LJN-nummer: AF2577 Zaaknr: TELEC 01/418-SIMO / TELEC 01/814-SIMO
Bron: Rechtbank Rotterdam
Datum uitspraak: 29-11-2002
Datum publicatie: 31-12-2002
Soort zaak: bestuursrecht - bestuursrecht overig
Soort procedure: eerste aanleg - meervoudig
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nrs.:
TELEC 01/418-SIMO
TELEC 01/814-SIMO
Uitspraak
in de gedingen tussen
Versatel 3G N.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres,
gemachtigde mr. drs. H.C.L. Hobbelen, advocaat te Amsterdam,
en
de staatssecretaris van Economische Zaken, als rechtsopvolger van de
staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat, verweerder,
gemachtigde mr. A.B. van Rijn, advocaat te Den Haag,
met als derden-partijen:
1. O2 Netherlands B.V., als rechtsopvolgster van Telfort Mobiel B.V.
(voorheen Telfort Holding N.V.), gevestigd te Amsterdam (hierna:
Telfort),
gemachtigde mr. E.P. Jorritsma, advocaat te Den Haag;
2. KPN Mobile The Netherlands B.V., gevestigd te Den Haag (hierna:
KPN),
gemachtigde mr. P.V. Eijsvoogel, advocaat te Amsterdam;
3. Vodafone Libertel N.V., als rechtsopvolgster van Libertel N.V.,
gevestigd te Maastricht (hierna: Libertel),
gemachtigden mr. G.W. van der Klis en mr. L.S. Frakes, beiden advocaat
te Amsterdam;
4. Dutchtone N.V., als rechtsopvolgster van Dutchtone Multimedia B.V.,
gevestigd te Den Haag (hierna: Dutchtone),
gemachtigde mr. J.I.A. Lichtenberg, advocaat te Amsterdam;
5. Ben Nederland B.V., als rechtsopvolgster van 3G Blue B.V.,
gevestigd te Den Haag (hierna: Ben),
gemachtigden mr. M.J. Geus en mr. G.J. Zwenne, beiden advocaat te Den
Haag.
1. Ontstaan en loop van de procedures
Verweerder heeft in de Staatscourant van 3 april 2000 (nr. 66) een
bekendmaking als bedoeld in artikel 3, eerste en derde lid, van het
Frequentiebesluit en een mededeling als bedoeld in artikel 5, tweede
lid, van het Frequentiebesluit gedaan met betrekking tot de veiling
van de etherfrequenties voor de derde generatie van mobiele
telecommunicatiesystemen, aangeduid als IMT-2000 of UMTS.
Tegen de bekendmaking, bedoeld in artikel 3, eerste en derde lid, van
het Frequentiebesluit (hierna: de bekendmaking), is namens Versatel
Telecom International N.V. (de rechtsvoorgangster van eiseres) bij
brief van 8 mei 2000, aangevuld bij brief van 23 mei 2000, bezwaar
gemaakt.
Bij besluit van 15 januari 2001 heeft verweerder het bezwaar ongegrond
verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: besluit I) heeft - voorzover thans nog van
belang - de gemachtigde van eiseres bij faxbericht van 21 februari
2001, aangevuld bij faxbericht van 23 april 2001, beroep ingesteld
(reg.nr. TELEC 01/418-SIMO).
Verweerder heeft bij een vijftal besluiten van 7 augustus 2000 aan
Telfort, KPN, Libertel, Dutchtone en Ben (de) vergunningen voor het
gebruik van de UMTS-frequenties verleend
Tegen die besluiten (hierna: de vergunningen) is namens eiseres bij
brieven van 28 augustus 2000, aangevuld bij brief van 22 september
2000, bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 2 april 2001 heeft verweerder de bezwaren ongegrond
verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: besluit II) heeft de gemachtigde van
eiseres bij faxbericht van 12 april 2001 beroep ingesteld (reg.nr.
TELEC 01/814-SIMO).
De rechtbank heeft de zaken ter behandeling gevoegd.
Op hun verzoek heeft de rechtbank Telfort, KPN, Libertel, Dutchtone en
Ben in de gelegenheid gesteld als partij aan de gedingen deel te
nemen.
Bij het inzenden van de op de zaken betrekking hebbende stukken heeft
verweerder ten aanzien van (gedeelten van) een aantal stukken op grond
van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht
(hierna: Awb) de rechtbank medegedeeld dat uitsluitend zij daarvan
kennis zal mogen nemen (beperking kennisneming). De rechtbank heeft
een rechter-commissaris benoemd en deze opgedragen terzake
beslissingen te nemen. Bij beslissingen van 19 december 2001 heeft de
rechter-commissaris beperking van de kennisneming gerechtvaardigd
geacht. Telfort, Libertel, Dutchtone en Ben hebben - anders dan
eiseres en KPN - geen toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde
lid, van de Awb verleend, zodat de rechtbank niet mede op grondslag
van de betrokken stukken uitspraak kan doen.
Verweerder heeft bij brieven van 18 december 2001 verweerschriften
ingediend.
De rechtbank heeft de gevoegde zaken voorts ter behandeling gevoegd
met de zaak met het reg.nr. TELEC 01/813-SIMO.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 januari 2002.
Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en
diens kantoorgenoot mr. E. Koning, met bijstand van mr. M.A.J.M. van
der Heijden, werkzaam bij eiseres. Verweerder heeft zich laten
vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en diens kantoorgenoten mr.
A.J. Boorsma en mr. E. Steyger. Telfort, KPN, Libertel en Ben hebben
zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Dutchtone heeft
zich laten vertegenwoordigen door mr. P. Sippens Groenewegen,
kantoorgenoot van haar gemachtigde.
Bij beslissing van 22 mei 2002 heeft de rechtbank het onderzoek
heropend en daarbij eiseres en verweerder in de gelegenheid gesteld
zich schriftelijk uit te laten over enkele in de heropeningsbeslissing
opgenomen nadere vragen. Na ontvangst van de zienswijzen van eiseres
en verweerder heeft de rechtbank de andere partijen in de gelegenheid
gesteld daarop schriftelijk te reageren, van welke gelegenheid
Libertel en Ben gebruik hebben gemaakt. Nadien hebben eiseres en
verweerder schriftelijk gereageerd op elkaars zienswijze en op de
reacties van Libertel en Ben.
Met toestemming van partijen heeft de rechtbank bepaald dat een nadere
zitting achterwege blijft, waarna zij op 18 oktober 2002 het onderzoek
heeft gesloten.
Na de sluiting van het onderzoek heeft de rechtbank de behandeling van
de gevoegde zaken gedeeltelijk gesplitst. In de zaak met het reg.nr.
TELEC 01/813-SIMO wordt eveneens heden uitspraak gedaan.
2. Overwegingen
2.1. Feiten
Sinds de zogenoemde DCS 1800-veiling, die eindigde op 25 februari
1998, zijn in Nederland vijf aanbieders van mobiele
telecommunicatiediensten actief die beschikken over een eigen netwerk,
te weten - naast KPN en Libertel - Telfort, Dutchtone en Ben (hierna
ook: de GSM/DCS 1800-vergunninghouders).
Naar aanleiding van Beschikking 128/1999/EG van het Europees Parlement
en de Raad van de Europese Unie omtrent de gecoördineerde invoering
van de derde generatie van mobiele draadloze communicatiesystemen
(hierna: UMTS-beschikking), waarin - voortbouwend op Resolutie 212 van
de ITU - de verplichting voor de Lid-Staten was opgenomen om vóór 1
januari 2002 een vergunningenstelsel voor UMTS in te voeren, is in
Nederland in 1998 een aanvang gemaakt met de voorbereiding van de
vergunningverlening. Op 16 juli 1998 heeft verweerder een
consultatiedocument gepubliceerd teneinde de visies van
belanghebbenden te vernemen. Na deze consultatieronde heeft verweerder
op 25 maart 1999 een - eerste - beleidsvoornemen inzake de
vergunningverlening voor UMTS bekendgemaakt, dat is voorgelegd aan het
Permanent Overlegorgaan Post en Telecommunicatie (hierna: OPT). Daarin
werd als verdelingsmechanisme uitgegaan van de procedure van veiling.
