http://www.minbuza.nl/content.asp?Key=411820
Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal Binnenhof 4 Den Haag Directie Juridische Zaken Afdeling Internationaal Recht Bezuidenhoutseweg 67 2594 AC Den Haag
Datum 20 maart 2001 Auteur Drs. W. van Reenen
Kenmerk DJZ/IR-086/01 Telefoon 070-348.5153
Blad /1 Fax 070-348.5128
Bijlage(n) 2 E-mail willem-van.reenen@minbuza.nl
Betreft Advies CAVV inzake staatsaansprakelijkheid
C.c.
Zeer geachte Voorzitter,
Onder verwijzing naar artikel 24 van de Wet van 3 juli 1996, houdende
algemene regels over de advisering in zaken van algemeen verbindende
voorschriften of te voeren beleid van het Rijk (Kaderwet adviescolleges),
heb ik de eer U bij deze te informeren over mijn standpunt over het advies
dat de Commissie van advies inzake volkenrechtelijke vraagstukken (CAVV) mij
op 26 januari 2001 op mijn verzoek heeft uitgebracht over de door de
International Law Commission (ILC) van de Verenigde Naties opgestelde
ontwerp-artikelen inzake staatsaansprakelijkheid. Het advies van de CAVV,
een kopie van de begeleidende brief van de voorzitter van de CAVV en een
kopie van mijn dankbrief zijn bijgevoegd.
Ik heb dit advies overgenomen. Derhalve is het commentaar van de Nederlandse
regering, dat inmiddels aan de ILC is doorgeleid, identiek aan de inhoud van
het advies, afgezien van enkele redactionele aanpassingen.
De Minister van Buitenlandse Zaken
COMMISSIE VAN ADVIES INZAKE VOLKENRECHTELIJKE VRAAGSTUKKEN
Secretariaat: Bezuidenhoutseweg 67
Postbus 20061, 2500 EB 's-Gravenhage
Tel.: 070-348.6144/5153
Fax: 070-348.5128
Aan de Minister van Buitenlandse Zaken
Postbus 20061
2500 EB 's-GRAVENHAGE
Datum Doorkiesnummer Kenmerk
26 januari 2001 070-348.5153 CAVV-vz
Onderwerp: Advies inzake staatsaansprakelijkheid
Hierbij heb ik de eer U - met verwijzing naar Uw brief van 25 september 2000
- het advies te doen toekomen van de Commissie van advies inzake
volkenrechtelijke vraagstukken (CAVV) over de door de International Law
Commission opgestelde ontwerp-artikelen inzake staatsaansprakelijkheid.
De Voorzitter
Prof. dr. K.C. Wellens
COMMISSIE VAN ADVIES IN ZAKE VOLKENRECHTELIJKE VRAAGSTUKKEN
ADVIES STAATSAANSPRAKELIJKHEID
Inhoudsopgave
I Inleiding
3
a) de schrapping van het oude artikel 19 inzake "international crimes" 3
b) de verhouding "injured State" vis-à-vis "other States" 4
c) retorsies/represailles ("countermeasures") 5
d) de vraag of de ontwerp-artikelen dienen uit te monden in een
internationaal verdrag 5
dan wel in een Annex bij een Verklaring van de Algemene Vergadering
van
de Verenigde Naties
II Artikelsgewijze behandeling
5
Den Haag, 19 januari 2001
I Inleiding
Bij brief van 25 september 2000 heeft de Minister van Buitenlandse Zaken de
Commissie van advies inzake volkenrechtelijke vraagstukken (CAVV; de
Commissie) verzocht advies uit te brengen over de ontwerp-artikelen inzake
staatsaansprakelijkheid die het Drafting Committee van de International Law
Commission (ILC) tijdens haar 52e zitting (1 mei-9 juni en 10 juli-18
augustus 2000) in tweede lezing voorlopig heeft aanvaard.
De Minister heeft in zijn brief tevens de CAVV verzocht om - vooruitlopend
op het advies inzake de volledige tekst van het ILC ontwerp - een advies te
geven over een deelaspect van het ontwerp, nl. de omstandigheid dat in
afwijking van eerdere ontwerp-teksten in de huidige tekst de omschrijving
van "international crimes" is geschrapt en dat in plaats daarvan een artikel
is opgenomen inzake "consequences of serious breaches of obligations to the
international community as a whole". Dit verzoek was ingegeven door de
gedachte dat het CAVV advies op dit punt een onderbouwing zou kunnen vormen
voor het Nederlandse standpunt dat mondeling zou worden ingebracht in de
Zesde Commissie van de AVVN, die eind oktober aandacht zou besteden aan het
Rapport van de 52e zitting van de ILC.
De Commissie heeft aan dit laatste verzoek voldaan. De verslagen van de
vergaderingen van 29 september en 11 oktober 2000 vormden de weerslag van
het advies van de Commissie. In het thans voorliggende geconsolideerde
advies zijn de elementen van het eerdere partiële advies verwerkt.
De CAVV heeft zich - afgezien van eerder genoemde ontwerp-artikelen - in
haar advisering ook georiënteerd op het Hoofdstuk "State Responsibility" uit
het Rapport van de ILC over haar 52e zitting (VN document A/55/10, hierna:
"ILC Rapport") .
In het onderstaande wordt achtereenvolgens ingegaan op enkele hoofdvragen.
Daarna volgt een artikelsgewijze behandeling.
