Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AE8456 Zaaknr: C01/093HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 29-11-2002
Datum publicatie: 2-12-2002
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
29 november 2002
Eerste Kamer
Nr. C01/093HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
, zaak doende onder de naam Productions, wonende te
,
EISER tot cassatie,
advocaten: mrs. J.I. van Vlijmen en M.R. Gerritsen,
t e g e n
1. de vereniging TROS, gevestigd te Hilversum,
2. , gevestigd te ,
VERWEERSTERS in cassatie,
advocaat: aanvankelijk mr. L.M. Schreuders-Ebbekink,
thans mr. R.S. Meijer.
1. Het geding in feitelijke instanties
B.V., gevestigd te , en B.V., gevestigd te
, - verder afzonderlijk te noemen: en -
hebben bij exploit van 1 juli 1998 verweersters in cassatie - verder
te noemen: de Tros c.s. - gedagvaard voor de Rechtbank te Amsterdam en
- voor zover in cassatie nog van belang en verkort weergegeven -
gevorderd voor recht te verklaren dat het vervaardigen en openbaar
(doen) maken van het televisieprogramma 'Una voce Particolare' door de
Tros c.s. een inbreuk vormt op hun auteursrechten op het format, met
bevel, op straffe van een dwangsom, tot het staken en gestaakt houden
van iedere inbreuk op hun auteursrechten, alsmede de Tros c.s.
hoofdelijk te veroordelen tot winstafdracht, alsmede tot betaling van
schadevergoeding, nader op te maken bij staat, en tot betaling van een
voorschot op deze schadevergoeding ten bedrage van f 25.000,--, te
vermeerderen met buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente, nader
op te maken bij staat.
De Tros c.s. hebben de vorderingen bestreden.
De Rechtbank heeft bij vonnis van 12 januari 2000 het gevorderde
afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft (alleen) hoger beroep ingesteld bij het
Gerechtshof te Amsterdam. Bij memorie van grieven heeft haar eis
vermeerderd met een vordering tot verklaring voor recht dat het format
en/of programmavoorstel een werk is/zijn in de zin van artikel 10 van
de Auteurswet 1912.
Bij arrest van 21 december 2000 heeft het Hof het vonnis van de
Rechtbank bekrachtigd.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het Hof heeft eiser tot cassatie, als
rechtsopvolger van , zaak doende onder de naam Productions,
beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest
gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Tros c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot
verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van de middelen
3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten als vermeld in de
conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.1 tot en met 2.8.
3.2 Het eerste en het tweede onderdeel van het eerste middel zijn gericht tegen rov. 4.13 van het bestreden arrest. Het eerste onderdeel komt erop neer dat het Hof heeft miskend dat, indien het ten processe bedoelde format, onderscheidenlijk het programmavoorstel, van het televisieprogramma een werk in auteursrechtelijke zin is, het op de weg van Tros c.s. ligt bijzondere omstandigheden te bewijzen waaruit kan volgen dat, ondanks de door het Hof in rov. 4.7 en/of 4.8 genoemde punten van overeenstemming tussen format en/of programmavoorstel van enerzijds en het door Tros c.s. geproduceerde televisieprogramma anderzijds, het programma van Tros c.s. een zelfstandige schepping is die niet de vrucht is van al dan niet bewuste ontlening aan dat werk.
3.3 Deze klacht berust op een onjuiste rechtsopvatting. Anders dan de klacht veronderstelt, wettigt niet reeds het enkele feit dat tussen een werk waarvoor auteursrechtelijke bescherming wordt ingeroepen en een als inbreukmakend bestreden voortbrengsel punten van overeenstemming bestaan het vermoeden dat het laatste de vrucht is van bewuste of onbewuste ontlening. Daartoe is een mate van overeenstemming vereist die van een zodanige aard en omvang is dat, indien het bedoelde vermoeden niet wordt ontzenuwd, geoordeeld moet worden dat van een ongeoorloofde verveelvoudiging in auteursrechtelijke zin sprake is (vgl. HR 21 februari 1992, nr. 14454, NJ 1993, 164). Aan deze eis is, zoals volgt uit hetgeen het Hof in zijn rov. 4.13 heeft overwogen, in dit geval echter niet voldaan.
3.4 De in het tweede onderdeel vervatte klacht houdt in dat het Hof
heeft miskend dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is van
overeenstemming in evenbedoelde zin, meer gewicht toekomt aan de
punten van overeenstemming dan aan de punten van verschil, waarbij de
rechter ook de overige relevante omstandigheden in zijn oordeel moet
betrekken.