De omvang van de te veilen kavels was daarbij, uitgaande van in totaal
145 MHz aan beschikbare frequentieruimte, bepaald op 35 MHz (2 x 15 +
1 x 5). Die omvang was gebaseerd op de door het zogeheten UMTS-forum
geadviseerde grootte van 35 MHz per vergunning, alsmede op basis van
overweging 13 van de UMTS-beschikking, waarin is opgenomen dat "(...)
de hoeveelheid spectrum die ter beschikking wordt gesteld,
rechtstreeks van invloed zal zijn op de mate van concurrentie op de
markt; dat de geschatte vraag derhalve in aanmerking dient te worden
genomen bij de bepaling van de hoeveelheid toe te wijzen spectrum; dat
voldoende spectrum moet worden toegewezen en voldoende vroeg moet
worden vrijgemaakt om een breed, aan concurrentie onderworpen aanbod
aan mobiele multimediadiensten te bevorderen". Uitgaande van die
kavelgrootte van 35 MHz zouden, gelet op de totale beschikbare
frequentieruimte van 145 MHz, vier vergunningen kunnen worden
uitgegeven. Niet was voorzien in het reserveren van een of meer van de
uit te geven vergunningen voor andere ondernemingen dan de GSM/DCS
1800-vergunninghouders (ook wel aangeduid als: nieuwkomers) en evenmin
in het uitsluiten van een of meer van de GSM/DCS
1800-vergunninghouders van de vergunningverlening.
In een op 7 mei 1999 uitgebracht advies heeft de Onafhankelijke Post
en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA) geadviseerd om, in het
belang van de concurrentie, meer dan vier vergunningen uit te geven.
OPTA had daarbij in het bijzonder het oog op het feit dat in geval van
uitgifte van vier vergunningen bij voorbaat zou vaststaan dat een van
de GSM/DCS 1800-vergunninghouders geen UMTS-vergunning zou kunnen
verkrijgen. OPTA onderschreef het voornemen om geen vergunning voor
een nieuwkomer te reserveren, alsmede het voornemen om geen van de
GSM/DCS 1800-vergunninghouders uit te sluiten. Wel adviseerde OPTA om
- eventuele - nieuwkomers het recht te geven voor het afwikkelen van
het eigen verkeer desgewenst gebruik te maken van het netwerk van een
of meer van de GSM/DCS 1800-vergunninghouders (ook wel aangeduid als:
nationale roaming). Bij nadere brief van 31 januari 2000 heeft OPTA er
bij verweerder opnieuw op aangedrongen te voorzien in een recht voor
nieuwkomers op nationale roaming.
De directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit
(hierna: dg NMa) heeft op 3 september 1999 advies uitgebracht over de
mededingingsrechtelijke aspecten van de voorgenomen
vergunningverlening. Uitgaande van de door hem reëel geachte
verwachting dat begin 2002 - wanneer volgens de UMTS-beschikking de
introductie van UMTS een feit moet zijn - sprake zal zijn van
daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt voor mobiele
telecommunicatiediensten, zag de dg NMa geen aanleiding voor het
reserveren van een vergunning voor een nieuwkomer en evenmin voor het
uitsluiten van een of meer van de GSM/DCS 1800-vergunninghouders. Wel
achtte hij het gewenst te voorzien in het uitsluiten van de
mogelijkheid dat één groepsmaatschappij meer dan één vergunning zou
verwerven.
Het OPT heeft over het beleidsvoornemen van 25 maart 1999 vier maal
vergaderd en hierover op 1 november 1999 een rapport van bevindingen
opgesteld, dat op 2 december 1999 aan verweerder is uitgebracht. Aan
dat rapport hebben negentien organisaties en bedrijven - waaronder
eiseres - een bijdrage geleverd. In het rapport wordt voorgesteld het
aantal vergunningen te bepalen op vijf in plaats van vier.
Op 26 januari 2000 heeft verweerder zijn definitieve beleidsvoornemen
vastgesteld en aangeboden aan de Tweede Kamer, waar het op 28 maart
2000 is besproken in een algemeen overleg.
In het definitieve beleidsvoornemen is gekozen voor het uitgeven van
vijf vergunningen: twee van elk 35 MHz (2 x 15 + 1 x 5) en drie -
kleinere - van elk 25 MHz (2 x 10 + 1 x 5). De keuzen om geen
vergunning te reserveren voor een nieuwkomer en geen van de GSM/DCS
1800-vergunninghouders uit te sluiten, zijn daarbij gehandhaafd.
Voorts is opgenomen dat één groepsmaatschappij slechts één vergunning
mag verwerven. Verweerder heeft niet willen voorzien in specifieke
bepalingen met betrekking tot nationale roaming.
Verweerder heeft voorts het voorgenomen veilingreglement op 14 januari
2000 voorgelegd aan het OPT. Het OPT heeft daarover twee maal
vergaderd en op 28 maart 2000 een rapport van bevindingen uitgebracht,
waaraan zestien organisaties en bedrijven - waaronder opnieuw eiseres
- hebben bijgedragen.
Bij de voorbereiding van de veiling heeft verweerder gebruik gemaakt
van de bij de DCS 1800-veiling opgedane ervaringen (waarover eerder
door het kabinet op 11 januari 1999 aan de Tweede Kamer in evaluerende
zin was gerapporteerd), almede van een tweetal adviezen van CREED
(Center for Experimental Economic Policy Decisionmaking van de
Universiteit van Amsterdam). Daarnaast is vanaf januari 2000 de
zakenbank UBS Warburg als adviseur betrokken geweest bij de
voorbereiding - en later ook de uitvoering - van de veiling.
In de Staatscourant van 3 april 2000 (nr. 66) heeft verweerder vervolgens, voorzover hier van belang, de bekendmaking gedaan.
In aansluiting daarop heeft verweerder in de Staatscourant van 7 april
2000 (nr. 71) - onder verwijzing naar onder andere de artikelen 4,
eerste lid, 6, eerste lid, en 8, eerste lid, van het Frequentiebesluit
- bekendgemaakt de Regeling aanvraag vergunning voor IMT 2000 (hierna:
de Regeling aanvraag) en - onder verwijzing naar artikel 8, eerste en
tweede lid, van het Frequentiebesluit - de Regeling veiling
gebruiksrecht radio-frequenties voor IMT-2000 (hierna: de Regeling
veiling).
Er zijn tien aanvragen om toelating tot de veiling ingediend, waarvan
er vóór de aanvang van de veiling vier zijn ingetrokken. Uiteindelijk
hebben zes ondernemingen aan de veiling deelgenomen: Telfort, KPN,
Libertel, Dutchtone, Ben en eiseres. De veiling is gestart op 6 juli
2000 en geëindigd op 24 juli 2000, nadat eiseres in ronde 306 had
gemeld af te zien van het uitbrengen van een (nader) bod.
Bij de besluiten van 7 augustus 2000 zijn de UMTS-vergunningen verleend aan Telfort, KPN, Libertel, Dutchtone en Ben.
Naar aanleiding van de - publieke en politieke - discussie die na de
veiling is ontstaan, is op 4 september 2000 aan de Tweede Kamer een
"Procesbeschrijving en verantwoording UMTS gezonden". Tevens zijn
enkele rapporten over de materie uitgebracht, waaronder met name het
rapport "The number of UMTS licenses in the Netherlands, a study for
the Dutch DGTP" van Quotient Communications te Londen van 20 november
2000. Op 9 oktober 2001 heeft het kabinet ten slotte het zogenoemde
Ocfeb-rapport aan de Tweede Kamer aangeboden.
2.2. Standpunten van partijen
Eiseres kan zich niet verenigen met de ongegrondverklaring van haar
bezwaren tegen de bekendmaking en de vergunningen. Zij heeft de
gronden van haar beroep uitvoerig onderbouwd en toegelicht.
Eiseres is allereerst van mening dat verweerder ten onrechte heeft
gekozen voor de procedure van veiling in plaats van de procedure van
vergelijkende toets. In dat verband is tevens aangevoerd dat ten
aanzien van de veiling op verschillende punten sprake is geweest van
strijdigheid met artikel 11 van Richtlijn 97/13/EG van het Europees
Parlement en de Raad van 10 december 1997 (Pb EG 1997, nr. L 117)
(hierna: de Vergunningenrichtlijn).
Vervolgens is eiseres van oordeel dat verweerder - in strijd met de
(ook) voor de Lid-Staat Nederland uit Richtlijn 90/388/EEG van de
Commissie van de Europese Gemeenschappen (hierna: de Commissie) van 28
juni 1990 (Pb EG 1990, nr. L 192) zoals gewijzigd bij Richtlijn
96/2/EG van de Commissie van 16 januari 1996 (Pb EG 1996, nr. L 020)
en uit de Vergunningenrichtlijn voortvloeiende verplichtingen - heeft
nagelaten, gegeven de keuze voor de procedure van veiling,
voorzieningen te treffen die ertoe hadden moeten leiden dat ofwel
zeker werd gesteld dat ten minste één nieuwkomer een vergunning zou
verwerven, ofwel aan nieuwkomers ten minste een eerlijke en reële kans
op een vergunning werd geboden. In dat verband is aangevoerd dat
verweerder ten onrechte het aantal te veilen kavels heeft beperkt tot
vijf, nu het goed mogelijk was geweest om te kiezen hetzij voor zes
volwaardige vergunningen hetzij voor een samenstel van een - groter -
aantal kleinere vergunningen waaruit de deelnemers aan de veiling dan
zouden moeten trachten "op maat" een geschikt frequentiepakket samen
te stellen; dat indien toch zou worden gekozen voor vijf kavels, ten
minste één kavel voor een nieuwkomer had moeten worden gereserveerd;
alsmede dat in elk geval had moeten worden voorzien in specifieke
bepalingen ten aanzien van nationale roaming.
