Mediation in civiele en bestuursrechterlijke zaken
N.J. Baas
Onderzoeksnotities, nr. 2002/5
Bestelwijze
Samenvatting
Inleiding
Het bevorderen van alternatieve geschilafdoening is onderdeel van het
Nederlandse justitiebeleid. Doelstellingen daarvan zijn:
1 dejuridisering van geschillen;
2 het op de kwalitatief beste wijze afdoen van geschillen;
3 het creëren van een meer pluriforme toegang tot het recht;
4 het verminderen van de druk op de rechtspraak.
In het kader van dit streven is in Nederland een aantal concrete
experimentele projecten met mediation opgezet. Daarbij gaat het onder
meer om het landelijk project mediation Rechterlijke Macht en het
landelijk project mediation gefinancierde rechtsbijstand. Bij deze
projecten vindt doorverwijzing plaats van geschillen die
respectievelijk bij de civiele en bestuurssectoren van rechtbanken of
bij een bureau voor rechtshulp zijn aangebracht.
Dit literatuuronderzoek dient ter ondersteuning van de evaluatie van
genoemde projecten. Het is als zodanig gericht op mediation in de
civiele en bestuurlijke rechtspraktijk.
Doelstelling van het literatuuronderzoek is een beeld te krijgen van
vormen van mediation van civiele en bestuursrechtelijke zaken in
binnen- en buitenland, van de effectiviteit en efficiëntie van
mediation, en van factoren die van invloed zijn dan wel op andere
wijze verband houden met de effectiviteit en efficiëntie van
mediation.
Onder effectiviteit wordt hier verstaan: het percentage zaken dat
uitmondt in een akkoord tussen partijen, de aard van de
geschilafdoening, de mate van nakoming van de geschilafdoening, en de
tevredenheid van partijen (en hun raadslieden) over (de gang van zaken
bij) de afdoening van hun geschil.
Onder efficiëntie verstaan wij: doorlooptijden van zaken, kosten per
zaak voor de partijen en de gerechten, en gevolgen van de invoering
van mediation voor de taaklast van de rechters.
In de (overwegend Amerikaanse) literatuur is gezocht naar een antwoord
op de volgende vragen:
1 Welke varianten van mediation in civiele en bestuursrechtelijke
zaken worden in de literatuur genoemd (vrijwillige of verplichte
deelname; fasering van het mediationproces; tijd die per sessie en
in totaal voor mediation wordt uitgetrokken; kosten voor partijen;
vergoeding voor mediators; mediation uitbesteden of er zelf zorg
voor dragen)?
2 doorverwijzingssystemen, de effectiviteit daarvan en factoren
die verband houden met die effectiviteit:
a Welke varianten van doorverwijzing naar mediation bij civiele en
bestuursrechtelijke zaken worden in de literatuur genoemd
(doorverwijzingscriteria voor zaken en partijen, moment van
doorverwijzing, functionaris die doorverwijst)?
b Hoe vaak worden zaken die voor mediation in aanmerking komen
doorverwezen en hoe vaak wordt in doorverwezen zaken daadwerkelijk
gemedieerd?
c Welke factoren houden verband met de mate waarin zaken naar
mediation worden doorverwezen? Hierbij valt bijvoorbeeld te denken
aan de attitude tegenover mediation van potentiële doorverwijzers,
zoals rechters, gerechtssecretarissen, bureaujuristen, advocaten,
etc.
d Welke factoren houden verband met de mate waarin partijen van
doorverwezen zaken gebruik maken van mediation? Daarbij gaat het
bijvoorbeeld om de attitude van de raadslieden van partijen
tegenover mediation, het al dan niet verplichte karakter daarvan
en de kosten die partijen voor mediation moeten maken.
3 de effectiviteit en efficiëntie van mediation:
a In hoeverre is mediation effectief (vergeleken met een gerechtelijke
procedure)?
b In hoeverre is mediation efficiënt (vergeleken met een
gerechtelijke procedure)?
4 Welke factoren houden verband met de effectiviteit en efficiëntie
van mediation? Daarbij gaat het om zaak- en partijkenmerken, de fase
van de procedure en van het conflict waarin mediation plaatsvindt, en
de context en kenmerken van mediation en van de mediator.
