LJN-nummer: AF2578 Zaaknr: TELEC 01/813-SIMO
Bron: Rechtbank Rotterdam
Datum uitspraak: 29-11-2002
Datum publicatie: 31-12-2002
Soort zaak: bestuursrecht - bestuursrecht overig
Soort procedure: eerste aanleg - meervoudig

RECHTBANK TE ROTTERDAM

Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken

Uitspraak rechtbank Rotterdam in zaak TELEC 01/813-SIMO

Uitspraak

in het geding tussen

Versatel 3G N.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres, gemachtigde mr. drs. H.C.L. Hobbelen, advocaat te Amsterdam,

en

de staatssecretaris van Economische Zaken, als rechtsopvolger van de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat, verweerder, gemachtigde mr. A.B. van Rijn, advocaat te Den Haag,

met als derden-partijen:


1. O2 Netherlands B.V., als rechtsopvolgster van Telfort Mobiel B.V, (voorheen Telfort Holding N.V.), gevestigd te Amsterdam (hierna: Telfort),
gemachtigde mr. T.M. Snoep, advocaat te Den Haag;

2. KPN Mobile The Netherlands B.V., gevestigd te Den Haag (hierna: KPN),
gemachtigde mr. P.V. Eijsvoogel, advocaat te Amsterdam;

3. Vodafone Libertel N.V., als rechtsopvolgster van Libertel N.V., gevestigd te Maastricht (hierna: Libertel), gemachtigden mr. G.W. van der Klis en mr. L.S. Frakes, beiden advocaat te Amsterdam;

4. Dutchtone N.V., als rechtsopvolgster van Dutchtone Multimedia B.V., gevestigd te Den Haag (hierna: Dutchtone),
gemachtigde mr. J.I.A. Lichtenberg, advocaat te Amsterdam;

5. Ben Nederland B.V., als rechtsopvolgster van 3G Blue B.V., gevestigd te Den Haag (hierna: Ben),
gemachtigden mr. M.J. Geus en mr. G.J. Zwenne, beiden advocaat te Den Haag.


1. Ontstaan en loop van de procedure


Bij besluit van 2 april 2001 heeft verweerder, beslissende op een viertal bezwaarschriften van eiseres, de bezwaren ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft de gemachtigde van eiseres bij faxbericht van 12 april 2001, aangevuld bij faxbericht van 26 april 2001, beroep ingesteld.

Op hun verzoek heeft de rechtbank Telfort, KPN, Libertel, Dutchtone en Ben in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen.

Verweerder heeft bij brief van 18 december 2001 een verweerschrift ingediend.

De rechtbank heeft de zaak ter behandeling gevoegd met de zaken met de reg.nrs. TELEC 01/418 en 01/814-SIMO.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 januari 2002. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en diens kantoorgenoot mr. E. Koning, met bijstand van mr. M.A.J.M. van der Heijden, werkzaam bij eiseres. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en diens kantoorgenoten mr. A.J. Boorsma en mr. E. Steyger. Telfort, KPN, Libertel en Ben hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Dutchtone heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. P. Sippens Groenewegen, kantoorgenoot van haar gemachtigde.

Bij beslissing van 22 mei 2002 heeft de rechtbank het onderzoek heropend, zulks in verband met de heropening van het onderzoek in de zaken met de reg.nrs. TELEC 01/418 en 01/814-SIMO.

Met toestemming van partijen heeft de rechtbank bepaald dat een nadere zitting achterwege blijft, waarna zij op 18 oktober 2002 het onderzoek heeft gesloten.

Na de sluiting van het onderzoek ter zitting heeft de rechtbank de behandeling van de gevoegde zaken gedeeltelijk gesplitst. In de zaken met de reg.nrs. TELEC 01/418 en 01/814-SIMO wordt eveneens heden uitspraak gedaan.


2. Overwegingen


2.1. Juridisch kader

Artikel 8, eerste lid en tweede lid, van het Frequentiebesluit luidt:

"1. Bij ministeriële regeling worden in het kader van de behandeling van een aanvraag om een vergunning (voor het gebruik van frequentieruimte) regels gesteld omtrent de wijze waarop de veiling of de vergelijkende toets plaatsvindt. Deze regeling kan per te verlenen vergunning verschillen.
2. In het geval van een veiling hebben de in het eerste lid bedoelde regels in elk geval betrekking op:
a. de wijze waarop een bod wordt uitgebracht;
b. de eisen die aan een geldig bod worden gesteld; c. de zekerstelling dat een bod gestand wordt gedaan of kosten en schade kunnen worden verhaald;
d. maatregelen ten behoeve van een ongestoord verloop van de veiling; e. de bij veiling toe te passen methode ter vaststelling van het bod waarvan de uitbrenger in aanmerking komt voor verlening van de vergunning;
f. de eisen die gesteld worden met betrekking tot de wijze van betaling en het tijdstip waarop degene aan wie de vergunning wordt verleend deze betaling moet hebben verricht;
g. de gevallen waarin, de termijn waarbinnen en de voorwaarden waaronder er opnieuw wordt geveild zonder dat er sprake is van een nieuwe veilingprocedure;
h. de aanwijzing van een veilingmeester en de bevoegdheden waarover deze beschikt."