De hoofdvragen zijn :
a) de schrapping van het oude artikel 19 inzake "international crimes"
b) de verhouding "injured States" vis-à-vis "other States"
c) retorsies/represailles ("countermeasures")
d) de vraag of de ontwerp-artikelen dienen uit te monden in een wereldwijd
verdrag dan wel in een Annex bij een Verklaring van de Algemene Vergadering
van de Verenigde Naties (AVVN)
a) de schrapping van het oude artikel 19 inzake "international
crimes"
De CAVV is van oordeel dat Nederland kan instemmen met het schrappen van
artikel 19 dat deel uitmaakte van de in eerste lezing door de ILC aanvaarde
tekst. Dit artikel introduceerde het begrip "international crime" van een
Staat en omschreef dit als "an internationally wrongful act which results
from the breach by a State of an international obligation so essential for
the protection of fundamental interests of the international community that
its breach is recognized as a crime by that community as a whole".
Handhaving van het concept "international crime of a State" is zowel binnen
de ILC als de Zesde Commissie van de AVVN controversiëel en lijkt derhalve
geen haalbare zaak. Het ware wenselijk te vermijden dat hetgeen door de ILC
thans is bereikt op het punt van codificatie en progressieve ontwikkeling
van het leerstuk Staatsaansprakelijkheid in gevaar wordt gebracht door per
se vast te willen blijven houden aan de notie "international crime of a
State". Naar het oordeel van de CAVV vormen de door de Special Rapporteur
van de ILC voorgestelde en door het Drafting Committee overgenomen
bepalingen inzake de rechtsgevolgen van "serious breaches by a State of
obligations to the international community as a whole" (art. 41 jo. Art. 42)
een goed compromis met als bijkomend voordeel dat datgene waar wel
overeenstemming over bestaat niet op het spel wordt gezet. Wel is de CAVV
van mening dat de omschrijving van "serious breaches" in de genoemde
artikelen en in de chapeaux daarvan alsmede in het chapeau van Hoofdstuk III
van Deel Twee, waaronder genoemde artikelen geordend zijn, nadere aandacht
vraagt. De ILC zou de verschillende omschrijvingen dienen te harmoniseren.
De CAVV constateert voorts dat de voorbeelden die in het oude artikel 19
waren opgenomen ter illustratie van een "international crime" niet zijn
overgenomen als illustratie van het corresponderende concept "serious
breaches". Enerzijds valt dit te betreuren omdat deze voorbeelden de
essentie van de definitie van het verlaten begrip "international crimes"
goed illustreerden. Aldus blijft slechts het raamwerk over en wordt op deze
wijze veel aan de jurisprudentie en rechtsontwikkeling in algemene zin
overgelaten. Anderzijds heeft de CAVV begrip voor de wens van de Special
Rapporteur om alle elementen van de tekst welke geen betrekking hebben op
"secondary rules" te verwijderen en over te hevelen naar het commentaar. Zie
ook hetgeen is opgemerkt hieronder ad artikel 41.
De specifieke rechtsgevolgen van een "international crime" die destijds
opgenomen waren in art. 52 van het oude ontwerp (i.c. rechtsgevolgen voor de
aansprakelijke Staat, die niet onderworpen waren aan de beperkingen die
golden voor de rechtsgevolgen van "internationally wrongful acts") zijn
gelijktijdig met het schrappen van het begrip "international crime"
verdwenen. In het corresponderende art. 42 van het huidige ontwerp is de
frase "damages reflecting the gravity of the breach" het enige wat er aan
specifieke rechtsgevolgen van "serious breaches" voor de aansprakelijke
Staat is overgebleven. De CAVV is van oordeel dat de tekst op dit punt
specifieker zou dienen te zijn, m.a.w. dat in de tekst (eventueel in het
commentaar) tot uitdrukking wordt gebracht dat in geval van "serious
breaches" vergoeding van schade noodzakelijk is die boven de materiële
schade uitgaat. Strikt genomen zouden "punitive damages" een adequate vorm
van rechtsherstel voor "serious breaches" behoren te zijn. De CAVV is zich
er evenwel van bewust dat één van de consequenties van het schrappen van het
concept "international crime" is dat "punitive damages" niet meer mogelijk
zijn. Niettemin ware tot uiting te brengen dat in geval van "serious
breaches" de rechtsgevolgen voor de aansprakelijke Staat ernstiger dienen te
zijn, waarbij - afgezien van restitutio ad integrum en satisfactie - gedacht
zou kunnen worden niet alleen aan financiële consequenties die verder reiken
dan compensatie voor materiële schade, maar ook aan institutionele
maatregelen zoals onder beheer plaatsing en beperking van de rechten
verbonden aan het lidmaatschap van een internationale organisatie.
b) de verhouding "injured State" vis-à-vis "other States"
De CAVV constateert dat in de vroegere ontwerp-tekst het begrip "injured
State" niet beperkt werd tot de direct gelaedeerde Staat, maar indien er
sprake was van een "international crime", mede omvatte "all other States".
In het huidige ontwerp (art. 43) is de definitie beperkt tot de rechtstreeks
gelaedeerde Staat dan wel een groep van Staten of de internationale
gemeenschap als geheel, indien de schending van de verplichtingen door de
aansprakelijke staat integrale verplichtingen betreft, bijv.
ontwapeningsverdragen. Wanneer men art. 43 in de huidige tekst leest in
samenhang met art. 49, valt op dat er thans een onderscheid wordt gemaakt
tussen twee categorieën Staten, nl. de rechtstreeks gelaedeerde Staat of
groep van Staten, die alle rechtsgevolgen jegens de aansprakelijke staat
kunnen inroepen, en Staten die - in geval van schending door de
aansprakelijke Staat van erga omnes verplichtingen - tot op zekere hoogte
nl. in meer ideële of "juridische" zin geraakt zijn en dus ook in meer
beperkte mate rechtsgevolgen kunnen zoeken. De CAVV plaatst vraagtekens bij
de wenselijkheid van dit onderscheid. De CAVV vraagt zich af of de prijs
voor het schrappen van het concept "international crimes" niet te hoog
wordt. Niet alleen wordt de kring van "injured States" in geval van ernstige
schendingen van erga omnes verplichtingen zeer ingeperkt, maar tevens is het
scala van vormen van rechtsherstel dat - in geval van ernstige schendingen
van erga omnes verplichtingen - aan de "juridisch getroffen" Staten conform
art. 49 wordt toegekend, beperkter dan hetgeen aan de rechtstreeks
gelaedeerde Staat wordt toegekend en ook veel beperkter in vergelijking met
wat het eerder ontwerp in geval van "international crimes" toestond aan
alle Staten.