Kenmerken en varianten van mediation
Mediation
Kenmerkend voor mediation is dat partijen die daaraan deelnemen onder
leiding van een onafhankelijke en neutrale derde, zelf hun geschillen
oplossen. Zij kunnen zich bij hun onderhandelingen laten leiden door
hun belangen die meestal verder reiken dan de juridische aspecten van
hun geschil.
Er zijn verschillen in de wijze waarop mediation wordt toegepast.
Deelname aan mediation kan, zoals in Nederland, vrijwillig of, zoals
soms in de VS, verplicht zijn. Verplichte mediation houdt in dat de
wet voorschrijft dat partijen aan de eerste mediationsessie(s)
deelnemen, maar niet dat zij ook daadwerkelijk hun medewerking moeten
verlenen aan het oplossen van hun geschil.
Andere verschillen hebben betrekking op de tijdsduur tussen het moment
van doorverwijzing en de eerste mediationsessie (mede afhankelijk van
de vraag of er eerst nog een feitenonderzoek moet plaatsvinden), de
duur en frequentie van de mediationsessies, of partijen tijdens hun
mediation vrijwel direct of pas na een inventarisatie van hun
geschilpunten en belangen kunnen beginnen met brainstormen en
onderhandelen, de kosten die partijen in rekening worden gebracht en
de vergoeding voor mediators.
De mediators
Bij mediation in de rechtspraktijk zijn sommige mediators in dienst
van het gerecht, terwijl andere daarvoor op freelance basis of als
vrijwilliger werken.
De duur van de opleidingen tot mediator, de kwaliteitsborging van
mediators en hun professionele achtergrond lopen sterk uiteen. Lang
niet alle mediators zijn jurist.
De rol van de mediator is in beginsel een neutrale. In de loop van de
tijd zijn er echter verschillende mediationstijlen ontwikkeld. Bij de
hiervoor genoemde Nederlandse projecten is gekozen voor de
faciliterende stijl, waarbij de mediator partijen alleen helpt bij het
zelf vinden van oplossingen zonder dat hij een oordeel geeft over de
zaak. In de VS wordt echter soms gebruik gemaakt van evaluatieve
mediation waarbij de mediator zijn oordeel over de zaak kan geven,
inclusief wat partijen volgens hem van een gerechtelijk vonnis mogen
verwachten. In de (Amerikaanse) literatuur staat meestal niet
expliciet vermeld van welk model gebruik wordt gemaakt. Verder zijn er
ook bij faciliterende mediation mediators die in de praktijk meer
evaluatief optreden dan de bedoeling is. Indien de mediator evalueert,
kan de grens tussen mediation en een schikking door de rechter
vervagen.
De mediator is contractueel jegens de partijen die aan mediation
deelnemen tot geheimhouding verplicht. In Nederland heeft de mediator
geen verschoningsrecht uit hoofde van zijn functie en staat de
wenselijkheid van verschoningsrecht voor mediators ter discussie. In
het buitenland is het verschoningsrecht van mediators dikwijls ook
niet wettelijk geregeld, en indien dat wél het geval is, is de
regeling veelal niet waterdicht.
Uitkomst van mediation
Indien partijen tijdens hun mediation over al hun geschilpunten of een
deel daarvan tot een akkoord komen, sluiten zij een (gedeeltelijke)
vaststellingsovereenkomst. Indien zij het over alle of bepaalde
geschilpunten niet eens kunnen worden, kan een gerechtelijke procedure
van start gaan of worden hervat.
Indien partijen niet tot een akkoord komen, kan de mediator hun geen
beslissing opleggen.
Doorverwijzing naar en gebruik van mediation
Er zijn diverse doorverwijzingssystemen. De doorverwijzingscriteria
voor zaak- en partij-kenmerken die daarbij worden gehanteerd kunnen
sterk uiteenlopen. Bovendien zijn er verschillen in het moment waarop
wordt doorverwezen (voorafgaand aan of tijdens een gerechtelijke
procedure en in dat laatste geval: direct na de start van de
procedure, vlak vóór of op de zitting) en, daarmee samenhangend, de
functionaris die doorverwijst (zoals een intaker of een rechter).