Artikel 4 van de Regeling veiling gebruiksrecht radio-frequenties voor IMT-2000 (Stcrt. 7 april 2000, nr. 71) (hierna: de Regeling veiling) luidt:

"1. De minister (verweerder) wijst een veilingmeester aan. 2. De veilingmeester leidt de veiling en draagt zorg voor een goed verloop van de veiling.

3. Voorzover deze bevoegdheden niet bij of krachtens de wet aan de minister zijn voorbehouden, beschikt de veilingmeester, naast de bevoegdheden in de paragrafen 5 en 6 van deze regeling, over de bevoegdheden die noodzakelijk zijn voor een goede uitvoering van zijn taak.

4. De veilingmeester handelt bij de uitoefening van zijn taak in overeenstemming met de minister."

Artikel 7 van de Regeling veiling luidt:

"1. Een deelnemer onthoudt zich voorafgaand aan en gedurende de veilingprocedure van afspraken of gedragingen die afbreuk doen aan de tot stand te brengen mededinging in de veilingprocedure. 2. Een deelnemer onthoudt zich gedurende de veiling van gedragingen die het goed of ordelijk verloop van de veiling verstoren. 3. De minister kan een deelnemer die handelt in strijd met het eerste lid van verdere deelname aan de veiling uitsluiten. 4. De minister kan op voordracht van de veilingmeester een deelnemer die handelt in strijd met het tweede lid van verdere deelname van de veiling uitsluiten.

5. Een voordracht als bedoeld in het vierde lid wordt niet gedaan dan nadat de veilingmeester de betreffende deelnemer ten minste een maal heeft meegedeeld dat verdere met het tweede lid in strijd zijnde gedragingen kunnen leiden tot uitsluiting van verdere deelname aan de veiling."

Ingevolge artikel 15, eerste lid, van de Regeling veiling vervalt het bod van een deelnemer die op grond van artikel 7 van de Regeling veiling van verdere deelname aan de veiling is uitgesloten.

Ingevolge artikel 19, eerste lid, van de Regeling veiling beslist de veilingmeester omtrent de geldigheid van een uitgebracht bod.

Artikel 24, aanhef en onder a, van de Regeling veiling luidt:

"De veiling is afgerond op het tijdstip dat de laatste ronde is gehouden en veilingmeester met betrekking tot elke kavel heeft vastgesteld:
a. welke deelnemer het hoogste bod heeft uitgebracht."

Artikel 25 van de Regeling veiling luidt:

"1. De veilingmeester stelt na de laatste ronde per kavel vast welke deelnemer het hoogste bod heeft uitgebracht.
2. De minister verleent aan de deelnemer, bedoeld in het eerste lid, de vergunning waar voor het gebruik de radio-frequenties van de betreffende kavel ter beschikking zijn, nadat het verschuldigde bedrag, bedoeld in artikel 26 is ontvangen."

2.2. Feiten en standpunten van partijen

Voor de achtergronden verwijst de rechtbank naar rubriek 2.1. van haar uitspraak in de zaken met de reg.nrs. TELEC 01/418 en 01/814-SIMO.

Van 6 juli 2000 tot en met 24 juli 2000 heeft de UMTS-veiling plaatsgevonden. Aan de veiling hebben - uiteindelijk - zes ondernemingen deelgenomen: Telfort, KPN, Libertel, Dutchtone, Ben en eiseres. De veiling, die betrekking had op vijf kavels (A tot en met E), was een zogeheten simultane meerrondenveiling. Alle kavels werden tegelijkertijd, bij opbod, geveild. Na afloop van iedere ronde werd per kavel het hoogst geboden bedrag aan de deelnemers bekendgemaakt, alsook de identiteit van de deelnemer die dat hoogste bod had uitgebracht.

Op (vrijdag) 21 juli 2000, 16.00 uur, heeft Telfort - kort voordat eiseres in ronde 293 het hoogste bod op kavel E uitbracht - bij het hoofdkantoor van eiseres een brief doen bezorgen waarvan de tekst luidt:

"Telfort Holding N.V. is participating in the UMTS auction with five other players, including your company.

Expert opinion indicates to Telfort that you will soon reach a bid level that is not in the interest of your company and its shareholders. If a bid at or above such level would succeed, it might possibly be considered misconduct vis-à-vis these shareholders and could lead to personal liability of the directors of Versatel, by putting Versatel's continuity and long-term profitability at stake. Even in the case such a bid does not constitute misconduct as such, it would be incomprehensible given the strategic and financial position of Versatel.