De CAVV ervaart deze wijzigingen van het eerder ontwerp als regressief en
adviseert dit te heroverwegen.
c) Retorsies/Represailles ("Countermeasures")
De CAVV constateert dat - blijkens de verklaringen die afgelegd zijn in de
Zesde Commissie - met name enkele permanente leden van de Veiligheidsraad
bezorgd zijn dat het thans voorgestelde rechtsregiem inzake
"countermeasures" (als middel om de aansprakelijke Staat ertoe te bewegen de
in het ontwerp vervatte "secondary rules" te eerbiedigen) aan te grote
beperkingen onderhevig is. Volgens deze leden zouden de ontwerp-artikelen op
dit punt afwijken van het geldende internationaal gewoonterecht terzake. De
CAVV is van oordeel dat countermeasures een nuttig instrument zijn in het
kader van de implementatie van staatsaansprakelijkheid. De toepassing van
dit instrument dient evenwel met de nodige waarborgen te zijn omgeven. De
CAVV meent dat grosso modo het voorliggende ontwerp de juiste balans heeft
getroffen..
Bij de artikelsgewijze behandeling wordt hierop teruggekomen.
d) Verdrag of Declaratie van de AVVN
Eén van de vragen die zich m.b.t. het voorliggende ontwerp voordoen is of de
ontwerp-artikelen dienen uit te monden in een wereldwijd verdrag of in een
Declaratie van de AVVN (of beter gezegd: een Annex bij een Declaratie van de
AVVN). De CAVV constateert dat het streven van de ILC erop gericht is haar
werkzaamheden m.b.t. staatsaansprakelijkheid tijdens haar eerstvolgende
zitting in 2001 af te ronden. De CAVV juicht op zichzelf dit streven van de
ILC toe. Men moet evenwel bedenken dat de wens tot afronding van de tekst
ook een nadeel met zich meebrengt. Ongetwijfeld zal de druk om voor
zekerheid te kiezen groter worden, m.a.w. de elementen in de ontwerp-tekst
die gezien kunnen worden als de lege ferenda of "progressive development"
(zoals m.b.t. "countermeasures" en "serious breaches") zullen onder druk
komen te staan.
In het licht van het streven van de ILC tot afronding van de werkzaamheden
te komen zou de uiteindelijke vorm van een declaratie voor de hand liggen.
Indien geopteerd zou worden voor een verdrag, bestaat het risico dat veel
van wat thans in de tekst acquis is weer op losse schroeven komt te staan.
Voorts moet men bedenken dat een Declaratie van de AVVN gezien moet worden
enerzijds als een codificatie van bestaand internationaal gewoonterecht en
anderzijds - voorzover nog slechts sprake is van "emerging rules of
customary law" - als een vorm van statenpraktijk die in belangrijke mate
aan de gewoonterechtvorming terzake bijdraagt. Het bindend effect op staten
is er dus niet of nauwelijks minder om dan het geval zou zijn indien men
opteert voor een verdrag. Bovendien loopt men met een verdrag het risico dat
Staten dit verdrag niet wensen te ratificeren en zich vervolgens niet aan
het beoogde wereldwijde rechtsregiem gebonden achten. Ook het pluspunt van
een verdrag nl. dat zulks automatisch de noodzaak van de totstandkoming van
een geschillenbeslechtingsmechanisme met zich brengt, moet niet overschat
worden. Complicerende factor voor wat betreft een
geschillenbeslechtingsmechanisme is ook de vraag of een dergelijk mechanisme
betrekking moet hebben op elk concreet geschil inzake beweerde schending van
primaire regels dan wel uitsluitend op de uitleg en toepassing van het
beoogde verdrag zelf.
De CAVV adviseert derhalve dat in het Nederlandse commentaar in beginsel
wordt voorgestaan dat het resultaat van de werkzaamheden van de ILC uitmondt
in een (Annex bij een) Declaratie van de AVVN. De CAVV is geen voorstander
van een nog zwakker instrument.
II Artikelsgewijze behandeling
Deel I
Hoofdstuk I
Geen opmerkingen
Hoofdstuk II
Artikel 5
De CAVV meent dat de begrippen "empowered by the law" en "governmental
authority" ruimte laten voor onduidelijkheid. M.n. de reikwijdte van het
begrip "overheidsgezag" is voor discussie vatbaar in het licht van het
huidige proces in veel Staten, waaronder Nederland, van verzelfstandiging
c.q. privatisering
van de uitvoerders van overheidstaken. Tegelijkertijd constateert de CAVV
dat deze onduidelijkheid onvermijdelijk lijkt en dat de voorliggende tekst
nog het meest aan de bezwaren tegemoet komt.
Artikel 6
De CAVV constateert met voldoening dat de huidige formulering "direction or
control" ruimte laat voor de toepassing van zowel de enge "control"
standaard ("effective control"), zoals gehanteerd door het Internationaal
Gerechtshof in de Nicaragua zaak, als de ruimere standaard, zoals gehanteerd
door de Appeals Chamber van het ICTY in de Tadic zaak. De CAVV ziet de
ingebouwde dubbelzinnigheid als een positief element en meent dat zulks
kansen biedt tot "progressive development" van de rechtsregels inzake
staatsaansprakelijkheid.