Als gevolg van het voorgaande wordt, aldus eiseres, bovendien - in
strijd met artikel 3, aanhef en onder g, EG, in verbinding met artikel
10 EG, in verbinding met artikel 82 EG - de (collectieve) economische
machtspositie van de GSM/DCS 1800-vergunninghouders versterkt en/of
worden deze aangezet tot het maken van misbruik daarvan. In elk geval
wordt daardoor de dominante positie van KPN versterkt. Tevens heeft
verweerder gehandeld in strijd met artikel 86 EG, in verbinding met
artikel 82 EG.
Daarnaast is sprake van het door verweerder bieden van kunstmatige
voordelen aan de GSM/DCS 1800-vergunninghouders, hetgeen moet worden
gekwalificeerd als staatssteun in de zin van artikel 87 EG, welke door
de Nederlandse overheid in strijd met artikel 88, derde lid, EG niet
is aangemeld bij de Commissie.
Voorts is meer in het algemeen nog gesteld dat verweerder heeft
verzuimd anderszins maatregelen te treffen die, met het oog op de
bevordering van concurrentie, nieuwkomers zouden aanmoedigen om deel
te nemen aan de veiling. Eiseres heeft daarbij gewezen op specifieke
voorzieningen met betrekking tot het antennebeleid, andere
aanpassingen in de veilingopzet dan hiervoor bedoeld, en het bieden
van financiële compensatie aan nieuwkomers.
Verder is eiseres van mening dat de (voorbereiding van de) procedure
van vergunningverlening niet is gebaseerd op voldoende zorgvuldig,
grondig, objectief en onafhankelijk onderzoek.
Uit de stukken die eiseres na de heropening van het onderzoek heeft
ingezonden, leidt de rechtbank af dat eiseres ten eerste van mening is
dat de - in bezwaar gehandhaafde - bekendmaking op de door haar
daartegen aangevoerde gronden onrechtmatig is en daarom in rechte geen
stand kan houden, als gevolg waarvan ook de - in bezwaar eveneens
gehandhaafde - op de bekendmaking voortbouwende vergunningen niet in
stand kunnen blijven. Voorts lijkt eiseres zich op het standpunt te
hebben willen stellen dat, nu verweerder heeft nagelaten daarin de
door eiseres rechtens noodzakelijk geachte maatregelen op te nemen, de
Regeling aanvraag en de Regeling veiling onrechtmatig zijn. Ook om die
reden kunnen de, immers ook op de Regeling aanvraag en de Regeling
veiling voortbouwende, vergunningen niet in stand blijven.
Verweerder heeft de stellingen van eiseres in het verweerschrift en
ter zitting uitvoerig gemotiveerd weersproken.
Telfort, KPN, Libertel, Dutchtone en Ben hebben ter zitting het
standpunt van verweerder in essentie ondersteund.
De rechtbank zal voorzover nodig bij haar beoordeling meer specifiek verwijzen naar hetgeen partijen hebben aangevoerd.
2.3. Beoordeling
2.3.1. Ten aanzien van het verdelingsmechanisme
Eiseres heeft, met verwijzing naar de volgens haar extreem hoge
prijzen die tijdens de UMTS-veiling in het Verenigd Koninkrijk zijn
betaald, gesteld dat het - voorzienbaar - onontkoombaar was dat ook in
Nederland zodanig hoge (veiling)prijzen zouden worden betaald, dat de
kostprijs van de vergunningen te hoog zou zijn om een levensvatbare
exploitatie van een UMTS-netwerk mogelijk te maken. Dat leidt tot een
daling van de beurskoersen van de telecommunicatiebedrijven, waardoor
de Nederlandse economie en de Europese economie als geheel schade
oplopen. Daardoor zullen uiteindelijk de concurrentie en de innovatie
worden verhinderd, terwijl bovendien de consumentenprijzen (te) hoog
zullen zijn. Daarmee is gegeven dat had moeten worden gekozen voor de
procedure van vergelijkende toets.
De rechtbank onderschrijft in hoofdlijnen hetgeen verweerder
hieromtrent in besluit I (vgl. blz. 8-12) heeft overwogen. Daarbij
stelt ook zij voorop, dat van rationeel handelende ondernemingen mag
worden verwacht dat zij - op basis van een reële economische en
strategische analyse en met inachtneming van alle relevante feiten en
omstandigheden - de prijs bepalen die zij bereid zijn voor een
vergunning als de onderhavige te betalen. Niet valt in te zien waarom
zij daartoe niet ook in het kader van een veiling in staat zouden
zijn, zeker indien de uitkomsten van eerder veilingen daarbij kunnen
worden betrokken. De stelling van eiseres dat een (te) hoge
veilingprijs noodzakelijkerwijs leidt tot een afname van de
concurrentie en tot (te) hoge consumentenprijzen, is niet met
economische gronden onderbouwd. Verweerder heeft er in dat verband,
met verwijzing onder meer naar de situatie op de markt voor mobiele
telecommunicatiediensten na de DCS 1800-veiling, terecht op gewezen
dat veeleer aannemelijk is dat in een constellatie met een aanzienlijk
aantal marktpartijen zich - in elk geval op termijn - tegengestelde
effecten zullen voordoen. De rechtbank ziet voorts niet dat zich in
het onderhavige geval een van de, in de nota van toelichting bij
(artikel 3 van) het Frequentiebesluit genoemde, gronden voordoet die
aanleiding zouden kunnen of moeten zijn om te kiezen voor de procedure
van vergelijkende toets. Dat - ten tijde hier van belang - in geval
van een vergelijkende toets geen vergoeding voor een te verwerven
vergunning verschuldigd was, maakt het voorgaande niet anders.
Hieruit volgt dat niet kan worden gezegd dat verweerder zich ten
onrechte op het standpunt heeft gesteld dat geen sprake was van een
situatie waarin het algemeen maatschappelijk, economisch of cultureel
belang vorderde dat, in afwijking van de hoofdregel van artikel 3,
tweede lid, van het Frequentiebesluit, de procedure van vergelijkende
toets werd gevolgd.
Ten overvloede merkt de rechtbank nog op, dat een keuze voor de
procedure van vergelijkende toets op zichzelf nog niet van invloed is
op voor eiseres kennelijk essentiële aspecten als aantal en omvang van
de uit te geven vergunningen, het reserveren van een of meer
vergunningen voor nieuwkomers en het voorzien in een
roamingverplichting voor de GSM/DCS 1800-vergunninghouders die een
UMTS-vergunning zouden verwerven.
In dit verband heeft eiseres ook nog gesteld dat de te betalen
veilingprijs, in strijd met artikel 11, eerste lid, van de
Vergunningenrichtlijn, niet in het vereiste verband staat tot de
daadwerkelijk door de overheid terzake gemaakte kosten. Verder is naar
voren gebracht dat in strijd met artikel 11, tweede lid, van de
Vergunningenrichtlijn heffingen - in de vorm van de te betalen
veilingprijs - zijn geïnd die geen rekening houden met de noodzaak de
ontwikkeling van innovatieve diensten en concurrentie te bevorderen.
Ten slotte heeft eiseres in dit kader betoogd dat het toezicht op de
veiling in strijd is geweest met de Vergunningenrichtlijn. Waar de
veilingprijs een heffing is, is de Vergunningenrichtlijn (ook) van
toepassing op de onderhavige vergunningverlening. De instantie die de
veiling organiseert, moet daarmee voldoen aan de definitie van
"nationale regelgevende instantie" in artikel 2, eerste lid, aanhef en
onder h, van de Vergunningenrichtlijn. Gelet op het feit dat de Staat
aandeelhouder is van Koninklijke KPN N.V., de moederonderneming van
KPN, voldoet verweerder niet aan die definitie.