Telfort is of the opinion that the only conceivable reason why Versatel would place a bid at or above such level is that your company believes that its bids will always be surpassed by bids of the other participants in the auction. Press statements and your appeal against the government's decision to hold this auction support this view.

As a result, the ulterior motive for such a bid must be that Versatel is attempting to either raise its competitors' costs or to get access to either 2G or future 3G networks. Versatel's own press release of July 5 even appears to link its behaviour in the auction to gaining concessions from other participants.

A bid strategy with such motive constitutes a tort towards Telfort, who will hold Versatel liable for all damages as a result of this. Telfort is considering holding preliminary witness hearings to seek additional evidence if Versatel exceeds a bid level which appears justified given Versatel's current financial and strategic position.

To conclude, Telfort intends to treat this matter as strictly confidential in the interest of the proper course of the auction."

Een afschrift van die brief is bij de medewerkers van eiseres op de veilinglocatie bezorgd.

Bij faxbericht van 21 juli 2000, 17.38 uur, heeft eiseres aan Telfort medegedeeld dat Telfort met haar brief kennelijk beoogt de biedingen van Telfort in de veiling te beïnvloeden en aldus handelt in strijd met artikel 7, eerste en tweede lid, van de Regeling veiling. Voorts heeft eiseres medegedeeld te overwegen verweerder over de brief te informeren en hem te verzoeken eventueel noodzakelijk geachte acties te ondernemen.

Aan het einde van die dag had eiseres (in ronde 297) het hoogste bod op kavel D uitgebracht.

Bij faxbericht van 21 juli 2000, 20.35 uur, heeft Telfort aan eiseres medegedeeld dat zij, zoals onder meer blijkt uit het feit dat zij geen enkele ruchtbaarheid heeft gegeven aan haar brief, geenszins de bedoeling heeft gehad de gedragingen van eiseres in de veiling te beïnvloeden en dat de brief uitsluitend tot doel had en heeft het ontstaan van eventuele schade voor Telfort te voorkomen.

Op (zondag) 23 juli 2000, omstreeks 22.40 uur, heeft eiseres de (eerste) brief van Telfort van 21 juli 2000, 16.00 uur, vergezeld van een eigen analyse, per fax aan verweerder gestuurd met het verzoek Telfort per 21 juli 16.00 uur dan wel per 24 juli 9.00 uur van de veiling uit te sluiten wegens ernstige overtreding van artikel 7, eerste lid, van de Regeling veiling. Tevens heeft eiseres verzocht haar brief en die van Telfort bedrijfsvertrouwelijk te behandelen wegens koersgevoeligheid. Die brief, hoewel gefaxt op 23 juli 2000, is gedateerd 24 juli 2000. Eiseres heeft de (tweede) brief van Telfort van 21 juli 2000, 20.35 uur, niet aan verweerder gezonden.

Op (maandag) 24 juli om 9.24 heeft verweerder aan eiseres de ontvangst van haar op 23 juli 2000 gefaxte brief bevestigd, waarvan verweerder omstreeks 8.00 uur kennis heeft gekregen. Op dat moment had de eerste veilingronde van die dag (ronde 298) al plaatsgevonden. Daarin bracht Telfort het hoogste bod uit op kavel C en overbood daarmee eiseres.

Vervolgens heeft eiseres op 24 juli 2002, 9.56, uur per fax aan verweerder medegedeeld dat zij niet de vrijheid heeft te bieden aangezien Telfort daaraan sancties verbindt, en dat de "heden" uitgebrachte biedingen ongeldig zijn. Die mededeling is noch door eiseres noch door verweerder aan de andere deelnemers doorgezonden.

Op 24 juli 2000, 10.06 uur, heeft verweerder per brief aan eiseres meegedeeld dat de brief van Telfort van 21 juli 2000 een eenzijdig optreden van Telfort betreft dat de handelingsvrijheid van eiseres tijdens de veiling onverlet laat, en dat er naar zijn oordeel geen sprake is van een afspraak of een gedraging als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de Regeling veiling. Verder heeft verweerder daarbij medegedeeld dat hij overigens niet treedt in de mogelijke civielrechtelijke verhouding tussen eiseres en Telfort als gevolg van de brief van Telfort van 21 juli 2000.

Op 24 juli 2000, 10.30 uur, heeft de veilingmeester schriftelijk aan Telfort medegedeeld dat hij kennis heeft genomen van het verzoek (met bijlage) van eiseres aan verweerder gedateerd 24 juli 2000 en van de beslissing van verweerder daarop, en dat hij naar aanleiding daarvan Telfort wijst op artikel 7, tweede lid, van de Regeling veiling. Op hetzelfde tijdstip is een afschrift aan eiseres gezonden.