3.5 Ook aan deze klacht ligt een onjuiste rechtsopvatting ten
grondslag, aangezien het voor de bedoelde overeenstemmingsvraag in een
geval als het onderhavige erop aankomt of het beweerdelijk
inbreukmakende werk in zodanige mate de auteursrechtelijk beschermde
trekken van het eerdere werk vertoont dat de totaalindrukken die de
beide werken maken te weinig verschillen voor het oordeel dat het
eerstbedoelde werk als een zelfstandig werk kan worden aangemerkt.
Blijkens rov. 4.7 tot en met 4.13 heeft het Hof die maatstaf
toegepast.
3.6 De eerste twee onderdelen van het eerste middel missen derhalve
doel. Voor zover de overige onderdelen van het middel voortbouwen op
de hierboven als onjuist aangemerkte rechtsopvatting, delen zij het
lot van die onderdelen.
3.7 Voor het overige kunnen de in het eerste middel en in de overige
middelen vervatte klachten niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft,
gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen
tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid
of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt in de kosten van het geding in cassatie, tot op
deze uitspraak aan de zijde van Tros c.s. begroot op ¤ 359,48
aan verschotten en ¤ 1.365,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als
voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, A.G. Pos, O. de Savornin
Lohman en E.J. Numann, en in het openbaar uitgesproken door de
raadsheer A. Hammerstein op 29 november 2002.
*** Conclusie ***
C01/093 HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 27 september 2002
Conclusie inzake:
, zaak doende onder de naam Productions,
tegen
1. de Vereniging TROS
2.
1. Inleiding
Het beroep in cassatie richt zich tegen de afwijzing door het hof van
door ( ) gestelde inbreuk door de Tros c.s. op auteursrecht
op een format/programma-voorstel voor een televisieprogramma.
2. Feiten(1)
2.1. BV (hierna: )(2), een vennootschap van televisieregisseur
, en BV (hierna: ), een vennootschap van thans
eiser tot cassatie, de producent en evenementenorganisator (3),
hebben in 1993, met medewerking van BV en Produkties, een idee
ontwikkeld voor een televisieprogramma rond de zanger .
Hierin zou (licht) klassieke muziek centraal staan. Het programma zou
worden gepresenteerd door en was bedoeld als podium
voor opkomend(4) zangtalent.
2.2. en hebben het programma-idee uitgewerkt tot een
programmaformule met als werktitel ' Show'. Zij hebben de vier
bladzijden tellende schriftelijke uitwerking hiervan, hierna: het
format, op 14 april 1993 bij notaris E.J. Smith in Amstelveen
gedeponeerd. Daarnaast hebben en op 5 juli 1993 een vijf
bladzijden tellende nadere uitwerking van het programma-idee op
schrift gesteld, hierna: het programmavoorstel. Het programmavoorstel
wijkt op een viertal punten af van het format.(5)
2.3. In een bespreking van 5 juli 1993, waarbij naast aanwezig waren en (beiden directeur van B.V.) en (de toenmalige directeur radio & televisie van verweerster in cassatie sub 1, hierna: de Tros) is het programmavoorstel met de Tros besproken. Een afschrift van het programmavoorstel is aan overhandigd.(6)
2.4. Bij brief van 23 juli 1993(7) heeft namens de Tros
aan medegedeeld dat 'het door u aangereikte konsept voor de TROS
financieel onhaalbaar is', dit 'niet in de laatste plaats omdat er de
eerste 2 jaar geen radio-orkesten beschikbaar zijn, hetgeen als
voorwaarde noodzakelijk is'. Het programmavoorstel is niet aan of
geretourneerd.
2.5. Medio 1994 is , (voormalig) directeur/eigenaar van
thans verweerster in cassatie sub 2, hierna: ,
als programmadirecteur van de Tros opgevolgd.
2.6. De Tros heeft van vrijdag 20 februari 1998 tot en met vrijdag 3
april 1998 een serie van zes afleveringen uitgezonden van een door
geproduceerd televisieprogramma genaamd 'Una Voce
Particolare', waarin (licht) klassieke muziek centraal staat. Het
programma is gepresenteerd door de zanger en is bedoeld
als podium voor opkomend zangtalent.
2.7. Bij brieven van 6, 10 en 11 maart 1998(8) is van de zijde van
en aan thans verweersters in cassatie, hierna: de Tros c.s.,
medegedeeld dat zij van mening zijn dat 'Una Voce Particolare' een
ongeoorloofde verveelvoudiging, openbaarmaking of nabootsing is van
het format, en zijn de Tros c.s. gesommeerd de verveelvoudiging en
openbaarmaking van het format te staken. Toen de Tros c.s. geen gevolg
gaven aan deze sommatie hebben en de Tros c.s. in kort geding
gedagvaard, waarbij zij een verbod tot het (doen) uitzenden van het
programma en een voorschot op schadevergoeding hebben gevorderd. De
fungerend president van de rechtbank in Amsterdam heeft bij vonnis van
2 april 1998(9) de gevraagde voorzieningen geweigerd.