De rechtbank stelt vast dat van de hier gestelde strijd met de
Vergunningenrichtlijn geen sprake is. Het door eiseres aangevoerde
berust op de onjuiste premisse dat de in geval van een veiling door de
onderneming die een vergunning verwerft te betalen prijs moet worden
aangemerkt als een vergoeding in de zin van artikel 11, eerste lid,
van de Vergunningenrichtlijn dan wel als een heffing in de zin van
artikel 11, tweede lid, van de Vergunningenrichtlijn. De veilingprijs
is echter een specifiek en noodzakelijk aan dat verdelingsmechanisme
verbonden fenomeen, dat niet wordt bestreken door de normering van
artikel 11 van de Vergunningenrichtlijn. Het gaat daarbij uit de aard
van de zaak ook niet om een vooraf - door de overheid - vastgestelde
prijs. Indien het standpunt van eiseres zou worden gevolgd, zou de
mogelijkheid van een keuze voor de procedure van veiling in feite ook
illusoir zijn. Overigens geldt (ook) ten aanzien van het aspect
innovatie dat van een redelijk handelende onderneming mag worden
verwacht dat zij bij de bepaling van de veilingprijs rekening houdt
met het budget dat in het kader van een concurrentieel verantwoorde
exploitatie nodig is voor innovatie. Het beroep (mede) op artikel 2,
eerste lid, aanhef en onder h, van de Vergunningenrichtlijn kan - wat
daarvan overigens ook zij - gelet op het voorgaande hoe dan ook geen
doel treffen.
In zoverre kan de bij besluit I gehandhaafde bekendmaking derhalve
standhouden.
2.3.2. Ten aanzien van het aantal en de omvang van de kavels
Eiseres is in dit verband ten eerste van mening dat verweerder had moeten kiezen voor het uitgeven van zes in plaats van vijf vergunningen. Daardoor zou verzekerd zijn dat ten minste één nieuwkomer tot de markt zou kunnen toetreden. Op grond van artikel 10, eerste lid, van de Vergunningenrichtlijn mag het aantal vergunningen slechts worden beperkt voorzover dit vereist is om het efficiënte gebruik van frequenties te waarborgen. Dat oogmerk heeft hier echter, aldus eiseres, in het geheel geen rol gespeeld. Het lijkt er veel meer op dat met de vaststelling van het aantal en ook de omvang van de kavels vooral is beoogd de bestaande situatie op de markt voor mobiele telecommunicatiediensten te bestendigen. Om die reden is ook gehandeld in strijd met artikel 10, derde lid, eerste onderdeel, van de Vergunningenrichtlijn, waarin de Lid-Staten wordt opgedragen bij de uitgifte van vergunningen als de onderhavige voldoende aandacht te besteden aan de noodzaak om de concurrentie te bevorderen.
De rechtbank is, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking
nemend, van oordeel dat niet kan worden gezegd dat verweerder
onrechtmatig heeft gehandeld door - uiteindelijk - te kiezen voor vijf
vergunningen, waarvan twee ter grootte van 35 MHz (2 x 15 + 1 x 5) en
drie ter grootte van 25 MHz (2 x 10 + 1 x 5).
Verweerder heeft zich, zoals ook uit blijkt uit het oorspronkelijke
beleidsvoornemen, aanvankelijk op het standpunt gesteld dat er ruimte
was voor de uitgifte van vier - gelijke - vergunningen van elk 35 MHz.
Dat standpunt berustte enerzijds op het totaal beschikbare spectrum
van 145 MHz en het streven om zo weinig mogelijk onbenutte
restfrequenties over te houden, en anderzijds op de door het
UMTS-forum voor een kwalitatief hoogwaardig en bedrijfszeker
functionerend netwerk, dat ook op de meest doelmatige wijze kan worden
uitgerold, idealiter noodzakelijk geachte spectrumomvang van 35 MHz.
Naar aanleiding van het advies van OPTA en het rapport van bevindingen
van het OPT heeft verweerder uiteindelijk gekozen voor vijf
vergunningen. Daarmee was in elk geval verzekerd dat niet bij voorbaat
een van de GSM/DCS 1800-vergunninghouders de mogelijkheid tot het
verwerven van een UMTS-vergunning zou worden ontnomen. Die keuze
impliceerde wel, dat niet alle vergunningen de optimale omvang zouden
kunnen hebben. Uiteindelijk is de omvang van de kavels bepaald op twee
van elk 35 MHz en drie van elk 25 MHz. Een keuze voor zes vergunningen
stuitte af op de door het UMTS-forum als absoluut technisch minimum
voor een kwalitatief nog aanvaardbaar netwerk gedefinieerde
spectrumomvang van 25 MHz, waarbij het UMTS-forum heeft aangetekend
dat bij een dergelijke omvang de snelheid van het via dat netwerk af
te wikkelen dataverkeer substantieel geringer is dan bij de
ideaal-typische omvang, terwijl voorts enige beperking in de
flexibiliteit bij de opbouw van het netwerk optreedt en het netwerk
als geheel storingsgevoeliger wordt. Voorts heeft verweerder betekenis
toegekend aan het gegeven dat in geval van een keuze voor zes
vergunningen en met inachtneming van de minimaal vereiste omvang van
25 MHz geen enkele vergunning de ideaal-typische omvang van 35 MHz zou
kunnen hebben.
In hetgeen eiseres heeft aangevoerd heeft de rechtbank onvoldoende
aanknopingspunten gevonden om te oordelen dat verweerder niet reeds op
de hiervoor weergegeven technische gronden heeft kunnen en mogen
besluiten tot de uitgifte van niet meer dan vijf vergunningen. Eiseres
heeft de rechtbank er niet van kunnen overtuigen dat een omvang van 20
MHz uit technisch oogpunt ook nog aanvaardbaar zou zijn. Dat de
veiling in Duitsland feitelijk heeft geresulteerd in één vergunning
met een dergelijke omvang, is daarvoor - mede gelet op het feit dat in
verreweg de meeste andere landen ter zake van de minimale omvang van
een vergunning dezelfde lijn is gevolgd als in Nederland - niet
voldoende. Hieruit vloeit voort dat niet kan worden gezegd dat
verweerder bij de toepassing van de relevante nationale regelgeving
niet is gebleven binnen de kaders van artikel 10, eerste lid, van de
Vergunningenrichtlijn. Datzelfde geldt ten aanzien van artikel 10,
derde lid, eerste onderdeel, van de Vergunningenrichtlijn. Weliswaar
betekent een keuze voor vijf vergunningen dat niet op voorhand
vaststaat dat een nieuwkomer tot de markt zal kunnen toetreden, maar
verweerder heeft niet onjuist gehandeld door de belangen die zijn
gemoeid met het tot stand brengen van technisch hoogwaardige
UMTS-netwerken te laten prevaleren boven het concurrentiële belang dat
zou worden gediend met het uitgeven van meer dan vijf vergunningen.
Daarnaast is niet zonder betekenis dat bij een keuze voor vijf
vergunningen toetreding van één of meer nieuwkomers niet bij voorbaat
is uitgesloten. Niet onaannemelijk is dat het door eiseres ten betoge
van het tegendeel aangevoerde - en ook met een rapport onderbouwde -
zogeheten netwerkeffect daarvoor wel een zekere drempel opwerpt, maar
dat sluit niet uit dat een voldoende kapitaalkrachtige onderneming de
GSM/DCS 1800-vergunninghouders zou hebben kunnen overbieden. Dat
wellicht, gegeven de keuze voor vijf vergunningen, bij de bepaling van
de omvang van die vergunningen mede acht is geslagen op de feitelijke,
ook onderlinge, positie van de GSM/DCS 1800-vergunninghouders, dwingt
ten slotte evenmin tot de conclusie dat daarmee sprake is van
onrechtmatigheid.
Eiseres heeft in dit verband ten tweede betoogd dat verweerder uit een
oogpunt van bevordering van de concurrentie ten minste had kunnen en
moeten kiezen voor uitgifte van een samenstel van een aantal kleinere
kavels, waarbij de aan de veiling deelnemende partijen naar een voor
hen geschikt frequentiepakket zouden kunnen dingen (vrije
kavelblokken). Eiseres heeft daartoe gewezen op de situatie in
Duitsland, waar de veiling zo was ingedeeld dat verschillende
combinaties mogelijk waren. Dat heeft geleid tot de uitgifte van zes
vergunningen, waarvan er twee door nieuwkomers zijn verworven. Ook is
niet zonder betekenis dat één van de zes vergunningen een omvang had
van - slechts - 20 MHz.
Verweerder heeft daar tegenover gesteld dat het in de in Duitsland
gekozen opzet mogelijk was dat de veiling zou leiden tot slechts vier
vergunninghouders, hetgeen ten eerste in de Nederlandse situatie met
vijf GSM/DCS 1800-vergunninghouders onwenselijk werd geacht en ten
tweede de mogelijkheid zou openlaten dat geen enkele nieuwkomer een
vergunning zou verwerven. Ook houdt een dergelijke opzet het risico in
dat een deelnemer aan de veiling meer spectrum probeert te verwerven
dan hij strikt genomen nodig heeft, om zo potentiële concurrenten van
de markt te weren. Bovendien is dan niet verzekerd dat er ten minste
één vergunning zal zijn die de optimale omvang heeft en blijft ook de
mogelijkheid open dat een of meer vergunningen onder het minimum van
25 MHz blijven.
De rechtbank acht hierin met verweerder voldoende grond gelegen voor
het oordeel dat het niet maken van deze keuze niet onrechtmatig is.