Art. 7
De CAVV acht dit een nuttig artikel. Er doen zich incidenteel situaties voor
waarop het artikel van toepassing zou kunnen zijn. Men denke aan de situatie
in Somalië.
Zie overigens hieronder ad art. 10
Art. 8
De CAVV is van oordeel dat de huidige formulering te beperkt is. Er kunnen
zich altijd situaties voordoen van gedeelde aansprakelijkheid. Er zijn twee
oplossingen om aan het geconstateerde manco tegemoet te komen.. De
reikwijdte van de voorbehoudsclausule in art. 19 welke betrekking heeft op
Hoofdstuk IV van Deel I zou verruimd kunnen worden zodat zij ook betrekking
heeft op Hoofdstuk II. De CAVV geeft echter de voorkeur aan een andere
oplossing nl. toevoeging in art. 8 van de frase "without prejudice to the
other State's international responsibility".
Art. 10
Dit artikel, gelezen in samenhang met art. 7, leidt tot de conclusie dat
elke internationaal onrechtmatige daad van een opstandige beweging, die niet
de nieuwe regering wordt, leidt tot directe en volledige toerekening van die
daad aan de Staat. Dit in tegenstelling tot het oude art. 14 (1)
. De CAVV
betwijfelt
of hiervoor steun te vinden is in de rechtspraak.
Art. 11
In dit artikel wordt de frase "act of (that) State under international law"
gebruikt, terwijl elders in de tekst wordt gesproken van "act of (that)
State". Harmonisering van de tekst op dit punt is wenselijk.
Hoofdstuk III
Art. 14
De CAVV constateert dat lid 2 wel ingaat op het aspect van de duur van de
schending, maar niet op de vraag op welk moment de aansprakelijkheid
gegenereerd wordt (wordt "getriggered") . Hoewel de bedoeling van de tekst
wel duidelijk is, is de redactie niet perfect. De CAVV heeft overigens geen
concreet tekstvoorstel.
Hoofdstuk IV
Art. 16
De CAVV suggereert om de woorden "does so with knowledge of..." aan te
vullen met " or should have known".
Art. 17
De CAVV constateert dat de "progressive development" die ingebouwd is in
art. 6 door de "control standard in het midden te laten hier afwezig is: de
frase "a state which directs and controls..." vormt een cumulatieve
voorwaarde en ware te vervangen door "...directs or controls....".
Art. 19
Zie hetgeen is opgemerkt m.b.t. art. 8
Hoofdstuk V
Algemeen
De CAVV herinnert in het verband van dit hoofdstuk - handelend over
omstandigheden die onrechtmatigheid uitsluiten - aan het eerdere advies
inzake humanitaire interventie, dat tot stand is gekomen in samenwerking met
de Adviesraad Internationale Vraagstukken. Humanitaire interventie - zonder
voorafgaande autorisatie van de Veiligheidsraad en zonder toestemming van de
legitieme regering van de staat op het grondgebied waarvan de interventie
plaatsvindt - kan immers in uitzonderlijke situaties op grond van bestaande
dan wel onmiddellijk dreigende grootschalige ernstige schendingen van
fundamentele mensenrechten gezien worden als een potentiële
rechtvaardigingsgrond voor een internationale onrechtmatige daad, i.c. de
dreiging met of het gebruik van geweld indien dit geweldsgebruik c.q. het
dreigen daarmee vereist is voor humanitaire doeleinden en voldoet aan een
reeks van in het advies opgenomen voorwaarden. De CAVV is zich ervan bewust
dat overeenstemming over het opnemen van een artikel dat een dergelijke
rechtvaardigingsgrond bevat, niet op korte termijn tot de reële
mogelijkheden behoort, maar beveelt toch aan de wenselijkheid van een
dergelijk artikel aan de orde te stellen.
Art. 27
De CAVV meent dat art. 27(b) niet betrekking kan hebben op het gehele
hoofdstuk V, maar uitsluitend - zoals ook door de Special Rapporteur
voorgesteld - op de artikelen 24 t/m 26
.
(Zie A/CN4/L569, pag. 16).
Deel II
Hoofdstuk I
Art. 29 en 30
N.a.v. para. 76 van het commentaar bij art. 36 bis (corresponderend met
huidige artikelen 29 en 30) in het ILC Rapport vestigt de CAVV de aandacht
op de zin "In terms of its placement, the general principle of cessation
should logically come before reparation since there would be cases in which
a breach was drawn to the attention of the responsible State, which would
immediately cease the conduct and the matter would go no further".
De CAVV meent dat het zinsdeel "and the matter would go no further" niet
correct is. Immers, de overige rechtsgevolgen van een internationale
onrechtmatige daad blijven overeind, ook al staakt de aansprakelijke staat
onmiddellijk zijn onrechtmatig gedrag.
Art. 30
De CAVV constateert dat in para. 91 van het ILC Rapport een verband gelegd
wordt tussen de "assurances and guarantees of non-repetition" en o.m. de
"seriousness of the breach". Naar het oordeel van de CAVV ware ook in
artikel 30 zelf te verwijzen naar de "gravity of the breach", zoals bedoeld
in art. 42. Omgekeerd, zou ook art. 42 (3) een kruisverwijzing dienen te
bevatten naar Hoofdstuk I en niet uitsluitend, zoals in de huidige tekst het
geval is, naar Hoofdstuk II .