In de regel worden lang niet alle zaken die voor mediation in
aanmerking komen, daadwerkelijk doorverwezen. In sommige gevallen
worden niet meer dan enkele procenten van alle zaken doorverwezen. Als
verklaringen worden genoemd: geringe bereidheid tot doorverwijzing
mede als gevolg van gebrek aan kennis over mediation, het (softe)
imago van mediation, en het ontbreken van een adequate infrastructuur
voor doorverwijzing. Bij een actief doorverwijzingsbeleid liggen de
percentages doorverwezen zaken weliswaar vaak veel hoger, maar worden
nog steeds relatief veel zaken niet doorverwezen. Een reden daarvoor
is dat bij een vrij groot aantal aangebrachte zaken partijen al tot
een akkoord komen voordat de zaak überhaupt voor doorverwijzing in
aanmerking komt. Daar kan nog bijkomen dat de doorverwijzingscriteria
zó specifiek zijn dat veel zaken die in principe voor mediation in
aanmerking zouden komen, niet worden doorverwezen.
De percentages van doorverwezen zaken, waarin daadwerkelijk wordt
gemedieerd, lopen sterk uiteen en variëren van ruim de helft tot niet
meer dan enkele procenten. Naar mediation doorverwezen partijen kunnen
inmiddels op conventionele wijze tot een akkoord zijn gekomen of
wijzen een aanbod af om (op basis van vrijwilligheid) aan mediation
deel te nemen.
Effectiviteit en efficiëntie van mediation
Nagegaan is in hoeverre mediation effectief en efficiënt is bij het
afdoen van conflicten (vergeleken met een gerechtelijke procedure).
Effectiviteit
Bij het onderzoek naar de effectiviteit van mediation (vergeleken met
die van een gerechelijke procedure) is gekeken naar het percentage
zaken dat uitmondt in een akkoord tussen partijen, de aard van de
geschilafdoening, de mate van nakoming van de geschilafdoening, en de
tevredenheid van partijen (en hun raadslieden) over (de gang van zaken
bij) de afdoening van hun geschil.
Er zijn duidelijke aanwijzingen dat zaken waarin wordt gemedieerd
vaker uitmonden in een akkoord, dan zaken die de traditionele
gerechtelijke weg volgen leiden tot een schikking. Partijen van wie de
mediation wordt afgebroken, blijken vaak kort na beëindiging daarvan
toch nog tot een akkoord te komen. Uit onderzoek is eveneens gebleken
dat de rechter over gemedieerde zaken minder vaak dan over
niet-gemedieerde zaken een uitsrpaak moet doen.
Met betrekking tot de aard van de oplossingen zijn er aanwijzingen dat
bij de afdoening van gemedieerde zaken de condities die aan partijen
worden gesteld meer divers zijn dan bij niet-gemedieerde zaken. Dit
geldt vooral voor zaken waarbij niet-juridische aspecten van het
conflict een grote rol spelen. Mediation lijkt bovendien, althans bij
kleine vorderingen, vaker te leiden tot op maat gesneden oplossingen
(in de zin van afbetalingsregelingen) en tot compromissen.
Met betrekking tot het nakomen van de geschilafdoening blijkt dat
mediation een stimulans kan zijn voor partijen om zich te houden aan
de condities daarvan, vooral in de eerste tijd na de beëindiging van
hun geschil. Op langere termijn blijken deze verschillen te
verdwijnen. Wèl is gebleken dat in gevallen waarin wijzigingen in de
condities in de loop van de tijd nodig zijn, gemedieerde partijen
dergelijke wijzigingen vaker en op een meer harmonische wijze
aanbrengen dan niet gemedieerde partijen.
Met betrekking tot de tevredenheid van partijen (en van hun
raadslieden) over de afdoening van hun geschil blijkt het volgende.
Gemedieerde partijen zijn, althans bij echtscheidingszaken,
significant vaker tevreden over de uitkomst van hun procedure dan
niet-gemedieerde partijen en hun tevredenheid houdt veel minder
verband met de vraag of zij de zaak hebben gewonnen of verloren dan
die van partijen die een gerechtelijke procedure hebben gevolgd.