Bij faxbericht van 24 juli 2000, omstreeks 12.20 uur (hierna: bezwaarschrift 1), heeft eiseres bij verweerder bezwaar gemaakt tegen de weigering om Telfort op grond van artikel 7, eerste lid, van de Regeling van de veiling uit te sluiten. Daarbij heeft zij tevens verzocht onverwijld op het bezwaar te beslissen en de veiling op te schorten totdat op het bezwaar is beslist.

Op 24 juli 2000, 12.45 uur, heeft eiseres de veilingmeester schriftelijk verzocht de duur van de volgende ronde te verlengen of de veiling op te schorten om in de gelegenheid te zijn zich op haar positie te beraden.

Vervolgens heeft eiseres op 24 juli 2000, tussen 12.45 en 13.20 uur, de veilingmeester een brief overhandigd met het verzoek om op grond van artikel 7, vierde lid, van de Regeling veiling aan verweerder een voordracht te doen om Telfort van verdere deelname aan de veiling uit te sluiten.

Op 24 juli 2000, 13.20 uur, heeft de veilingmeester eiseres schriftelijk bericht dat hij handelt in overeenstemming met de Regeling veiling (en dat derhalve geen verlenging van de ronde of opschorting van de veiling zal plaatsvinden).
Op 24 juli 2000, 13.35 uur, heeft Telfort in ronde 305 geboden op kavel D.

Op 24 juli 2000, omstreeks 13.40 uur, heeft de veilingmeester naar aanleiding van het verzoek van eiseres om Telfort bij verweerder voor te dragen voor uitsluiting van verdere deelname aan de veiling, eiseres schriftelijk medegedeeld dat uitsluiting op grond van artikel, 7, tweede lid, van de Regeling veiling alleen mogelijk is als een waarschuwing als bedoeld in artikel 7, vijfde lid, van de Regeling veiling is gegeven.

Bij brief van 24 juli 2000, 13.54 uur, heeft verweerder aan eiseres de ontvangst van bezwaarschrift 1 bevestigd, onder de mededeling dat hij geen aanleiding ziet de veilingmeester te verzoeken de veiling op te schorten.

Op 24 juli 2000, 14.06 uur, heeft eiseres de veilingmeester schriftelijk medegedeeld dat zij, gezien de ontstane situatie, het niet langer verantwoord acht in de veiling te blijven en daarom afziet van het uitbrengen van een bod in de volgende ronde.

Bij brief van 24 juli 2000, 14.40 uur (hierna: bezwaarschrift 2) heeft eiseres bij de veilingmeester bezwaar gemaakt tegen diens schriftelijke mededeling van 24 juli 2000, 13.40 uur, die door eiseres is opgevat als een weigering om een voordracht als door haar verlangd aan verweerder te doen, en tegen de weigering van de veilingmeester om op grond van artikel 7, tweede, vierde en vijfde lid, van de Regeling veiling maatregelen te treffen. Daarbij heeft eiseres aangegeven dat de brief van de veilingmeester aan Telfort van 24 juli 2000, 10.30 uur, naar haar oordeel een waarschuwing als bedoeld in artikel 7, vijfde lid, van de Regeling veiling inhoudt.

Op 24 juli 2000, 15.05 uur, heeft de veilingmeester, nadat na ronde 305 geen bod meer was uitgebracht op een van de kavels, schriftelijk medegedeeld dat de veiling was afgerond en dat het hoogste geldige bod was uitgebracht op kavel A door Libertel, op kavel B door KPN, op kavel C door Dutchtone, op kavel D door Telfort en op kavel E door Ben.

Op 24 juli 2000, 15.22 uur, heeft eiseres de veilingmeester schriftelijk verzocht het laatste bod van Telfort (op kavel D) ongeldig te verklaren, althans de geldigheid ervan op te schorten tot in rechte definitief is beslist of Telfort van verdere deelname aan de veiling moet worden uitgesloten. Daarbij heeft eiseres opgemerkt dat door een deelnemer die heeft gehandeld in strijd met artikel 7, eerste en/of tweede lid, van de Regeling geen geldig (hoogste) bod kon worden uitgebracht, althans - zo begrijpt de rechtbank - dat door Telfort hangende de bezwaren van eiseres geen geldig (hoogste) bod kon worden uitgebracht.

Naar aanleiding daarvan heeft verweerder bij brief van 27 juli 2000 aan eiseres medegedeeld dat het laatste bod van Telfort voldoet aan de eisen van de Regeling veiling en dat het verzoek derhalve niet meer aan de orde is.