Art. 31
De CAVV merkt op dat in para. 93 van het ILC Rapport (het commentaar m.b.t.
art. 37 bis: het huidige art. 31 in combinatie met art. 35) wel aandacht
besteed wordt aan de elementen "opzet" ("intention") en "negligence", nl.
dat dit onderscheid een rol moet spelen bij de kwestie van rechtsherstel
("reparation"), maar dat dit niet terugkomt in de tekst van hetzij art. 31
hetzij 35 (of hoofdstuk II van Deel II in het algemeen). De CAVV adviseert
dat in hoofdstuk II aan de rol van "intent" resp. "negligence" aandacht
wordt besteed, bijv. in art. 35 toevoeging van de frase: "The determination
of the reparation shall take into account the nature (and gravity) of the
internationally wrongful act."
Art. 33
De CAVV stemt in met de suggestie in para. 108 van het ILC Rapport om art.
38 (het huidige art. 33) op te nemen onder de General Provisions van Deel
IV. Dat betekent dan wel dat een bredere formulering vereist is zodat het
artikel niet alleen betrekking heeft op de rechtsgevolgen van internationaal
onrechtmatige daden, maar op het volledige rechtsregiem inzake
staatsaansprakelijkheid.
Art. 35
Zie hetgeen is opgemerkt ad art. 31.
Hoofdstuk II
De CAVV stemt ermee in dat de in dit hoofdstuk opgenomen artikelen zijn
geformuleerd als verplichtingen voor de aansprakelijke Staat en dus niet -
zoals als in de oude tekst - als rechten van de gelaedeerde Staat.
Art. 36
De CAVV merkt op dat blijkens para. 172 van het ILC Rapport de Special
Rapporteur van mening was dat er geen vereiste bestaat dat eerst alle
pogingen tot restitutie worden uitgeput en dat de eventuele voorkeur van de
gelaedeerde Staat voor schadevergoeding boven restitutie juridisch effectief
is. Dit oordeel van de Special Rapporteur is niet weerspiegeld in de tekst
van art. 36. De CAVV heeft noch bezwaar tegen de huidige tekst van art. 36
noch tegen een eventuele overname van de gedachte van de Special Rapporteur,
maar is in elk geval wel van oordeel dat - indien de aansprakelijke staat
aan restitutie de voorkeur geeft - hij daar recht op heeft en de gelaedeerde
Staat hem dit recht niet kan ontnemen.
De CAVV heeft ook kennis genomen van de discussie die in de ILC - blijkens
para. 182 en 184 van het ILC Rapport - plaats vond over de vraag of
"material impossibility" ook het begrip "legal impossibility" omvat en of
derhalve ook een "legal impossibility" aan de verplichting van de
aansprakelijke Staat tot restitutie in de weg kon staan. De CAVV is van
oordeel dat op dezelfde wijze als een Staat zich niet - conform art. 3 van
het ontwerp - aan zijn aansprakelijkheid kan onttrekken door zijn
internationaal onrechtmatige daad als rechtmatig krachtens nationaal recht
te karakteriseren, de Staat zich ook hier niet achter nationaal recht kan
verschuilen om zich aan restitutie te onttrekken. De enige mogelijkheid om
het begrip "material impossibility" mede toepasselijk te achten op "legal
impossibility" zou zijn de situatie dat restitutie inbreuk op een
volkenrechtelijke verplichting met zich mee zou brengen.
Art. 37 en 38
De CAVV stemt in met de tekst van art. 37, d.w.z. een algemene en geen
gedetailleerde regeling van "compensation".
De reikwijdte van en afbakening tussen art. 37 en art. 38 op het punt van
materiële vis-à-vis immateriële schade en op het punt van schade berokkend
aan het individu dan wel aan de Staat zou in het commentaar verduidelijkt
moeten worden.
N.a.v. para. 212 van het ILC Rapport m.b.t. de door de Special Rapporteur
voorgestelde tekst van art. 44 en 45 (corresponderend met de huidige art. 37
en 38) merkt de CAVV op dat de uitdrukking "gravity of the injury" zowel
betrekking kan hebben op de "gravity" van de onrechtmatige daad als van de
ondervonden schade.
Art. 40
De CAVV is van oordeel dat de frase "account shall be taken of......" een
vrij mild geformuleerde eis is en stelt voor als alternatief: " The
contribution......shall be taken into account".
Hoofdstuk III
Art.41
In de eerste plaats zij hier verwezen naar hetgeen is opgemerkt in de
Inleiding over de schrapping van het concept "international crimes" en de
vervanging daarvan in Deel II door het concept "serious breaches".
De CAVV acht het juist dat de omschrijving van "serious breaches" is opgenomen in Deel II. Het onderscheid tussen "internationally wrongful acts" en "serious breaches" is nu duidelijk. Deel I bevat algemene bepalingen die tevens deze bijzondere categorie van "serious breaches" omvatten.
De CAVV is zich ervan bewust dat er stemmen zijn opgegaan om de woorden
"international community
as a whole" te vervangen door "international community of States as a whole"
naar het voorbeeld van de Vienna Convention on the Law of Treaties. De CAVV
erkent de analogie met de Vienna Convention, maar is bevreesd dat het
doortrekken van de analogie kan leiden tot een restrictieve interpretatie
van het begrip "international community". Derhalve is de CAVV voorstander
van handhaving van de huidige tekst.
Hoewel een aantal voorbeelden niet langer worden aangeduid, zoals in het
oude art. 19 (3)
het geval was, is in elk geval het element "serious" expliciet ingebouwd in
de omschrijving en niet slechts in de voorbeelden. (Zie ook hetgeen hierover
is opgemerkt in de Inleiding onder (a)). Het woord "serious" is een
constitutief element van de omschrijving en vormt een extra drempel voor de
toepassing van art. 42. Het is echter de vraag of die drempel wel altijd
nodig is. Bijv. elke vorm van agressie betekent op zichzelf al een "serious
breach". Voorts acht de CAVV de verdere drempel die is ingebouwd voor de
aansprakelijkheid voor een "serious breach", nl. " a gross or systematic
failure ....risking substantial harm" (in tegenstelling tot "causing
significant harm" ) adequaat.
