Landelijke Huisartsen Vereniging

Waarnemer: zelfstandig of in loondienst?

Er is veel verwarring over de positie van waarnemers na het vervallen van de zelfstandigheidsverklaring.

Is de waarnemer zelfstandig ondernemer of in loondienst van de praktijkhoudende huisarts? En geldt de zelfstandigheid alleen voor de belastingdienst of ook voor de UWV (uitvoeringsorganisatie werknemersverzekeringen)? Waarmee moeten waarnemers en opdrachtgevers van de waarnemers rekening houden?

Om te beginnen moet gezegd worden dat we met nogal ingewikkelde wetten en regels te maken hebben en met verschillende instanties. Het regelen van zelfstandigheid is geen simpele invuloefening en er is vooraf geen absolute zekerheid te geven.

Achtergrond
Met de invoering van de 'Verklaring Arbeidsrelatie' (VAR) per 1 januari 2002 is het oude systeem van zelfstandigheidsverklaring vervallen. De UWV heeft het convenant opgezegd met de organisaties van beroepsbeoefenaren, waaronder de LHV. In dit convenant was onder meer vastgelegd dat een aaneengesloten periode van maximaal vier maanden waarnemen niet als loondienstbetrekking werd gezien. Dat gaf dus zekerheid vooraf.

Na intrekking van dit convenant vallen we terug op de algemene wettelijke bepalingen. De verwarring ontstaat omdat de belastingdienst en de UWV onafhankelijk van elkaar beoordelen of er sprake van zelfstandigheid is. Een VAR-verklaring van de belastingdienst is dus geen garantie voor zelfstandigheid voor de UWV. Er wordt gewerkt aan een aanpassing van de wet, zodat er op den duur nog maar ÈÈn regiem is. Het kan echter nog wel even duren voor dat voor elkaar is..

Er moet nu dus steeds gekeken worden naar fiscale zelfstandigheid Èn zelfstandigheid voor de sociale verzekeringswetten.

Opstelling van de belastingdienst

De belastingdienst verstrekt sinds 1 januari 2002 zogenaamde verklaringen arbeidsrelatie en hanteert voor de toepassing van de VAR de volgende richtlijn. Als de waarnemer over een VAR beschikt, die aangeeft dat er sprake is van winst uit onderneming (VAR-WUO), dan geldt deze verklaring ook voor de toepassing van de Wet Arbeidsongeschiktheid Zelfstandigen (WAZ) en hoeft de praktijkhouder/opdrachtgever geen premies voor de sociale verzekeringen af te dragen.

Tot zover lijkt het simpel en duidelijk: heeft de waarnemer een VAR-WUO, dan hoeft de opdrachtgever/praktijkhouder voor de waarnemer geen loonheffing en geen premies af te dragen.
Maar er is wel een valkuil. De belastingdienst maakt namelijk een voorbehoud. De opdrachtgever moet zich er voor elke specifieke waarneming goed van vergewissen dat de criteria op grond waarvan de VAR is afgegeven ook in het concrete geval gelden. Als hij dat redelijkerwijze kan aannemen, kan loonheffing en premieafdracht achterwege blijven. Als dit zorgvuldig is gebeurd, is de opdrachtgever gevrijwaard van aanspraken achteraf van de belastingdienst. Had de opdrachtgever kunnen weten dat de waarnemer in strijd handelt met de voorwaarden waaronder de VAR afgegeven, dan kan de belastingdienst ook achteraf nog loonheffing en premies opleggen, maar moet dan wel aantonen dat de opdrachtgever het had kunnen weten.

