aangesloten bij de rechtsbescherming uit het voorgestelde nieuwe Deel 6. Aandeelhouders die zich niet in de overnameprijs kunnen vinden, kunnen zich tot de ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam wenden met het verzoek om een aanvullende schadeloosstelling vast te stellen. Deze aanvullende schadeloosstelling zal echter niet door de overnemer, maar door de Staat worden betaald. Hiervoor is gekozen omdat, zoals hierboven reeds overwogen, een systeem waarbij de door de overnemer te betalen overnameprijs achteraf nog zou kunnen worden verhoogd, in de praktijk naar verwachting niet zou werken.
Directie Financiële Markten Ons kenmerk FM/ 2011 / 9739 U
4. Overige opmerkingen Afdeling a. Verhouding tot een `gewoon' faillissement Naar aanleiding van de opmerking van de Afdeling dat uit de toelichting niet blijkt waarom de thans nog geldende `normale' insolventieprocedure niet meer zal kunnen worden toegepast op banken, entiteiten van risicoacceptatie en verzekeraars, is de toelichting aangevuld. Overigens vallen entiteiten voor risicoacceptatie, zoals hierboven opgemerkt, niet meer binnen het bereik van het wetsvoorstel. b. Hoger beroep en cassatie De Afdeling heeft erop gewezen dat de regeling van de rechtsmiddelen tegen de voorgestelde overdrachtsregeling verschilt van die van de rechtsmiddelen tegen de noodregeling. Naar aanleiding daarvan is de regeling van de rechtsmiddelen tegen de noodregeling aangepast.
Pagina 5 van 7
c. Afwijken van wettelijke voorschriften De Afdeling heeft geadviseerd het voorstel te preciseren ten aanzien van de mogelijkheid af te wijken van wettelijke voorschriften of statutaire bepalingen bij de aandelenoverdracht en, door de minister van Financiën, het treffen van onmiddellijk voorzieningen en de onteigening. Terecht merkt de Afdeling op dat het moeilijk denkbaar is dat van de in het wetsvoorstel voorgestelde voorschriften zou kunnen worden afgeweken. Om die reden is in het wetsvoorstel uitdrukkelijk bepaald dat niet kan worden afgeweken van de bij of krachtens Afdeling 3.5.4a, onderscheidenlijk Deel 6, gestelde regels. Ook overigens is de afwijkingsbevoegdheid niet onbegrensd. Het spreekt voor zich dat niet mag worden afgeweken van de Grondwet en van een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties. Verder volgt uit de aard van de afwijkingsbevoegdheid dat er een rechtstreeks verband moet bestaan tussen een te treffen maatregel en de eventuele afwijking van een wettelijk of statutair voorschrift. De afwijking moet bovendien nodig zijn voor de effectiviteit van de maatregel en, evenals de maatregel zelf, in een redelijke verhouding staan tot het met die maatregel te bereiken doel. d. Overbruggingsbank Mede naar aanleiding van de opmerkingen van de Afdeling is in het wetsvoorstel een grondslag opgenomen om bij algemene maatregel van bestuur regels te stellen met betrekking tot een zogeheten overbruggingsinstelling. In verband daarmee is in de definitiebepaling een omschrijving van `overbruggingsinstelling' opgenomen. Ook zonder een dergelijke grondslag zou overigens aan een overbruggingsinstelling kunnen worden overgedragen; doel van de nieuwe bepaling is dat regels kunnen worden gesteld met betrekking tot de oprichting, de rechtsvorm, de financiering, het bestuur en de werkwijze van een overbruggingsinstelling, alsmede regels met betrekking tot de voorwaarden waaronder aan een overbruggingsinstelling kan worden overgedragen. Tevens is de memorie van toelichting aangevuld. e. De toetsing van het overdrachtsplan Terecht adviseert de Afdeling dat de rechter het overdrachtsplan tevens dient te toetsen aan de vereisten in de artikelen 3:159i en 3:159o, die betrekking hebben op deposito-overeenkomsten en activa en passiva anders dan uit hoofde van deposito-overeenkomsten. Het wetsvoorstel is dienovereenkomstig aangepast. f. Belangen van werknemers Naar aanleiding van het advies van de Afdeling om aandacht te besteden aan de belangen van werknemers van de probleeminstelling bij de overdrachtsregeling, is § 2.5 van de toelichting aangevuld.
Directie Financiële Markten Ons kenmerk FM/ 2011 / 9739 U
5. Redactionele kanttekeningen De redactionele kanttekeningen van de Afdeling zijn overgenomen.
Van de gelegenheid is voorts gebruik gemaakt om in het wetsvoorstel en de memorie van toelichting een aantal redactionele verbeteringen aan te brengen.
Pagina 6 van 7
Ik moge u, mede namens mijn ambtgenoot van Veiligheid en Justitie, verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden. De Minister van Financiën,
Directie Financiële Markten Ons kenmerk FM/ 2011 / 9739 U
Pagina 7 van 7
---- --