Bij brief van 28 juli 2000 (hierna: bezwaarschrift 3) heeft eiseres verweerder verzocht om, voor het geval de veilingmeester geen beslissingen meer zou kunnen nemen nadat de veiling is beëindigd, te beslissen op haar verzoek van 24 juli 2000, 15.22 uur, om het laatste bod van Telfort ongeldig te verklaren, althans de geldigheid ervan op te schorten, dan wel - voorzover moet worden aangenomen dat de veilingmeester zulks (reeds) heeft geweigerd - bezwaar gemaakt tegen de weigering van de veilingmeester om te voldoen aan het verzoek.

Bij brief van 1 augustus 2000 heeft eiseres verweerder meegedeeld dat bezwaarschrift 2 moet worden beschouwd als te zijn gericht tegen de weigering van de veilingmeester (vervat in de brief van 24 juli 2000, 13.40 uur) om handhavend op te treden, dat wil zeggen tegen de weigering een voordracht te doen ofwel tegen de weigering een waarschuwing te geven. Met betrekking tot bezwaarschrift 3 gaat eiseres er blijkens die brief van uit dat dit is gericht tegen (een) besluit(en) van de veilingmeester de biedingen van Telfort van 24 juli 2000 geldig te verklaren.

Bij faxbericht van 9 augustus 2000 (hierna: bezwaarschrift 4) heeft eiseres bezwaar gemaakt tegen verweerders brief van 27 juli 2000, voor het geval deze moet worden opgevat als een in plaats van de veilingmeester genomen besluit tot weigering van de ongeldigverklaring van de biedingen van Telfort van 24 juli 2000. Tevens heeft eiseres daarbij bezwaar gemaakt tegen de vaststelling door de veilingmeester op grond van artikel 25, eerste lid, aanhef en onder a, van de Regeling veiling welke deelnemers de verschillende kavels hadden verworven.

Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren ongegrond verklaard.

Eiseres kan zich niet verenigen met het bestreden besluit. Zij heeft de gronden van haar beroep uitvoerig onderbouwd en toegelicht.

Verweerder heeft de stellingen van eiseres in het verweerschrift en ter zitting uitvoerig gemotiveerd weersproken.

Telfort, KPN, Libertel, Dutchtone en Ben hebben ter zitting het standpunt van verweerder onderschreven.

De rechtbank zal voorzover nodig bij haar beoordeling specifiek verwijzen naar hetgeen partijen hebben aangevoerd.

2.3. Beoordeling

Voorop moet worden gesteld dat hetgeen eiseres heeft aangevoerd ten betoge dat de Regeling veiling op het punt van - kort gezegd - de verdeling van bevoegdheden tussen verweerder en de veilingmeester niet in overeenstemming zou zijn met de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) en het Frequentiebesluit, onbesproken kan blijven. Met verwijzing naar het terzake in rubriek 2.3.3. van haar uitspraak in de zaken met de reg.nrs. TELEC 01/418 en 01/814-SIMO overwogene, stelt de rechtbank vast dat de Regeling veiling moet worden aangemerkt als een besluit van algemene strekking, niet zijnde een algemeen verbindend voorschrift. Eiseres heeft daartegen geen bezwaar gemaakt. Voor exceptieve toetsing van de bij het bestreden besluit gehandhaafde - primaire - besluiten is daarom geen plaats.

Voor de goede orde maakt de rechtbank voorts nog de volgende preliminaire opmerkingen.

Ingevolge artikel 8, eerste lid, aanhef en onder h, van het Frequentiebesluit regelt verweerder de aanwijzing van een veilingmeester en de bevoegdheden waarover de veilingmeester (bij de uitvoering van de procedure van veiling) beschikt. Daaruit volgt dat de veilingmeester is een persoon, met enig openbaar gezag bekleed, en daarmee een bestuursorgaan in de zin van artikel 1:1, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).

Mede gelet op het gegeven dat het Frequentiebesluit ervan uitgaat dat voor elke verdelingsprocedure afzonderlijke regelingen (als bedoeld in de artikelen 4, eerste lid, 6, eerste lid, en 8, eerste lid, van het Frequentiebesluit) worden vastgesteld, moet worden aangenomen dat de veilingmeester na het einde van de veiling geen bevoegdheden meer kan uitoefenen. Nu in het stelsel van de Tw en het Frequentiebesluit de voorbereiding en de uitvoering van de procedure van veiling geschiedt door, althans onder de verantwoordelijkheid van verweerder, ligt het in de rede verweerder bevoegd te achten te beslissen op aan de veilingmeester gerichte verzoeken en op bezwaarschriften tegen door de veilingmeester genomen besluiten waarop vóór het einde van de veiling niet is beslist.

Met betrekking tot bezwaarschrift 1 overweegt de rechtbank het volgende.

Bezwaarschrift 1 is gericht tegen de brief van verweerder van 24 juli 2000, 10.06 uur. Die brief dient te worden aangemerkt als een afwijzing van het verzoek van eiseres om Telfort met toepassing van artikel 7, derde lid, in verbinding met artikel 7, eerste lid, van de Regeling veiling van verdere deelname aan de veiling uit te sluiten.