2.8. Het programma 'Una Voce Particolare' is in de zomer van 1998
herhaald. Daarnaast is een nieuwe serie afleveringen van dit programma
geproduceerd en uitgezonden.
3. Procesverloop
3.1. Bij dagvaarding van 1 juli 1998 hebben en de Tros c.s.
gedagvaard voor de rechtbank in Amsterdam. Zij hebben o.m. - voor
zover in cassatie van belang(10) - gevorderd een verklaring voor recht
dat het vervaardigen en openbaar (doen) maken van het programma 'Una
Voce Particolare' door de Tros c.s. een inbreuk vormt op hun
auteursrechten op het format en het programmavoorstel, een bevel, op
straffe van een dwangsom, tot het staken en gestaakt houden van iedere
inbreuk op hun auteursrechten, winstafdracht alsmede een nader bij
staat op te maken schadevergoeding en een voorschot daarop.
en hebben daartoe aangevoerd - kort gezegd - dat het format en
programmavoorstel een eigen en oorspronkelijk karakter hebben en
auteursrechtelijk beschermd zijn, en dat het programma 'Una Voce
Particolare' een ongeoorloofde verveelvoudiging daarvan is.
De Tros c.s. hebben betwist dat het programmavoorstel voldoende
oorspronkelijk en voldoende uitgewerkt is om voor auteursrechtelijke
bescherming in aanmerking te komen. Subsidiair hebben zij betwist dat
sprake is van auteursrechtinbreuk. Zij hebben daartoe aangevoerd dat
er noch sprake is van ontlening noch van overeenstemming tussen het
programmavoorstel en het programma 'Una Voce Particolare'.
en hebben een videoband met daarop de uitzending van het
programma 'Una Voce Particolare' van 20 februari 1998 gedeponeerd ter
griffie van de rechtbank.
3.2. Bij vonnis van 12 januari 2000 heeft de rechtbank de vorderingen
afgewezen. Zij heeft daartoe overwogen dat het antwoord op de vraag of
aan het format en het programmavoorstel auteursrechtelijke bescherming
toekomt in het midden kan blijven aangezien zij van oordeel is dat
'Una Voce Particolare' geen verveelvoudiging is van het format of het
programmavoorstel. Voor zover al auteursrechtelijk beschermde trekken
herkenbaar in 'Una Voce Particolare' zouden zijn overgenomen, vallen
deze volgens de rechtbank als onbeduidend weg tegenover de
aanzienlijke en wezenlijk geachte verschillen (r.ovv. 5-7).
3.3. (Alleen) is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep
gegaan bij het hof in Amsterdam. Bij memorie van grieven heeft
haar eis vermeerderd met een verklaring voor recht dat het format
en/of het programmavoorstel een werk is/zijn in de zin van art. 10 van
de Auteurswet.
Evenals in eerste aanleg heeft ook in hoger beroep een videoband,
met daarop de uitzending van het programma 'Una Voce Particolare' van
20 februari 1998, ter griffie gedeponeerd.(11)
3.4. Bij arrest van 21 december 2000 heeft het hof het vonnis van de
rechtbank bekrachtigd. Op basis van een (ampel) gemotiveerde analyse
van overeenkomsten en verschillen tussen het format en het
programmavoorstel enerzijds en de geponeerde eerste aflevering van het
programma 'Una Voce Particolare' anderzijds (r.o. 4.5), is het hof tot
het oordeel gekomen dat geen sprake is van verveelvoudiging (r.ovv.
4.6 t/m 4.13). Dit betekent, aldus het hof, dat ook in hoger
beroep belang mist bij een vaststelling dat het format of het
programmavoorstel als werk in de zin van art. 10 Aw. kan worden
aangemerkt (r.o. 4.14).
3.5. , die volgens de cassatiedagvaarding rechtsopvolger van
is, en zich in cassatie zelf als aanduidt (waarbij de Tros
c.s. zich hebben aangesloten), is van het arrest van het hof in
cassatie gegaan onder aanvoering van drie middelen. De Tros c.s.
hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen
hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht. De Tros c.s. hebben nog
gedupliceerd.
4. Bespreking van de cassatiemiddelen
Eerste middel:
(i) vermoeden van ontlening en (ii) het belang van de punten van
overeenstemming en de punten van verschil voor het antwoord op de
vraag of sprake is van een verveelvoudiging.