Uit het voorgaande volgt, dat niet kan worden geoordeeld dat verweerder rechtens gehouden was meer dan vijf vergunningen uit te geven dan wel te kiezen voor uitgifte van - meer - vrije kavelblokken. Daarom kan evenmin worden geconcludeerd dat, uitsluitend gelet op het hier aan de orde zijnde aspect van het aantal en de omvang van de kavels, de voorwaarden voor deelname aan de veiling ten aanzien van nieuwkomers discriminerend of disproportioneel zouden zijn. Van de door eiseres gestelde strijd met de artikelen 3 bis en 3 ter van Richtlijn 90/388/EG zoals gewijzigd bij Richtlijn 96/2/EG en artikel 9, tweede lid, aanhef en tweede onderdeel, van de Vergunningenrichtlijn is daarmee in elk geval in zoverre geen sprake.
Voorzover eiseres heeft willen betogen dat verweerder zich ten onrechte heeft laten leiden door het UMTS-forum omdat dit niet een onafhankelijk orgaan zou zijn en slechts de belangen van de aanbieders van mobiele telecommunicatiediensten en -netwerken zou behartigen, acht de rechtbank dit door verweerder afdoende weerlegd. Het UMTS-forum is een in 1996 opgerichte non profit-organisatie, met meer dan 200 leden. Daaronder zijn, naast aanbieders van mobiele telecommunicatiediensten en -netwerken en fabrikanten van mobiele telefoons en andere apparatuur, ook nationale overheden, de Commissie en consultants en andere personen uit de sfeer van de informatietechnologie en de media. Het UMTS-forum werkt samen met onder andere de ITU, de ERC en de GSM Association. Het stelt zich ten doel om door het bereiken van een brede consensus tussen alle betrokkenen de succesvolle ontwikkeling van de derde generatie mobiele telecommunicatiesystemen te verwezenlijken. In die omstandigheden, en mede gelet op het feit dat eiseres haar stelling terzake niet concreet heeft onderbouwd, valt niet in te zien dat verweerder zich niet (mede) door de aanbevelingen van het UMTS-forum had mogen laten leiden.
Dat geldt evenzeer ten aanzien van het OPT. Noch uit de notulen van de
vergaderingen van dit - op een wettelijke grondslag berustend -
adviesorgaan, noch uit het rapport van bevindingen komt naar voren dat
sprake is geweest van een gesloten front van de GSM/DCS
1800-vergunninghouders, zoals eiseres heeft gesteld. Ook overigens is
de rechtbank niet gebleken van feiten en omstandigheden die de
stelling van eiseres kunnen dragen dat het OPT geen objectief,
transparant en onafhankelijk orgaan is.
Zowel ten aanzien van het UMTS-forum als ten aanzien van het OPT geldt
overigens (evenals ten aanzien van alle overige adviesorganen en
andere adviseurs) dat verweerder een eigen afweging mag en moet maken.
De rechtbank ziet geen gronden voor het oordeel dat verweerder aan die
verplichting niet zou hebben voldaan.
Ook in zoverre kan de bij besluit I gehandhaafde bekendmaking derhalve
standhouden.
2.3.3. Ten aanzien van het niet reserveren van een of meer
vergunningen voor nieuwkomers
Naar aanleiding van de beroepsgrond dat een van de uit te geven
vergunningen hoe dan ook voor een nieuwkomer had moeten worden
gereserveerd, ziet de rechtbank zich allereerst gesteld voor de -
preliminaire - vraag op welke wijze verweerder daarin zou hebben
kunnen voorzien.
Daarbij is ten eerste aan de orde of een dergelijke reservering had
kunnen worden neergelegd in de bekendmaking.
Een bekendmaking als bedoeld in artikel 3, eerste en derde lid, van
het Frequentiebesluit houdt het volgende in:
- de keuze voor een van de procedures, bedoeld in artikel 3.3, vierde
lid, aanhef en onder b en c, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw)
(vgl. artikel 3, eerste lid, tweede volzin, van het
Frequentiebesluit);
- een beschrijving van de frequentieruimte waarop de in het kader van
de voorgenomen verdelingsprocedure te verlenen vergunningen betrekking
hebben (dat wil zeggen: een besluit omtrent het aantal kavels en de
omvang van die kavels (vgl. artikel 3, derde lid, van het
Frequentiebesluit);
- indien de verdeling door middel van de procedure van veiling
geschiedt: de aan een vergunning te verbinden voorschriften en
beperkingen (vgl. artikel 3, derde lid, van het Frequentiebesluit);
- het tijdstip waarop de verdelingsprocedure aanvangt (vgl. artikel 3,
eerste lid, van het Frequentiebesluit);
- indien de verdeling door middel van de procedure van veiling
geschiedt: de periode waarin de veiling plaatsvindt (vgl. artikel 3,
derde lid, van het Frequentiebesluit);
- de nadere bestemming van de frequentieruimte (dat wil zeggen: van de
kavels) waarop de voorgenomen verdelingsprocedure betrekking heeft
(vgl. artikel 3.3, vijfde lid, tweede volzin (tekst vanaf 27 juli
2001), van de Tw);
- de termijn waarvoor een vergunning wordt verleend (vgl. artikel 3.3,
tiende lid (tekst vanaf 27 juli 2001), van de Tw).
Dat het (deel)besluit omtrent de nadere verdeling van de
frequentieruimte niet is vermeld in artikel 3 van het
Frequentiebesluit, lijkt zijn verklaring te vinden in het feit dat is
verzuimd na de wijziging van de Tw bij de Wet van 16 juli 2001 (Stb.
356) het Frequentiebesluit terzake aan te vullen. Uit de aard van het
besluit omtrent de nadere verdeling van frequentieruimte in relatie
tot de aard en de functie van een bekendmaking als bedoeld in artikel
3, eerste en derde lid, van het Frequentiebesluit volgt echter dat ook
dit besluit daarin dient te worden opgenomen. Dat het (deel)besluit
met betrekking tot de termijn waarvoor een vergunning wordt verleend
eveneens niet is vermeld in artikel 3 van het Frequentiebesluit, lijkt
het gevolg te zijn van een reeds bij de totstandkoming van het
Frequentiebesluit begane omissie. Mede gelet op de uitspraak van het
College van Beroep voor het bedrijfsleven van 18 juli 2001 (JB 2001,
nr. 236) moet er echter van worden uitgegaan dat ook dit besluit dient
te worden opgenomen in een bekendmaking als bedoeld in artikel 3,
eerste en derde lid, van het Frequentiebesluit.
De rechtbank stelt vast dat de besluitgever heeft beoogd een
limitatieve opsomming te geven van hetgeen in een bekendmaking moet
worden opgenomen, in elk geval in zoverre dat daarin slechts
(deel)besluiten kunnen worden opgenomen waarin hetzij de wet (de Tw)
hetzij het Frequentiebesluit uitdrukkelijk voorziet. Het
Frequentiebesluit bevat, naast de hiervoor opgesomde in een
bekendmaking op te nemen onderwerpen en naast hetgeen op grond van de
artikelen 4, 6 en 8 van het Frequentiebesluit in een ministeriële
regeling wordt opgenomen, geen algemene grondslag voor het nemen van
(deel)besluiten in het kader van de (voorbereiding van de)
vergunningverlening. In artikel 3 van het Frequentiebesluit is voorts,
anders dan in de artikelen 4, tweede lid, en 8, tweede, derde en
vierde lid, van het Frequentiebesluit, niet tot uitdrukking gebracht
dat - slechts - is beoogd aan te geven welke onderwerpen ten minste in
een bekendmaking moeten worden opgenomen. Dat in de nota van
toelichting bij artikel 3 van het Frequentiebesluit - in een terloopse
passage - de term "in elk geval" wordt gebruikt, kan niet tot een
ander oordeel leiden, nu daaruit geenszins een andersluidende wil van
de besluitgever blijkt.