De rechtbank overweegt allereerst ambtshalve het volgende. Bezwaarschrift 1 is ingediend op de dag waarop het daarbij aangevochten besluit is bekendgemaakt en daarmee, gelet op artikel
6:8, eerste lid, van de Awb, vóór het begin van de bezwaartermijn. Gelet op artikel 6:10, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb dient niet-ontvankelijkverklaring op die grond echter achterwege te blijven.

Verweerder heeft zich in het bestreden besluit primair op het standpunt gesteld dat, nu het gaat om een eenzijdig optreden van Telfort, van overtreding van artikel 7, eerste lid, van de Regeling veiling geen sprake kan zijn. Volgens verweerder heeft deze bepaling uitsluitend betrekking op - per definitie meerzijdige - handelingen als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet, dat wil zeggen mededingingsbeperkende afspraken en onderling afgestemde feitelijke gedragingen.

Dit standpunt onderschrijft de rechtbank niet. De tekst van artikel 7, eerste lid, van de Regeling veiling dwingt geenszins tot deze restrictieve uitleg. Een toelichting ontbreekt. Hetgeen verweerder in de zogenoemde vraag-en-antwoordronde voorafgaand aan de veiling in dit kader heeft opgemerkt, is niet doorslaggevend. Naar het oordeel van de rechtbank moet deze bepaling, mede gelet op het oogmerk waarmee zij in de Regeling veiling moet zijn opgenomen, zo worden begrepen dat daaronder ook vallen eenzijdige handelingen die - naar objectieve maatstaven - tot gevolg hebben dat de handelingsvrijheid van een deelnemer aan de veiling wordt beperkt dan wel waardoor de transparantie van de veiling wordt belemmerd. Ook in die gevallen wordt immers afbreuk wordt gedaan aan de in de veilingprocedure tot stand te brengen mededinging.

Subsidiair heeft verweerder zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat de brief van Telfort in elk geval de handelingsvrijheid van eiseres niet heeft beperkt.

Dit standpunt onderschrijft de rechtbank wel. Ook de rechtbank is van oordeel dat niet kan worden gezegd dat - naar objectieve maatstaven - de brief van Telfort van 21 juli, 16.00 uur, gezien de inhoud en het karakter ervan en de context waarin de verzending ervan heeft plaatsgevonden, de handelingsvrijheid van eiseres tijdens de veiling niet heeft beperkt. Ten eerste moet worden vastgesteld dat het hier gaat om een "bilaterale" brief van Telfort aan eiseres, die op zichzelf geen specifiek in het kader van de veiling zelf te verrichten handeling betrof en waarvan de verzending ook geheel buiten de eigenlijke veilingprocedure heeft plaatsgevonden. Bekendmaking van die brief buiten Telfort en eiseres was niet beoogd, en heeft feitelijk ook niet plaatsgevonden. Bovendien is de reikwijdte van de brief geenszins van dien aard, dat eiseres haar handelen daardoor zou hoeven te laten beïnvloeden. Op zich betrof de brief slechts het attenderen van eiseres op de eventuele juridische consequenties van haar (door Telfort veronderstelde) handelen en de daaraan ten grondslag liggende intenties, welke consequenties eiseres ook zonder deze brief duidelijk konden zijn. Van een, door eiseres zozeer beklemtoonde, daadwerkelijke dreiging is ook overigens naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Het is immers, zeker als het gaat om belangen en de daarbij betrokken spelers als de onderhavige, niet ongebruikelijk - en ook niet ongeoorloofd - dat ondernemingen elkaar in min of meer forse bewoordingen wijzen op de (vermeende) juridische risico's en gevolgen van hun (ondernemings)handelen. Verder geldt, dat als de in de brief vermelde aannames van Telfort onjuist zouden zijn, die brief eiseres niet behoefde te beletten verder te bieden. Anders gezegd: als het in de brief vermelde niet juist was, behoefde eiseres geen vrees te koesteren voor juridische consequenties, en als het wel juist was, bevatte de brief geen (voor eiseres) nieuwe feiten. Al hetgeen eiseres ten betoge van het tegendeel heeft aangevoerd, heeft de rechtbank daarvan niet kunnen overtuigen. De rechtbank merkt in dit verband ten slotte nog op dat, gegeven de standpuntbepaling van eiseres, niet goed valt te begrijpen waarom zij de (tweede) brief van Telfort van 21 juli 2000, 20.35 uur, niet ook aan verweerder heeft gezonden.