4.1. Het eerste middel, dat tien onderdelen omvat, richt zich tegen
r.ovv. 4.13 en 4.14. Deze luiden:
'4.13 De in de voorgaande overwegingen genoemde overeenkomsten en
verschillen tegen elkaar afwegend en in aanmerking genomen de
totaalindruk zowel van het format en het programmavoorstel als van het
programma 'Una Voce Particulare(12)', komt het hof met de rechtbank
tot de slotsom dat geen sprake is van verveelvoudiging, noch van het
format noch van het programmavoorstel. Voor zover de overeenstemming
berust op elementen als in 4.7 genoemd, acht het hof de punten van
verschil voor het totaalbeeld van de werken wezenlijker dan de punten
van overeenstemming. Dat het idee dat aan enerzijds het
format/programmavoorstel en anderzijds het programma 'Una Voce
Particolare' ten grondslag ligt gelijk is, is niet beslissend.
4.14 De grieven 2 tot en met 4 zijn dus vruchteloos voorgesteld. Dit betekent dat ook in hoger beroep belang mist bij een vaststelling dat het format/programma-voorstel als werk in de zin van artikel 10 Aw. kan worden aangemerkt. Grief 1 kan daarom onbesproken blijven.'
4.2. De onderdelen 1.1 en 1.2 betogen dat het hof in r.o. 4.13 twee in
onderdeel 1.2 geponeerde regels heeft miskend, te weten:
(i) indien het format/programmavoorstel een auteursrechtelijk
beschermd werk is, moeten de Tros c.s. bijzondere omstandigheden
bewijzen waaruit kan volgen dat ondanks de door het hof in r.ovv. 4.7
en/of 4.8 genoemde punten van overeenstemming tussen het
format/programmavoorstel enerzijds en het programma anderzijds, het
programma een zelfstandige schepping is die niet de vrucht is van al
dan niet bewuste ontlening;
(ii) de rechter moet bij de beantwoording van de vraag of sprake is
van een inbreuk op een auteursrecht meer gewicht toekennen aan de
punten van overeenstemming dan aan die van verschil, waarbij de
rechter ook de overige relevante omstandigheden in zijn oordeel moet
betrekken.
Beide 'regels' zijn m.i. gegrond op onjuiste rechtsopvattingen.
(i) Ontleningsregel
4.3. De eerste 'regel' is een onjuiste interpretatie van de
ontleningsregel uit het Barbie-arrest van 1992.(13) Het onderdeel
miskent dat omkering van de bewijslast m.b.t. de (voor
auteursrechtinbreuk vereiste) ontlening pas aan de orde is indien er
sprake is van een bepaalde (te vergaande) mate van overeenstemming.
Ter illustratie sta ik even stil bij de geschiedenis van de in het
Barbie-arrest van 1992 neergelegde echte ontleningsregel. Op de
achtergrond speelde een langjarige pennenstrijd onder beoefenaren van
het auteursrecht tussen (wat ik nu noem) 'monopolisten', die
verdedigden dat het auteursrecht een monopolie gaf (zoals een
octrooi), en 'empruntisten,' die verdedigden dat auteursrechtinbreuk,
naast uiteraard het te veel aan auteursrechtelijk relevante
gelijkenis, óók (bewijs van) ontlening door de gedaagde aan het werk
van de eiser vereiste.(14)
In de zaak van pop Barbie tegen pop Sindy (Mattel tegen MB), voerde
MB, afgezien van allerlei andere weren, het (verworpen) verweer dat
Sindy voor auteursrechtinbreuk niet genoeg op Barbie zou lijken, en
het verweer dat de vordering moest falen omdat in het auteursrecht het
ontleningsvereiste zou gelden. Wat dit laatste betreft bracht MB naar
voren dat het hof ontlening niet (duidelijk) had vastgesteld, zodat de
Hoge Raad 's hofs arrest zou moeten vernietigen. Nu is tussen
concurrenten (van wereldformaat) niet erg waarschijnlijk dat de één,
de producent van Sindy die later op de markt verscheen dan Barbie, de
marktintroducties van de ander, Mattel, niet zou volgen.
De Hoge Raad zag in de Barbie-zaak gelegenheid een keuze te maken
tussen de verschillende benaderingen. De ontleningstheorie bleek het
juiste uitgangspunt. Maar aan praktische bezwaren daarvan ('omdat die
opvatting afbreuk doet aan de effectiviteit van de bescherming welke
de Aw aan de rechthebbende beoogt toe te kennen') werd tegemoet
gekomen door, gegeven 'een bepaalde mate van overeenstemming', geen
stelplicht m.b.t. ontlening te verlangen, en door de bewijslast om te
keren.