De rechtbank stelt vervolgens vast dat er geen ruimte is om in een
bekendmaking als bedoeld in artikel 3, eerste en derde lid, van het
Frequentiebesluit te voorzien in een reservering als door eiseres
voorgestaan. Nog daargelaten dat zich conceptueel niet goed laat
denken dat aan een vergunning als voorschrift of beperking wordt
verbonden dat zij slechts mag worden gebruikt indien de verwerver
daarvan - ruw gezegd - een nieuwkomer is, zou een dergelijke bepaling
ook niet gebracht kunnen worden binnen het, eveneens limitatieve,
kader van de artikelen 16 en 17 van het Frequentiebesluit. Het betoog
van eiseres dat artikel 16, aanhef en onder b, van het
Frequentiebesluit die ruimte wel degelijk biedt, slaagt niet. De
daarin opgenomen grond "het doelmatig gebruik van de toegewezen
frequentieruimte" ziet blijkens de nota van toelichting bij het
Frequentiebesluit slechts op frequentietechnische
(efficiency-)overwegingen en derhalve niet ook op het bevorderen van
de concurrentie. Een dergelijke reservering kan, nog afgezien van het
feit dat die bepaling ten tijde hier van belang nog niet in de Tw was
opgenomen, ook niet worden begrepen onder het nader bestemmen van
frequentieruimte op grond van artikel 3.3, vijfde lid, tweede volzin,
van de Tw. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het daarbij uitsluitend
gaat om een nadere uitwerking op het niveau van een individuele
vergunning van de in het Nationaal Frequentieplan (hierna: NFP)
opgenomen bestemmingen en (hoofd)categorieën van gebruik van
frequentieruimte. Op grond hiervan kan bijvoorbeeld binnen de
categorie commerciële omroep nader worden gedifferentieerd tussen
vergunningen voor de landelijke en de niet-landelijke commerciële
omroep. Ook in het kader van de overige in een bekendmaking op te
nemen onderwerpen kan niet in de door eiseres gewenste reservering
worden voorzien.
De conclusie is dat een dergelijke reservering niet in de bekendmaking
had kunnen worden opgenomen.
Deze beroepsgrond kan derhalve niet leiden tot aantasting van de bij
besluit I gehandhaafde bekendmaking.
Vervolgens is aan de orde de vraag of een dergelijke reservering (wel)
had kunnen worden opgenomen in de in het kader van de onderhavige
verdelingsprocedure vast te stellen ministeriële regeling, bedoeld in
artikel 8, eerste lid, van het Frequentiebesluit. Die vraag
beantwoordt de rechtbank bevestigend. In artikel 8, eerste lid, van
het Frequentiebesluit is bepaald dat in het kader van de behandeling
van een aanvraag om een vergunning regels worden gesteld omtrent de
wijze waarop de veiling of vergelijkende toets plaatsvindt, welke
regels per vergunning kunnen verschillen. Mede gelet op de vereiste
richtlijnconforme toepassing van (ook) deze bepaling, ziet de
rechtbank noch in de tekst noch in de strekking daarvan een
belemmering om te aanvaarden dat in de in het kader van de onderhavige
verdelingsprocedure vast te stellen ministeriële regeling wordt
voorzien in een dergelijke reservering.
Anders dan van de zijde van Ben is betoogd ziet de rechtbank niet dat
artikel 6 van het Frequentiebesluit in de weg zou staan aan een
reservering als thans aan de orde. Dat betoog berust op de premisse
dat het dan zou gaan om het stellen van een toelatingsvereiste tot de
veiling, buiten de - limitatieve - mogelijkheden die artikel 6 van het
Frequentiebesluit daartoe biedt. Naar het oordeel van de rechtbank is
echter geen sprake van het stellen van een, immers in de systematiek
van artikel 6 van het Frequentiebesluit niet aan een individuele uit
te geven vergunning verbonden, toelatingsvereiste.
De rechtbank is het niet met verweerder eens, dat in een ministeriële regeling als bedoeld in artikel 8, eerste lid, van het Frequentiebesluit alleen dan een reservering als door eiseres bepleit zou kunnen worden opgenomen, indien zulks herleidbaar zou zijn tot een van de weigeringsgronden van artikel 3.6 van de Tw, hetgeen naar het oordeel van verweerder niet het geval is. Met eiseres is de rechtbank van oordeel dat het bij een dergelijke reservering - ook materieel - niet gaat om de weigering (bij voorbaat) van een vergunning, maar - slechts - om nadere regulering van de wijze van verdeling van de beschikbare frequentieruimte. Een vergelijkbaar geval doet zich voor bij het zogenoemde compartimenteren van kavels in het kader van de uitgifte van frequentievergunningen voor de commerciële omroep. Ook indien het voorgaande anders zou zijn, zou overigens aan in een ministeriële regeling als bedoeld in artikel 8, eerste lid, van het Frequentiebesluit op te nemen voorzieningen als hier aan de orde, niet het vereiste van herleidbaarheid tot een weigeringsgrond als bedoeld in artikel 3.6 van de Tw kunnen worden gesteld. Een aanwijzing daarvoor kan ook worden ontleend aan feit dat bij een verdeling van - schaarse - frequenties door middel van een veiling of een vergelijkende toets, aan de deelnemers aan de verdelingsprocedure die geen vergunning kunnen verwerven, feitelijk buiten de gronden van artikel 3.6 van de Tw om ook een vergunning wordt geweigerd.
Verweerder had derhalve op zichzelf in de in het kader van de onderhavige verdelingsprocedure vast te stellen ministeriële regeling, bedoeld in artikel 8, eerste lid, van het Frequentiebesluit, de veiling zo kunnen inrichten dat op een van de kavels niet mocht worden geboden door de GSM/DCS 1800-vergunninghouders.
Aansluitend dient te worden bezien of - eventuele - strijdigheid van
de Regeling aanvraag en de Regeling veiling thans nog in rechte (bij
wege van exceptieve toetsing in het kader van de beoordeling van de
rechtmatigheid van de in bezwaar gehandhaafde vergunningen) kan worden
aangevoerd. Daarvoor is het rechtskarakter van de Regeling aanvraag en
de Regeling veiling van belang.
De rechtbank stelt vast dat een ministeriële regeling als bedoeld in
artikel 8, eerste lid, van het Frequentiebesluit niettegenstaande deze
benaming - die overigens primair een vormkenmerk inhoudt - moet worden
aangemerkt als een besluit van algemene strekking, niet zijnde een
algemeen verbindend voorschrift, en dat hetzelfde geldt voor een
ministeriële regeling als bedoeld in artikel 4, eerste lid, van het
Frequentiebesluit en artikel 6, eerste lid, van het Frequentiebesluit.
Daarvoor is reeds doorslaggevend de opbouw van het Frequentiebesluit
en de daarin neergelegde systematiek en chronologie van (de
voorbereiding van) de vergunningverlening. In het - op grond van
artikel 3.1 van de Tw vastgestelde - NFP wordt (in ieder geval) de
verdeling van frequentieruimte over te onderscheiden bestemmingen
alsmede over categorieën van gebruik vastgelegd. Zoals de rechtbank al
eerder heeft overwogen, dient het NFP - in elk geval in zoverre - te
worden aangemerkt als een besluit van algemene strekking, niet zijnde
een algemeen verbindend voorschrift. Vervolgens dient een bekendmaking
als bedoeld in artikel 3, eerste en derde lid, van het
Frequentiebesluit te worden opgesteld. De daarin op te nemen
onderwerpen moeten, mede gelet op de uitspraak van het College van 18
juni 2001, als essentialia van de voorgenomen vergunningverlening
worden beschouwd. Ook de in een bekendmaking opgenomen (deel)besluiten
moeten volgens vaste rechtspraak worden aangemerkt als besluiten van
algemene strekking, niet zijnde algemeen verbindende voorschriften.
Daaropvolgend dienen op grond van de artikelen 4, eerste lid, 6,
eerste lid, en 8, eerste lid, van het Frequentiebesluit een of neer
ministeriële regelingen tot stand te komen waarin de (procedure van)
vergunningverlening verder wordt uitgewerkt. In die constellatie kan
niet worden aangenomen dat de, op het NFP en de bekendmaking, bedoeld
in artikel 3, eerste en derde lid, van het Frequentiebesluit, volgende
regelingen, waarin de eerder gemaakte keuzen verder worden uitgewerkt
en procedureel nader worden ingekaderd, anders dan het NFP en de
bekendmaking (wel) als algemeen verbindende voorschriften zouden
moeten worden aangemerkt. De rechtbank acht daarnaast van wezenlijk
belang, dat het Frequentiebesluit ervan uitgaat - en de praktijk sinds
de inwerkingtreding van de Tw en het Frequentiebesluit bevestigt zulks
- dat voor elke afzonderlijke verdelingsprocedure ook afzonderlijke
regelingen worden vastgesteld. Dat wordt bevestigd door het gegeven
dat in de desbetreffende bepalingen van het Frequentiebesluit ook nog
is opgenomen dat de regelingen per - individuele - vergunning kunnen
verschillen. Het gaat hierbij dan ook niet om algemene en voor
herhaalde toepassing bedoelde en geschikte regels, die - dus - ook
gelden voor toekomstig belanghebbenden, maar om concrete bepalingen
ter uitwerking van een verdelingsprocedure, die daarmee gericht zijn
tot de ondernemingen die op dat moment (potentiële) spelers op de
desbetreffende markt zijn.