Met betrekking tot de vraag of Telfort met het verzenden van haar brief van 21 juli 2000, 16.00 uur, afbreuk heeft gedaan aan de - ook op grond van communautaire verplichtingen door Nederland te verzekeren
- transparantie van de veiling, overweegt de rechtbank het volgende. Niet is gebleken dat Telfort als gevolg van haar hier van belang zijnde handelen en de daarop gevolgde acties van eiseres en verweerder de beschikking heeft gekregen over informatie waarover de andere deelnemers aan de veiling niet beschikten en die van invloed is geweest op het biedgedrag van Telfort. Op 21 juli 2000 kan daarvan in elk geval geen sprake zijn geweest. Vóór het einde van die veilingdag waren er immers nog geen acties van eiseres en verweerder gevolgd; Telfort kende uiteraard de door eiseres na 16.00 uur uit te brengen biedingen niet. Datzelfde geldt voor de eerste veilingronde op 24 juli 2000. Vervolgens is van belang dat de fax van eiseres van 24 juli 2000, 9.56 uur, door verweerder aan geen enkele partij buiten eiseres kenbaar is gemaakt, dus ook niet aan Telfort. Ook Telfort wist derhalve nadien niet dat eiseres overwoog (of zelfs al had besloten) niet meer te bieden. Het verzoek van eiseres om uitsluiting van Telfort (dat Telfort na 24 juli 2000, 10.30 uur, wel kende), bevat geen enkele passage waaruit zou kunnen worden afgeleid dat eiseres zich niet meer in staat achtte te bieden. Ook overigens is niet gebleken van wetenschap van Telfort terzake. Dat Telfort zulks wellicht, vanuit een bepaalde - overigens onzekere - perceptie van het handelen of de strategie van eiseres zou hebben kunnen beredeneren of daarop zou hebben kunnen anticiperen, is te speculatief om daaraan in rechte gevolgen te kunnen verbinden.

Van de door eiseres gestelde schending van de in artikel 4:7 van de Awb neergelegde hoorplicht is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake geweest, nu niet aan de voorwaarden voor toepassing van die bepaling is voldaan. In het feit dat verweerder, na de kennisneming op 24 juli 2000, omstreeks 8.00 uur, van het op 23 juli 2000, 22.40 uur, verzonden faxbericht van eiseres, de veilingmeester niet heeft verzocht in afwachting van (nadere) besluitvorming de veiling op te schorten, acht de rechtbank - hoewel het wellicht beter ware geweest als de veiling wel zou zijn opgeschort - onvoldoende grond gelegen om te oordelen dat sprake is geweest van onzorgvuldig handelen. Daarbij kent de rechtbank ook betekenis toe aan het feit dat eiseres pas in een, gelet op de omstandigheden, zeer laat stadium verweerder heeft geïnformeerd over de brief van Telfort van 21 juli 2000, 16.00 uur.

Nu geen sprake is van een afspraak of gedraging van Telfort die in strijd is met artikel 7, eerste lid, van de Regeling veiling, was verweerder gelet op artikel 7, derde lid, van de Regeling niet bevoegd Telfort van verdere deelname aan de veiling uit te sluiten, zodat hij dit terecht heeft geweigerd.

Hetgeen overigens door eiseres is aangevoerd kan evenmin leiden tot de conclusie dat het bezwaar tegen het besluit van verweerder van 24 juli 2000, 10.06 uur, ten onrechte ongegrond is verklaard.

Het beroep dient derhalve in zoverre ongegrond te worden verklaard.

Met betrekking tot bezwaarschrift 2 overweegt de rechtbank het volgende.

Bezwaarschrift 2 (zoals aangevuld bij de brief van eiseres van 1 augustus 2000) is gericht tegen de brief van de veilingmeester van 24 juli 2000, 13.40 uur. Die brief bevat in elk geval een weigering om ten aanzien van Telfort aan verweerder een voordracht als bedoeld in artikel 7, vierde lid, van de Regeling veiling te doen. Voorts kan worden aangenomen dat die brief, subsidiair, inhoudt een weigering om aan Telfort een waarschuwing te geven op grond van artikel 7, vijfde lid, van de Regeling veiling.

Met betrekking tot de ontvankelijkheid verwijst de rechtbank naar hetgeen daaromtrent ten aanzien van bezwaarschrift 1 is overwogen.

Eiseres is primair van mening dat in de brief van de veilingmeester aan Telfort van 24 juli 2000, 10.30 uur, reeds een waarschuwing besloten ligt en dat, nu Telfort vervolgens haar gedrag heeft voortgezet en de litigieuze brief niet heeft ingetrokken, de veilingmeester een voordracht tot uitsluiting had moeten doen.