Art. 42 (1)
De CAVV constateert dat de specifieke rechtsgevolgen die destijds opgenomen
waren in art. 52 van het oude ontwerp
gelijktijdig met het schrappen van het begrip "international crime"
verdwenen zijn. In het corresponderende art. 42 van het huidig ontwerp vormt
de frase "damages reflecting the gravity of the breach" het enige wat er aan
specifieke rechtsgevolgen voor "serious breaches" is overgebleven. De CAVV
acht het de vraag of dit als een afdoende vorm van rechtsherstel mag worden
gezien. Hoewel de CAVV zich realiseert dat introductie van het concept
"punitive damages" hier niet aan de orde is, zou de tekst (of eventueel het
commentaar) op dit punt specifieker dienen te zijn. Tot uitdrukking dient te
worden gebracht dat in geval van "serious breaches" vergoeding van schade
noodzakelijk is die boven de materiële schade uitgaat. Verwezen zij naar
hetgeen hierover in de Inleiding onder (a) gesteld is.
De CAVV plaatst vraagtekens bij het gebruik van het woord "may". Dit woord
heeft een relatief vrijblijvend karakter dat alleen verklaard kan worden uit
de overweging dat sprake is van een "serious breach" die als zodanig geen
schade heeft aangericht ofwel de overweging dat deze paragraaf vooruitloopt
op de rechtsgevolgen omschreven in de rest van dit artikel. Een andere
verklaring voor het gebruik van het woord "may" is dat aldus tot uiting
wordt gebracht dat de gelaedeerde staat de discretionaire bevoegdheid heeft
om om schadevergoeding te vragen. Anderzijds acht de CAVV deze interpretatie
in tegenspraak met de uitdrukkelijke verplichting tot restitutie c.q.
compensatie die krachtens art. 36 resp. 37 op de aansprakelijke Staat rust,
terwijl het daarbij slechts gaat om "internationally wrongful acts". De CAVV
constateert tenslotte dat het gebruik van het woord "may" te verklaren valt
uit de overweging van het Drafting Committee: ".....that there might be
situations in which the gravity of the breach called for heavy financial
consequences". Toch stelt de CAVV voor "may involve " te vervangen door
"involves".
Art. 42 (2)
De plaatsing van sub-para. (a) ("the obligation for all States not to
recognize as lawful the situation created by the breach") in artikel 42 zou
de indruk kunnen wekken dat de in deze sub-paragraaf neergelegde
verplichting niet zou gelden voor schendingen die niet "serious" zijn. De
CAVV realiseert zich evenwel dat overheveling van deze verplichting naar de
rechtsgevolgen van "internationally wrongful acts" niet goed mogelijk is
aangezien Hoofdstuk I van Deel II handelt over de rechtsgevolgen voor de
aansprakelijke Staat.
M.b.t. sub-para (c) ("the obligation for all States to cooperate as far as
possible to bring the breach to an end") veronderstelt de CAVV dat de nadruk
ligt op het samenwerkingsaspect, m.a.w. het maximaliseren van de collectieve
respons, zoals in het kader van het collectief veiligheidssysteem van de VN,
en het voorkómen van "Alleingang".
De CAVV stelt voor om de beperking "as far as possible" te laten vervallen
gelet op het feit dat het hier gaat om "serious breaches".
Art. 42(3)
Gedacht kan worden aan "institutional consequences" zoals onder beheer
plaatsing en beperking van de rechten verbonden aan het lidmaatschap van een
internationale organisatie. ( Zie Inleiding onder (a)).
Deel II bis
Hoofdstuk I
Art. 43 en 49
De CAVV verwijst naar hetgeen is gesteld in de Inleiding van dit advies
m.b.t. de verhouding "injured State" vis-à-vis "other States.
Daarnaast is de CAVV van oordeel dat in de tekst van dit artikel het verband
met art. 31(2) , dat een definitie van "injury" bevat uit het oog is
verloren. Art. 31(2) erkent ook uitdrukkelijk "moral damage" als bestanddeel
van "injury". Wanneer men dit transponeert op het concept "injured State" in
art. 43, dan zou dit begrip tevens de in art. 49 genoemde "any State other
than an injured State" dienen te omvatten. De CAVV stelt derhalve voor dat
in art. 43 een nieuwe sub-para. (c) wordt opgenomen dat de categorie van
Staten dient te omvatten die thans in art. 49 worden genoemd. Een
onderscheid zou dan gemaakt moeten worden tussen "directly injured States"
(de categorieën genoemd in sub-para. (a) en (b) en "injured States other
than the directly injured States (in de nieuwe sub-para (c)). De artikelen
44 t/m 48 zouden dan betrekking moeten hebben op "injured States" in het
algemeen. Art. 49 zou dienen te worden aangepast teneinde te sporen met Art.
43 (c).
Art. 44
De CAVV is met de Special Rapporteur van mening (zie paragraaf 244 van het
ILC Rapport) dat artikel 44 betekent dat de gelaedeerde Staat weliswaar het
recht heeft om aan schadevergoeding de voorkeur te geven boven restitutie,
maar - gelet op het commentaar van de CAVV bij artikel 36 - is de CAVV van
oordeel dat dit recht ondergeschikt is aan het recht van de aansprakelijke
Staat om de voorkeur te geven aan restitutie. Dit laat onverlet het recht
van de gelaedeerde Staat om bijkomende schadevergoeding te vragen.