Met het voorgaande is gegeven dat tegen de Regeling aanvraag en de
Regeling veiling bezwaar had kunnen worden gemaakt. In dat kader had
eiseres kunnen aanvoeren dat daarin ten onrechte niet is voorzien in
een reservering als door haar voorgestaan. Dat heeft eiseres echter
nagelaten, zodat de Regeling aanvraag en de Regeling veiling formele
rechtskracht hebben gekregen. Voor exceptieve toetsing van de bij
besluit II gehandhaafde vergunningen aan de Regeling aanvraag en de
Regeling veiling is daarom geen plaats. In de wetsgeschiedenis van de
Awb is ook geen enkel aanknopingspunt te vinden voor een opvatting van
de wetgever dat bij de verruiming van de rechtsmacht van de
bestuursrechter tot besluiten van algemene strekking, niet zijnde
algemeen verbindende voorschriften (of beleidsregels), het vraagstuk
van de formele rechtskracht van in rechte onaantastbaar geworden
zodanige besluiten anders zou moeten worden benaderd dan bij
beschikkingen. De rechtbank heeft ook in de uitspraak van het College
van 2 augustus 2002 (LJN-nummer AE7299, AB Kort 2002, nr. 612) geen
grond gezien om te oordelen dat in het onderhavige geval door eiseres
nog de mogelijkheid van exceptieve toetsing zou kunnen worden
ingeroepen. In die uitspraak ging het immers - anders dan in het
voorliggende geval - (wel) om een algemeen verbindend voorschrift,
waartegen op grond van een specifieke bepaling in de Elektriciteitswet
1989 bezwaar kon worden gemaakt (hetgeen de betrokken belanghebbende
ook had gedaan).
Dat bij de Regeling aanvraag en de Regeling veiling niet is vermeld
dat daartegen bezwaar kon worden gemaakt, maakt het voorgaande niet
anders. Overigens is zulks ook bij de bekendmaking niet gebeurd,
hetgeen eiseres echter niet heeft belet om daartegen toch - tijdig -
bezwaar te maken.
Deze beroepsgrond kan derhalve evenmin leiden tot aantasting van de
bij besluit II gehandhaafde vergunningen.
Ten materiële kan deze beroepsgrond gelet op het hiervoor overwogene
onbesproken blijven.
2.3.4. Ten aanzien van het niet voorzien in specifieke maatregelen met
betrekking tot nationale roaming
Eiseres is van mening dat verweerder in elk geval - vooraf - had
moeten voorzien in specifieke bepalingen ten aanzien van nationale
roaming, omdat alleen dan zou zijn verzekerd dat een nieuwkomer die
een UMTS-vergunning zou verwerven, van meet af aan in staat zou zijn
om, naast en in concurrentie met de GSM/DCS 1800-vergunninghouders, op
de markt actief te worden en klanten te werven. Verweerder had, aldus
eiseres, aan alle GSM/DCS 1800-vergunninghouders die een
UMTS-vergunning zouden verwerven, de verplichting moeten opleggen om,
op verzoek van een nieuwkomer, diens dataverkeer gedurende een
redelijke periode na de vergunningverlening en tegen een redelijke
vergoeding (kostengeoriënteerd dan wel "retail min") af te werken via
hun netwerken. Eiseres heeft daarbij verwezen naar de DCS
1800-veiling, in welk kader aan de toen zittende GSM-vergunninghouders
KPN en Libertel een - wettelijke - roamingverplichting was opgelegd.
Door dit na te laten heeft verweerder gehandeld in strijd met de uit
artikel 10, derde lid, eerste onderdeel, en overweging 25 van de
Vergunningenrichtlijn voortvloeiende verplichting om bij de uitgifte
van vergunningen voldoende aandacht te schenken aan het belang van de
bevordering van de concurrentie.
Verweerder heeft op zichzelf het belang van nationale roaming
onderschreven. Hij is echter primair van mening dat het bestaande
wettelijke stelsel daarin reeds in toereikende mate voorziet en dat
zulks ook bij alle (potentiële) veilingdeelnemers bekend was, althans
kon zijn. Op grond van artikel 6.9 van de Tw, in verbinding met de
paragrafen 6.1 en 6.2 van de Tw, zijn de door OPTA als zodanig
aangewezen aanbieders van mobiele openbare telefoonnetwerken en
mobiele openbare telefoondiensten met aanmerkelijke marktmacht,
verplicht te voldoen aan alle redelijke verzoeken tot bijzondere
toegang. Onder het begrip "bijzondere toegang" valt, aldus verweerder,
niet alleen het afwikkelen van spraakdiensten (via een GSM/DCS
1800-netwerk) maar ook van datadiensten. Ten tijde hier van belang
waren KPN en Libertel aangewezen als aanmerkelijke-marktmachthouders.
Indien tussen de verzoekende onderneming en de
aanmerkelijke-marktmachthouder geen overeenstemming kan worden bereikt
over een overeenkomst inzake bijzondere toegang, is OPTA bevoegd de
regels vast te stellen die tussen de betrokken partijen zullen gelden.
Voorts heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat artikel 6.9
van de Tw en artikel 4, tweede lid, van Richtlijn 97/33/EG van het
Europees Parlement en de Raad van 30 juni 1997 in de weg staan aan het
opleggen van bijzondere-toegangverplichtingen aan andere ondernemingen
dan aanmerkelijke-marktmachthouders, alsmede dat het in strijd met het
Nederlandse wettelijke stelsel zou zijn als verweerder zich, naast
OPTA, het onderwerp bijzondere toegang zou aantrekken. Het opleggen
van een roamingverplichting aan andere ondernemingen dan
aanmerkelijke-marktmachthouders gaan hoe dan ook veel te ver, nog
daargelaten dat het vooraf stellen van een dergelijke verplichting
afstuit op onzekerheid omtrent de eisen waaraan in dat kader zou
moeten worden voldaan.
Eiseres heeft daar tegenover gesteld dat allerminst zeker is dat ook
dataverkeer onder het begrip "bijzondere toegang" valt (KPN heeft dit
zelfs uitdrukkelijk betwist); dat niet verzekerd was dat gedurende de
vereiste (aanloop)periode na de verlening van de UMTS-vergunningen nog
steeds aanmerkelijke-marktmachthouders zouden zijn aangewezen; en dat
- anders dan bij interconnectie - bij bijzondere toegang niet de
verplichting tot het hanteren van kostengeoriënteerde tarieven geldt.
Daardoor worden nieuwkomers afhankelijk van commerciële
onderhandelingen. Eiseres heeft er verder op gewezen dat in een
aanzienlijk aantal andere landen wel degelijk is voorzien in een
roamingverplichting voor de zittende vergunninghouders.
Ook hier ziet de rechtbank zich allereerst gesteld voor de vraag op
welke wijze verweerder in deze door eiseres verlangde maatregel had
kunnen voorzien.
Voorzover eiseres heeft willen betogen dat de door haar voorgestane
roamingverplichting in de vorm van een wijziging van de voorschriften
en beperkingen van de bestaande GSM/DCS 1800-vergunningen had moeten
worden gegoten, gaat dit om buiten de omvang van de beroepen tegen de
besluiten I en II. Het is immers niet goed denkbaar dat in het kader
van de verlening van de nieuwe UMTS-vergunningen (met een ander
object), de bestaande GSM/DCS 1800-vergunningen zouden kunnen worden
gewijzigd.
Daarmee is hier niet van belang of juist is de stelling van verweerder
dat - ook in een ander kader - wijziging van de bestaande GSM/DCS
1800-vergunningen, gelet op artikel 19 van het Frequentiebesluit, in
verbinding met artikel 3.7, derde lid, van de Tw, en op artikel 20.2
van de Tw, in verbinding met artikel 13l van de Wet op de
telecommunicatievoorzieningen (hierna: WTV), niet mogelijk zou zijn
geweest. De rechtbank wijst er wel op, dat in dat verband ook artikel
20.2 van de Tw, in verbinding met artikel 13x van de WTV, in
verbinding artikel 13ij van de WTV, in de beschouwingen dient te
worden betrokken.
Voorzover eiseres heeft willen betogen dat verweerder - overeenkomstig
artikel 3, derde lid, van het Frequentiebesluit - in de bekendmaking
had moeten opnemen dat aan een door een GSM/DCS 1800-verguninghouder
te verwerven UMTS-vergunning het voorschrift of de beperking zou
worden dat die vergunninghouder, ruw gezegd, verplicht zou zijn aan
een nieuwkomer roaming toe te staan, stuit dit af op het gegeven dat
een dergelijk voorschrift of beperking niet valt en ook niet kan
worden gebracht onder het toepassingsbereik van de artikelen 16 en 17
van het Frequentiebesluit. De rechtbank verwijst in dit verband naar
hetgeen zij hiervoor heeft overwogen omtrent de reikwijdte van artikel
16, aanhef en onder b, van het Frequentiebesluit.