De meerderheid van de gemedieerde partijen blijkt tevreden te zijn
over de gang van zaken bij mediation, en zij blijken daar ook vaker
tevreden over te zijn dan partijen die een gerechtelijke procedure
hebben gevolgd.
De tevredenheid van partijen over mediation blijkt sterk verband te
houden met de wijze waarop zij het optreden van de mediator hebben
ervaren.
Een ruime meerderheid van de advocaten die partijen bij mediation
hebben bijgestaan is tevreden over de gang van zaken bij mediation.
Zij blijken echter even vaak of nog vaker tevreden te zijn over de
gang van zaken bij een gerechtelijke procedure. Opmerkelijk is dat
advocaten geneigd zijn de tevredenheid van hun cliënten over mediation
te onder- en die over een gerechtelijke procedure te overschatten.
Efficiëntie
Bij het onderzoek naar de efficiëntie van mediation (vergeleken met
die van een gerechtelijke procedure) is gekeken naar de
doorlooptijden, kosten en gevolgen voor de taaklast van de rechters.
Er zijn aanwijzingen dat mediation, indien deze wordt afgerond, tot
verkorting van de doorlooptijd kan leiden. Een afgebroken mediation
kan tot vertraging leiden indien daarna een gerechtelijke procedure
wordt aangespannen of hervat. Er kan echter ook juist een stimulans
van uitgaan indien de mediation, ondanks het feit dat hij is
afgebroken, heeft geleid tot een afname van het aantal geschilpunten
en tot verheldering van de nog resterende.
Uit onderzoek blijkt weliswaar dat de invoering van mediation bij
sommige typen zaken kan leiden tot besparingen voor de gerechten of
partijen, maar het beeld is niet eenduidig. Bij echtscheidings-,
gezags- en omgangszaken blijken namelijk alleen de partijen minder
geld kwijt te zijn aan mediation (althans aan de kosten voor
juridische bijstand), terwijl dat bij kleine vorderingen en algemene
civiele zaken uitsluitend geldt voor de gerechten.
Het is de vraag of de invoering van mediation altijd leidt tot een
verlichting van de taaklast van de rechter, omdat veel zaken waarin
wordt gemedieerd zonder mediation ook niet voor de rechter zouden zijn
gekomen. Bovendien gaan lang niet alle partijen van wie de zaak naar
mediation op vrijwillige basis wordt doorverwezen op het aanbod in. Er
zijn wél aanwijzingen dat indien partijen wettelijk kunnen worden
verplicht tot deelname aan mediation voordat zij hun zaak voor de
rechter kunnen brengen, dat kan leiden tot verlichting van de taaklast
van laatstgenoemde.
Factoren verband houdend met de effectiviteit van mediation
Voor een adequate doorverwijzing van zaken naar mediation is het van
belang om na te gaan of bepaalde factoren, namelijk zaak- en
partijkenmerken en de fase van het geschil of van de procedure waarin
wordt gemedieerd, verband houden met de effectiviteit en efficiëntie
van mediation.
Om mediation zo effectief en efficiënt mogelijk te laten verlopen, is
het eveneens van belang te weten of bepaalde factoren, namelijk
kenmerken van mediation en van de mediator, verband houden met de
effectiviteit en efficiëntie van mediation.
Er wordt in de literatuur vrijwel geen melding gemaakt van onderzoek
naar het verband tussen genoemde factoren en de efficiëntie van
mediation. Er is wèl, zij het op beperkte schaal, onderzoek gedaan
naar het verband tussen dergelijke factoren en de effectiviteit van
mediation, en dan met name de kans op een akkoord.
Daaruit blijkt onder meer dat de aanwezigheid van principiële kwesties
negatief en een (machts)evenwicht tussen partijen positief verband
houdt met de kans op een akkoord.
Uit de beperkte gegevens valt echter meestal niet op te maken of de
verbanden die zijn gevonden voor één type zaak ook gelden voor
mediation in andere typen zaken.