Art. 46 en 49
De CAVV signaleert een zekere mate van discrepantie tussen beide artikelen.
Art. 46 is gebaseerd op de gedachte dat aansprakelijkheid niet mag worden
ingeroepen indien de gelaedeerde Staat op geldige wijze
afstand heeft gedaan van zijn aanspraak. Art. 49 staat echter een derde
Staat toe om onder meer in gevallen van een schending van een verplichting
door de aansprakelijke Staat jegens de internationale gemeenschap als geheel
(
erga omnes
) de aansprakelijkheid in te roepen en om in het belang van de
(rechtstreeks) gelaedeerde Staat naleving te zoeken van de verplichting tot
rechtsherstel. De CAVV is van oordeel dat in geval van schending van
verplichtingen
erga omnes
de rechtstreeks gelaedeerde Staat niet het recht heeft om van zijn claim
afstand te doen. Hij kan dat uitsluitend doen t.o.v. zichzelf, maar hij kan
niet de rechten van derde Staten c.q. van de internationale gemeenschap als
geheel om de aansprakelijkheid van de dader Staat in te roepen, opzij
zetten.
Art. 49
Zie hetgeen is opgemerkt hierboven m.b.t. art. 43 en art. 49 resp. m.b.t.
art. 46 en 49.
De CAVV heeft voorts kennis genomen van de opmerking van de Special
Rapporteur, weergegeven in paragraaf 127 van het ILC Rapport, waarin hij
stelt dat een voorbehoudclausule zou dienen te worden opgenomen in de tekst
om aan te geven dat - voorzover het betreft schending van verplichtingen
jegens de internationale gemeenschap als geheel (
erga omnes
) - niet alleen Staten, maar ook andere entiteiten staatsaansprakelijkheid
kunnen inroepen. Als voorbeeld noemt hij personen, slachtoffers van
mensenrechtenschendingen, voor wie in het internationaal recht bepaalde
procedures daartoe beschikbaar zijn. Weliswaar treft men in art. 34(2) een
voorbehoudclausule aan, maar deze heeft uitsluitend betrekking op Deel II.
Een soortgelijke voorbehoudclausule zou ook in deel II bis dienen te worden
opgenomen
De CAVV stemt in met de driedeling die in paragraaf 352 van het ILC Rapport
is aangebracht m.b.t het inroepen van aansprakelijkheid voor schending van
verplichtingen erga omnes.
De CAVV constateert dat paragraaf 2(b) in zijn huidige vorm uitsluitend
betrekking heeft op Hoofdstuk II van Deel II en dus niet op rechtsherstel
m.b.t. "serious breaches".
Hoofdstuk II
Verwezen zij naar hetgeen in de Inleiding is gesteld m.b.t.
"countermeasures", i.h.b. de opmerking dat in het ontwerp de juiste balans
is getroffen tussen de toepassing van dit instrument en het verschaffen van
de nodige waarborgen tegen misbruik.
Art. 50
N.a.v. paragraaf 295 van het ILC Rapport waarin gemeld wordt dat de Special
Rapporteur een onderscheid maakt tussen de opschorting van een verplichting
en de opschorting van de uitvoering van die verplichting wijst de CAVV erop
dat het Internationaal Gerechtshof in de Gabcikovo zaak het onderscheid dat
Hongarije maakte tussen "suspension of application of the treaty" (d.w.z.
een verdragsverplichting) en "suspension of activities" (d.w.z. uitvoering
van die verplichting) verwerpt.
De CAVV onderschrijft hetgeen wordt gesteld in paragraaf 302 van het ILC
Rapport nl. dat "countermeasures" geen inbreuk mogen maken op de rechten van
derden. De CAVV beveelt aan dat deze gedachte zijn weerslag vindt in de
tekst.
Art. 52
De CAVV stemt in met dit artikel, dat - naar haar oordeel - een reflectie
vormt van één van de conclusies van het Internationaal Gerechtshof in de
Gabcikovo zaak.
Art. 53
De CAVV is op de hoogte van de kritiek die er van diverse zijden bestaat
tegen een verbod op het treffen of continueren van "countermeasures" door de
gelaedeerde Staat gedurende onderhandelingen met de aansprakelijke Staat,
aangezien een dergelijk verbod geen weerspiegeling zou zijn van de
statenpraktijk. De CAVV kan zich niet met deze kritiek verenigen. Het
schrappen of amenderen van de paragrafen 2 t/m 6
van art. 53 zou naar het oordeel van de CAVV regressief zijn.
Vanuit het oogpunt van systematiek zou het wenselijk kunnen zijn om aan lid
5 van dit artikel een sub-paragraaf toe te voegen teneinde aan te geven dat
toevlucht tot "countermeasures" niet is toegestaan of moet worden
opgeschort "if the Security Council has taken a binding decision with regard
to the dispute".
Art. 54
De CAVV heeft waardering voor het innovatieve karakter van de bepalingen van
dit artikel. Dezelfde problematiek die werd gesignaleerd m.b.t. de
verhouding tussen art. 46 en 49 doet zich mutatis mutandis hier voor: Welke
is de juridische situatie indien de (rechtstreeks) gelaedeerde Staat
afstand heeft gedaan van zijn claim tegenover de aansprakelijke Staat? De
CAVV is van oordeel dat in geval van schending door de aansprakelijke Staat
van
erga omnes
verplichtingen de rechtstreeks gelaedeerde Staat niet het recht van derde
Staten c.q. de internationale gemeenschap als geheel om "countermeasures" te
treffen kan frustreren.