Ook in zoverre kan de bij besluit I gehandhaafde bekendmaking derhalve
in stand blijven.
De rechtbank stelt voor de goede orde vervolgens nog vast - en tussen
partijen is dit ook niet in geschil - dat een roamingverplichting als
thans aan de orde niet in een regeling als bedoeld in de artikelen 4,
eerste lid, 6, eerste lid, en 8, eerste lid, van het Frequentiebesluit
kan worden opgenomen. Daartegen verzet zich dat, in het geval van een
veiling, de aan de vergunning te verbinden voorschriften en
beperkingen in de bekendmaking, bedoeld in artikel 3, eerste en derde
lid, van het Frequentiebesluit moeten worden opgenomen. In elk geval
kan niet achteraf een voorschrift of een beperking worden opgelegd,
althans niet zonder - een hier niet aanwezige - wettelijke grondslag
daarvoor. Daartegen verzet zich ook artikel 9, tweede, lid, van de
Vergunningenrichtlijn, dat transparantie van de veiling voorschrijft.
Daarmee staat vast dat het stelsel van de Tw en het Frequentiebesluit
niet voorziet in de mogelijkheid van het opleggen van een
roamingverplichting als door eiseres rechtens noodzakelijk wordt
geacht.
De rechtbank zal zich, nu niet op voorhand kan worden uitgesloten dat
eiseres zich civielrechtelijk tot de Staat zal wenden op de grond dat
de Vergunningenrichtlijn in zoverre niet correct is geïmplementeerd,
onthouden van een beoordeling van hetgeen eiseres in dit verband heeft
aangevoerd.
2.3.5. Ten aanzien van de gestelde strijd met artikel 3, aanhef en
onder g, EG, in verbinding met artikel 10 EG, in verbinding met
artikel 82 EG, dan wel met artikel 86,eerste lid, EG, in verbinding
met artikel 82 EG
Eiseres heeft ten eerste betoogd dat verweerder, met name door niet te
voorzien in het reserveren van een van de uit te geven vergunningen
voor een nieuwkomer, in strijd met de ingevolge artikel 3, aanhef en
onder g, EG, in verbinding met artikel 10 EG, in verbinding met
artikel 82 EG, de collectieve economische machtspositie van de GSM/DCS
1800-vergunninghouders heeft versterkt en/of hen heeft aangezet tot
het maken van misbruik daarvan. In elk geval heeft verweerder aldus de
dominante positie van KPN versterkt, aldus eiseres.
Dit betoog stuit reeds af op de vaststelling van de rechtbank dat -
daargelaten of de markt voor mobiele telecommunicatiediensten zonder
meer mag worden vereenzelvigd met de markt voor mobiele datadiensten -
er geen aanwijzingen zijn dat ten aanzien van de gestelde collectieve
economische machtspositie is voldaan aan de in dat kader door het
Gerecht van Eerste Aanleg van de Europese Gemeenschappen in zijn
arrest van 6 juni 2002 (zaak T-342/99; Airtours/Commissie) ontwikkelde
criteria. Van een economische machtspositie van KPN op de Nederlandse
markt voor mobiele telecommunicatie was voorts ten tijde hier van
belang geen sprake (meer). Hetgeen eiseres daaromtrent verder naar
voren heeft gebracht, heeft de rechtbank niet van het tegendeel kunnen
overtuigen.
Ten tweede heeft eiseres betoogd dat verweerder, in strijd met artikel
86 EG, in verbinding met artikel 82 EG, de dominante positie van KPN
heeft versterkt. Daarbij heeft eiseres zich op het standpunt gesteld
dat KPN als een openbaar bedrijf in de zin van artikel 86, eerste lid,
EG moet worden aangemerkt, gelet op het feit dat de Staat 43% van de
aandelen van Koninklijke KPN N.V. houdt en ook over een "golden share"
beschikt, en op het feit dat de ondernemingsbeslissingen die de
goedkeuring van de Staat behoeven, ervoor zorgen dat KPN in haar
dagelijkse bedrijfsvoering gebonden is aan de instemming van de Staat.
Ook dit betoog stuit reeds af op de vaststelling dat geen sprake is
van een economische machtspositie van KPN.
2.3.6. Ten aanzien van de gestelde strijd met artikel 88, derde lid,
EG, in verbinding met artikel 87 EG
In artikel 88, derde lid, EG is bepaald dat staatssteun in de zin van
artikel 87 EG slechts ten uitvoer mag worden gelegd, indien de
voorgenomen maatregel bij de Commissie is aangemeld en de Commissie de
maatregel verenigbaar heeft verklaard met het EG-verdrag. Artikel 88,
derde lid, EG heeft directe werking en kan in een procedure voor de
nationale rechter worden ingeroepen.
Dat - zoals eiseres heeft gesteld - ten onrechte geen aanmelding bij
de Commissie heeft plaatsgevonden, kan uiteraard alleen aan de orde
zijn, indien het gaat om een maatregel die - naar objectieve
maatstaven - voldoet aan de vereisten van artikel 87 EG. Artikel 87
bevat drie eisen: er moet sprake zijn van staatssteun, die de
mededinging op een relevant deel van de gemeenschapsmarkt vervalst, en
waardoor de handel tussen de Lid-Staten ongunstig wordt beïnvloed.
Volgens vaste jurisprudentie van het Hof en overeenkomstig de
beschikkingenpraktijk van de Commissie is staatssteun een ruim begrip.
Elke overheidsmaatregel, ongeacht de vorm, die ertoe strekt of ertoe
leidt dat een of meer specifieke (groepen van) ondernemingen selectief
een lastenverlichting dan wel anderszins een selectieve bevoordeling
verkrijgen ten opzichte van andere (groepen van) ondernemingen, moet
als staatssteun worden aangemerkt.
Eiseres heeft gesteld dat bij de voorbereiding van de veiling met een
zodanige mate van disproportionaliteit is gehandeld in overeenstemming
met de belangen van de GSM/DCS 1800-vergunninghouders, dat sprake is
van kunstmatige en daarmee selectieve voordelen en dus van -
ongeoorloofde - staatssteun. Eiseres is daarbij van mening dat de
vaststelling van het aantal en de omvang van de kavels feitelijk heeft
bevorderd dat de GSM/DCS 1800-vergunninghouders op de veiling niet
actief tegen elkaar hebben geconcurreerd. Daardoor zijn de kavels
onder de marktwaarde verkocht
De rechtbank onderschrijft dit niet. Hiervoor is al overwogen dat de
keuze voor vijf kavels en de omvang daarvan, niet onrechtmatig is. De
stelling dat de kavels onder de marktwaarde zijn verkocht, is op geen
enkele wijze feitelijk onderbouwd. Zij strookt overigens ook niet met
de stelling van eiseres dat sprake is geweest van te hoge
veilingprijzen en evenmin met de stelling dat nieuwkomers niet
werkelijk tegen de GSM/DCS 1800-vergunninghouders zouden kunnen
opbieden. Ook overigens valt niet in te zien dat hier sprake zou zijn
van selectieve lastenverlichting of anderszins selectieve
bevoordeling.
2.3.7. Slotoverwegingen
Ten aanzien van de stelling van eiseres dat verweerder heeft verzuimd
ook anderszins maatregelen te treffen die nieuwkomers zouden
aanmoedigen om deel te nemen aan de veiling, moet worden vastgesteld
dat het daarbij niet gaat om maatregelen die gebracht kunnen worden
onder de in een bekendmaking als bedoeld in artikel 3, eerste en derde
lid, van het Frequentiebesluit op te nemen onderwerpen en dat,
voorzover die maatregelen (wel) in de Regeling aanvraag of de Regeling
veiling hadden kunnen worden opgenomen, eiseres daartegen geen bezwaar
heeft gemaakt
Mede gelet op het hiervoor overwogene ziet de rechtbank, anders dan
eiseres, geen grond voor de conclusie dat verweerder de onderhavige
verdelingsprocedure onvoldoende zorgvuldig, grondig, objectief en
onafhankelijk heeft voorbereid.
Nu ook overigens - en binnen de grenzen van artikel 8:69, eerste en
tweede lid, van de Awb - niet is gebleken van strijd met enige
geschreven of ongeschreven rechtsregel of enig algemeen
rechtsbeginsel, kunnen de besluiten I en II in rechte standhouden en
dienen de beroepen ongegrond te worden verklaard.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank ten slotte
geen aanleiding.
Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. Th.G.M. Simons als voorzitter
en mr. J. Riphagen en mr. J.C. Gerritse als leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van M.B. van Zantvoort als
griffier, uitgesproken in het openbaar op 29 november 2002.
Een belanghebbende - waaronder in elk geval eiseres wordt begrepen -
en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij
het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA
's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift
bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop
het afschrift van deze uitspraak is verzonden.