Voor het verkrijgen van een VAR-WUO zijn de belangrijkste criteria:
* zakelijke gelijkwaardigheid, wat blijkt uit het dragen van ondernemersrisico (debiteurenrisico, aansprakelijkheid voor fouten)

* zelfstandigheid in de werkzaamheden en er mag geen sprake zijn van een gezagsverhouding (de praktijkhouder kan de waarnemer geen opdrachten geven)

Opstelling van de UWV
De uitvoeringsorganisatie werknemersverzekeringen (UWV, de voormalige bedrijfsverenigingen) beoordeelt de arbeidsrelatie los van de belastingdienst en kan dit ook achteraf nog doen. De UWV toetst niet zoals de belastingdienst doet primair op zelfstandigheid, maar op dienstbetrekking. En daar gelden voor een deel weer andere criteria voor.
Er is sprake van een dienstbetrekking als aan de volgende criteria tegelijkertijd wordt voldaan:

* de waarnemer moet de arbeid persoonlijk verrichten
* de opdrachtgever is verplicht voor de geleverde arbeid een contraprestatie te leveren (loon)

* er is een gezagsverhouding

Er is ook geen dienstbetrekking als het werk van bijkomende aard is: doorgaans minder dan twee dagen per week, voor een aaneengesloten periode van minder dan 30 dagen en als het inkomen per week minder is dan 40% van het minimumloon. Evenmin als de waarnemer 65 jaar of ouder is.
De UWV kijkt niet alleen hoe opdrachtgever en waarnemer hun relatie op papier gezet hebben, maar vooral hoe ze dat in de dagelijkse praktijk daadwerkelijk doen.
Als opdrachtgever en waarnemer de zaak zorgvuldig hebben geregeld en de UWV achteraf toch vindt dat er sprake is van een dienstverband, moet zij dit aantonen aan de hand van de drie criteria. Voor 1 januari 2002 afgegeven zelfstandigheidsverklaringen waarvan de looptijd niet is verstreken behouden hun geldigheid. In die gevallen kan zonder meer van zelfstandigheid worden uitgegaan.

Wat betekent een en ander concreet?

Even op een rijtje:
Voor toekomstige waarnemingen
Als je zorgvuldig te werk gaat lijkt er niet zo veel aan de hand te zijn. De opdrachtgever gaat het volgende na:

* heeft de waarnemer een geldige VAR-WUO of nog een geldige zelfstandigheidsverklaring

* komt de wijze waarop de waarneming is afgesproken overeen met de bepalingen van deze VAR

Dan kan de opdrachtgever ervan uitgaan dat hij te maken heeft met een zelfstandige en dus geen loonheffing en geen premies hoeft af te dragen aan de belastingdienst.
Voor de werknemersverzekeringen moet de relatie opdrachtgever-waarnemer zodanig vorm worden gegeven dat er in ieder geval geen sprake is van een gezagsverhouding.

Er wordt een nieuw model - een waarneemovereenkomst - door een specialist op dit terrein opgesteld. Hierin wordt een en ander opgenomen. Het hanteren van dit model en zorgvuldig verifiÎren of de dagelijkse praktijk overeenstemt met het papier geeft volgens ons redelijke zekerheid. Voor de waarneming kan de overeengekomen waarnemingsvergoeding volledig worden uitbetaald. De waarnemer is verantwoordelijk voor de afdrachten aan de fiscus. Het is overigens altijd mogelijk om de UWV vooraf te vragen een uitspraak te doen over een concrete arbeidsrelatie. Als er te veel twijfel over blijft bestaan of in een bepaald geval de arbeidsrelatie mogelijk een dienstbetrekking is, dat kan je beter een arbeidsovereenkomst sluiten. Daarmee is alle twijfel immers weggenomen.

Voor waarnemingen die zijn afgerond of nog lopen Aan de hand van het voorgaande kunnen partijen in een aanvullende afspraak schriftelijk vastleggen, dat zij overeenkomstig de VAR-WUO hebben gewerkt en dat er dus sprake is of was van zakelijke gelijkwaardigheid en niet van een gezagverhouding. In die aanvullende afspraak kan de waarnemer de opdrachtgever ook vrijwaren voor aanspraken van de belastingdienst en de UWV. Een modeltekst voor deze aanvullende afspraken zal de LHV op de website zetten. Ook dan kan de opdrachtgever/praktijkhouder de volle vergoeding uitkeren.

Zoals gezegd, het gaat om betrekkelijk ingewikkelde en bewerkelijke materie. Als alternatief kan ook overwogen worden om hiervan af te zien en te besluiten met de waarnemer een arbeidsovereenkomst aan te gaan. Dan bestaat er in ieder geval vooraf zekerheid over fiscale en sociale verzekeringszaken.