De CAVV vraagt zich af of dezelfde driedeling die de Special Rapporteur
heeft aangebracht m.b.t. het inroepen van aansprakelijkheid voor schending
van
erga omnes
verplichtingen (zie hierboven ad art. 49),
mutatis mutandis
ook van toepassing is op het treffen van countermeasures tegen een
dergelijke schending.
Lid 3 van art. 54 kan naar het oordeel van de CAVV ook geacht worden
betrekking te hebben op samenwerking m.b.t. maatregelen in het kader van het
collectieve veiligheidsstelsel van de VN. Te denken ware aan maatregelen
waartoe de Veiligheidsraad zelf besloten heeft krachtens Hoofdstuk VII
alsmede aan maatregelen van Staten waartoe de Veiligheidsraad, eveneens
krachtens hoofdstuk VII, autorisatie heeft verleend. Dergelijke maatregelen
moeten geacht worden eveneens onderworpen te zijn aan de voorwaarden die in
het hoofdstuk over "countermeasures", i.h.b. art. 51, gesteld zijn. Er
groeit een opvatting omtrent limitering van de collectieve sancties van de
Veiligheidsraad. De VR is evenzeer als Staten gebonden aan normen van
dwingend recht en kan ook Staten niet machtigen om dergelijke normen te
overtreden. Men kan zich niet van het probleem afmaken door te stellen dat
art. 59 van de ontwerp-artikelen als een voorbehoudclausule voor de
toepasselijkheid en prevalentie van het VN Handvest fungeert.
De CAVV meent dat de mogelijkheid van het treffen van collectieve
"countermeasures" in geval van ernstige schendingen van
erga omnes
verplichtingen (het oorspronkelijk door de Special Rapporteur voorgestelde
art. 50 B (zie paragrafen 357 en 369 van het ILC Rapport)) adequaat is
weergegeven door de lex specialis regel in art. 56 . Men denke aan
multilaterale sancties in het kader van de VN.
Deel IV
De CAVV stemt in met de in dit deel opgenomen General Provisions. Echter, in
aanvulling op de opgenomen bepalingen dient naar het oordeel van de CAVV
tevens een artikel te worden opgenomen om zeker te stellen dat het
reflexieve (wederkerende) karakter van de rechtsregels inzake
Staatsaansprakelijkheid tot zijn recht komt. Het reflexieve karakter
betekent bijv. dat de verschillende onderdelen van het ILC ontwerp ook van
toepassing zijn op het operationeel maken van de staatsaansprakelijkheid. Zo
kan de aansprakelijke Staat zich in geval van niet-nakoming van de
verplichtingen die behoren tot de rechtsgevolgen van de door hem begane
schending ook beroepen op "circumstances precluding wrongfulness".
De vraag rijst voorts of ook een artikel naar het voorbeeld van art. 34 (2)
in dit deel moet worden toegevoegd om te verzekeren dat de gehele tekst
onverlet laat enig recht dat, als gevolg van de internationale
aansprakelijkheid van een Staat, toevalt aan een persoon of aan een
niet-Statelijke entiteit.
Verwezen zij tenslotte naar hetgeen is opgemerkt m.b.t. art. 33.
Aan Prof. dr. K.C. Wellens
Voorzitter van de Commissie van advies
inzake volkenrechtelijke vraagstukken
Katholieke Universiteit Nijmegen
Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Postbus 9049
6500 KK Nijmegen
Den Haag, 8 februari 2001
Gaarne zeg ik U dank voor het advies van Uw Commissie over de ontwerp-
artikelen inzake staatsaansprakelijkheid die de International Law Commission
tijdens haar meest recente zitting in juni-augustus 2000 heeft opgesteld.
Van het advies zal gebruik worden gemaakt bij het commentaar van de
Nederlandse regering op de ontwerp-artikelen.
J.J. van Aartsen
Minister van Buitelandse Zaken
Kenmerk
Blad /1
1 Zie Annex bij dit Advies
2 "The conduct of an organ of an insurrectional movement which is
established in the territory of a State or in any other territory under its
administration shall not be considered as an act of that State under
international law"
3 "Subject to paragraph 2, and on the basis of the rules of international
law in force, an international crime may result, inter alia, from:
(a) a serious breach of an international obligation of essential importance for the maintenance of international peace and security, such as that prohibiting aggression; (b) a serious breach of an international obligation of essential importance for safeguarding the right of self-determination of peoples, such as that prohibiting the establishment or maintenance by force of colonial domination: (c) a serious breach on a widespread scale of an international obligation of essential importance for safeguarding the human being, such as those prohibiting slavery, genocide and apartheid; (d) a serious breach of an international obligation of essential importance for the safeguarding and preservation of the human environment, such as those prohibiting massive pollution of the atmosphere or of the seas".
"Where an internationally wrongful act of a State is an international
crime:
(a) an injured State's entitlement to obtain restitution in kind is not
subject to the limitations set out in subparagraphs (c) and (d) of article
43;
(b) an injured State's entitlement to obtain satisfaction is not subject to
the restriction in paragraph 3 of article 45"
Art. 43, subparagraphs (c) en (d) luidde:
"The injured State is entitled to obtain from the State which has committed
an internationally wrongful act, restitution in kind, that is, the
establishment of the situation which existed before the wrongful act was
committed, provided and to the extent that restitution in kind:
(a).....
(b).....
(c) would not involve a burden out of all proportion to the benefit which
the injured State would gain from obtaining restitution in kind instead of
compensation; or
(d) would not seriously jeopardize the political independence or economic
stability of the State which has committed the internationally wrongful act,
whereas the injured State would not be similarly affected if it did not
obtain restitution in kind".
Article 45, paragraph 3 luidde:
"The right of the injured State to obtain satisfaction does not justify
demands which would impair the dignity of the State which has committed the
internationally wrongful act".
===