Opmerkelijk is wél dat uit onderzoek bij verschillende typen zaken is
gebleken dat het al dan niet verplicht karakter van deelname aan
mediation, geen verband houdt met de kans op een akkoord, de
tevredenheid van de partijen en de mate waarin zij zich houden aan de
condities van hun geschilafdoening .
Eveneens opvallend is dat bepaalde technieken van mediators die
volgens de regels van de klassieke faciliterende mediation niet zijn
toegestaan, zoals het doen van voorstellen of zelfs het uitoefenen van
druk op partijen, in bepaalde gevallen de kans op een akkoord kunnen
vergroten. Dat neemt niet weg dat deze technieken in andere gevallen
het bereiken van overeenstemming in de weg kunnen staan. Bovendien
blijken partijen die ontevreden zijn over de door hen gesloten
vaststellingsovereenkomst vaker het gevoel te hebben door de mediator
onder druk te zijn gezet om tot een compromis te komen dan partijen
die tevreden zijn over de oplossing van hun geschil. Hoewel dat niet
direct is onderzocht, lijkt het aannemelijk dat partijen die
ontevreden zijn over het door hen bereikte akkoord zich daar minder
vaak aan gebonden voelen, dan partijen die daar volledig achter staan.
Methodologische kanttekeningen
Een probleem bij de vergelijking van de effectiviteit en efficiëntie
van mediation met die van andere procedures is dat zaken veelal niet
willekeurig naar mediation worden doorverwezen en dat de keuze van
partijen om (op basis van vrijwilligheid) deel te nemen aan mediation
eveneens verband kan houden met bepaalde kenmerken van hen zelf en van
hun zaak. Als gevolg daarvan zijn gemedieerde zaken vaak niet goed
vergelijkbaar met zaken waarvoor een andere procedure is gevolgd.
Zoals vermeld, staan partijen die op een aanbod van mediation ingaan
bijvoorbeeld vaker positief tegenover hun wederpartij dan partijen die
dat niet doen.
Een ander probleem bij de evaluaties van mediation is dat in de regel
lang niet alle partijen die aan mediation hebben deelgenomen, hun
medewerking verlenen aan de evaluatie daarvan en dat geldt ook voor
hun advocaten. Daarbij kan het al dan niet als respondent optreden,
verband houden met bepaalde kenmerken van zaken en partijen, en met de
effectiviteit en efficiëntie van hun mediation, in welk geval sprake
is van een selectieve respons die de onderzoeksresultaten kan
vertekenen.
Eveneens een probleem is dat het ontbreekt aan een eenduidige
terminologie waardoor vaak niet duidelijk is wat precies onder
mediation wordt verstaan en in hoeverre de gang van zaken daarbij
werkelijk afwijkt van die bij andere procedures.
Conclusie
Gezien de onderzoeksresultaten doen wij een aantal suggesties voor het
evaluatieonderzoek van de Nederlandse landelijke projecten die
betrekking hebben op:
* het vermijden van verwarring omtrent het begrip mediation, gezien
de verschillende varianten van mediation die er zijn;
* het zo homogeen mogelijk laten zijn van de categorieën zaken die
worden onderzocht wat betreft de volgende partijkenmerken: emoties
van groot of van meer ondergeschikt belang, en een al dan niet
blijvende relatie tussen partijen;
* het stimuleren van doorverwijzing naar en het gebruik van
mediation, indien een tekort dreigt aan gemedieerde zaken voor het
evaluatieonderzoek;
* het verzamelen van meer gedetailleerde informatie over de kosten
en doorlooptijden van gemedieerde en niet-gemedieerde zaken om
beter zicht te krijgen op de oorzaken van eventuele verschillen
* verder onderzoek naar het verband tussen factoren en de
effectiviteit en efficiëntie van mediation.
Op grond van de resultaten van de literatuurstudie komen wij tot de conclusie dat mediation een waardevolle aanvulling kan zijn op de andere vormen van afdoening van civiele en bestuursrechtelijke zaken. Nader onderzoek is nodig om een antwoord te vinden op de vraag bij welke zaken en partijen mediation het meest zal aanslaan.
WODC- informatiedesk / e-mail: wodc-informatiedesk@minjus.nl
Redacteur: Hans van Netburg
Laatst gewijzigd: 10-10-2002