Met verweerder is de rechtbank van opvatting dat de brief van de veilingmeester niet een waarschuwing op grond van artikel 7, vijfde lid, van de Regeling veiling inhoudt. De veilingmeester heeft daarin immers niet uitdrukkelijk medegedeeld (dat wil zeggen: als zijn oordeel kenbaar gemaakt) dat sprake is van gedragingen in strijd met artikel 7, tweede lid, van de Regeling veiling en dat verdere zodanige gedragingen kunnen leiden tot uitsluiting van verdere deelname aan de veiling. Ook overigens ziet de rechtbank geen grond om in die brief meer te lezen dan er feitelijk staat, namelijk een herinnering aan Telfort dat zij alert dient te blijven op het vermijden van dergelijke gedragingen. De stelling van eiseres dat niet is voorzien in een uitdrukkelijke bevoegdheid van de veilingmeester om een dergelijke mededeling te doen, kan in elk geval niet leiden tot de conclusie dat die brief noodzakelijkerwijs een toepassing van artikel 7, vijfde lid, van de Regeling veiling behelst. Overigens acht de rechtbank de veilingmeester gelet op artikel 4, derde lid, in verbinding met artikel 4, tweede lid, van de Regeling veiling zonder meer bevoegd een "herinnering" als de onderhavige te doen uitgaan.

De veilingmeester was derhalve niet bevoegd om ten aanzien van Telfort een voordracht als bedoeld in artikel 7, vierde lid, van de Regeling veiling te doen, zodat hij dit terecht heeft geweigerd.

Datzelfde geldt voor de weigering een waarschuwing te geven. De rechtbank ziet in het versturen van de brief van Telfort van 21 juli 2000, 16.00 uur, niet een gedraging die - eveneens naar objectieve maatstaven - het goed of ordelijk verloop van de veiling verstoort. Het merendeel van de argumenten van eiseres op dit punt valt in wezen samen met hetgeen in het kader van bezwaarschrift 1 is aangevoerd. Ook anderszins is niet gebleken dat het feitelijke verloop van de veiling door de enkele verzending van die brief is belemmerd. De subjectieve beleving van eiseres als door haar gesteld is daarvoor, wat daarvan verder ook zij, in elk geval niet toereikend.

Hetgeen overigens door eiseres is aangevoerd kan evenmin leiden tot de conclusie dat het bezwaar tegen het besluit van de veilingmeester van 24 juli 2000, 13.40 uur, ten onrechte ongegrond is verklaard.

Het beroep dient derhalve ook in zoverre ongegrond te worden verklaard.

Met betrekking tot de bezwaarschriften 3 en 4 stelt de rechtbank het volgende vast.

Deze bezwaren bouwen voort op de stelling van eiseres dat Telfort heeft gehandeld in strijd artikel 7, eerste en/of tweede lid, van de Regeling veiling, zodat Telfort - uiteindelijk - van verdere deelname had moeten worden uitgesloten. Als gevolg daarvan had/heeft Telfort ook geen geldig bod (meer) kunnen uitbrengen, aldus eiseres.

Hiervóór heeft de rechtbank vastgesteld, dat de stelling dat Telfort heeft gehandeld in strijd met artikel 7, eerste en tweede lid, van de Regeling veiling, in rechte niet kan worden gehonoreerd. Eiseres heeft daarom geen (proces)belang meer bij haar beroep voorzover betrekking hebbende op de bezwaarschriften 3 en 4, zodat het beroep in zoverre niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.

Hetgeen eiseres in dit verband heeft aangevoerd kan daarom onbesproken blijven.

Voor de goede orde merkt de rechtbank nog wel op, dat voorzover eiseres heeft willen betogen dat door Telfort geen (hoogste) bod kon worden uitgebracht nu eiseres bezwaar had gemaakt tegen de weigering(en) ten aanzien van Telfort toepassing te geven aan artikel
7 van de Regeling veiling, dit betoog onjuist is. Indien eiseres dit had willen bewerkstelligen, had zij aan de veilingmeester kunnen verzoeken de veiling op te schorten. In geval van afwijzing van dat verzoek had eiseres daartegen bezwaar kunnen maken en tegelijkertijd door middel van een verzoek om voorlopige voorziening rechterlijke interventie kunnen inroepen. Eiseres heeft dat echter niet gedaan. Evenmin heeft eiseres bezwaar gemaakt tegen en een voorlopige voorziening gevraagd ten aanzien van de weigering van de veilingmeester (bij diens brief van 24 juli 2000, 13.20 uur) om de veiling op te schorten Ook had eiseres een verzoek om voorlopige voorziening kunnen verbinden aan de bezwaarschriften 1 en/of 2.

Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank ten slotte geen aanleiding.

Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.

3. Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep, voorzover betrekking hebbend op de bezwaarschriften 1 en 2, ongegrond,

verklaart het beroep, voorzover betrekking hebbend op de bezwaarschriften 3 en 4, niet-ontvankelijk.

Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. Th.G.M. Simons als voorzitter en mr. J. Riphagen en mr. J.C. Gerritse als leden. De beslissing is, in tegenwoordigheid van M.B. van Zantvoort als griffier, uitgesproken in het openbaar op 29 november 2002.

Een belanghebbende - waaronder in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.

vrijdag 29 november 2002