Met 'een bepaalde mate van overeenstemming' duidt de HR de tussen de
wederzijdse werken geconstateerde, voor auteursrechtinbreuk rechtens
vereiste overeenstemming aan. De vraag, welke mate van overeenstemming
daartoe vereist is, komt in het Barbie-arrest niet aan de orde, omdat
die kwestie - feitelijk - door het hof beslist was.
4.4. Uiteraard leidt niet ieder punt van overeenstemming tot een door
art. 13 Auteurswet niet toegestane nabootsing of bewerking. Zo lang de
mate van overeenstemming niet groot genoeg is om dat laatste aan te
nemen, is er geen aanleiding tot discussie over ontlening, laat staan
tot omkering van de bewijslast. Er is geen reden - en het strijdt met
de proceseconomie - om bij betwisting van zowel het een als het ander,
de bewijslevering over ontlening (of ingevolge het Barbie-arrest:
niet-ontlening) de voorrang te geven.
4.5. Illustratief voor de rangorde van de beoordelingspunten
(overeenstemming resp. ontlening) is nog een beschikking van het
Gerechtshof 's-Gravenhage van 13 juni 1989, Computerrecht 1990/1, p.
40.
Dat was nog vóór het Barbie-arrest. De aanlegster in die zaak, die
inbreuk op auteursrecht op haar computerprogramma's stelde, wilde toen
het bewijs van ontlening graag op zich nemen: en wel via een voorlopig
getuigenverhoor.
Nu stond enerzijds over een mogelijk te veel aan auteursrechtelijke
gelijkenis nog niets vast. Anderzijds vond de gerekwestreerde een
voorlopig getuigenverhoor onder haar personeel over eventuele
ontlening (zacht gezegd) zeer belastend.
Het hof overwoog (mijn curs., A-G): 'Aangenomen dat dergelijke
onder auteursrecht vallen , dan is door
vergelijking van de beide vast te stellen, of een te
veel aan auteursrechtelijke gelijkenis aanwezig is (met betrekking tot
door het auteursrecht beschermde elementen). Een dergelijk onderzoek
dient door terzake deskundigen te worden gedaan.' Nu dat mogelijk was
en nog niet gebeurd was, werd in deze zaak het verzoek om een
voorlopig getuigenverhoor over de ontlening dan ook afgewezen
(onevenredig).
4.6. In de thans te beoordelen zaak over het format van koos het
hof m.i. terecht (laat staan met miskenning van een rechtsregel), voor
behandeling van de vraag van een te veel aan rechtens relevante
overeenstemming, alvorens toe te komen aan de ontleningskwestie.
Bij het eerste station op 's hofs route achtte het hof zodanige
overeenstemming niet aanwezig. (Alleen) als dat anders was geweest,
zou het niet-ontleningsverweer van de Tros c.s. het volgende station
geweest, met een omgekeerde bewijslast en een navenante
bewijsopdracht.(15)
(ii) Overeenstemmingscriterium
4.7. Met de tweede 'regel' poneert onderdeel 1.2 óók een onjuiste
maatstaf, nu met betrekking tot de auteursrechtelijk relevante
overeenstemming.
De maatstaf van de tweede 'regel' lijkt ontleend te zijn aan het
arrest van de Hoge Raad van 16 april 1999 (Bigott c.s./Doucal Free
Zone).(16) Hierin heeft de Hoge Raad, oordelend over Arubaans
merkenrecht, overwogen dat de rechter bij beantwoording van de vraag
of sprake is van inbreuk meer gewicht moet toekennen aan de punten van
overeenstemming dan aan die van verschil en dat de rechter ook de
andere relevante omstandigheden in zijn oordeel moet betrekken.
Het gaat hier om een merkenrechtelijke maatstaf, en niet een
auteursrechtelijke.(17) Dát die maatstaven niet dezelfde zijn, heeft
de Hoge Raad eerder zelf onderstreept in het Cow Brand-arrest van
1989.(18) Daar leerde de Hoge Raad dat de vraag of er sprake is van
nabootsing in auteursrechtelijke zin (juist) niet afhankelijk is van
de indruk die het publiek krijgt. Dat duidt op een afwijzing van het
merkenrechtelijke criterium van verwarringsgevaar in het auteursrecht.
Dat is reeds hierom verklaarbaar, nu bijv. stijlnabootsing allicht tot
'verwarring bij het publiek' aanleiding kan geven. Zulk een verwarring
dient echter niet aan stijlvrijheid onder het auteursrecht af te doen.
4.8. Voor de beoordeling aan de hand van art. 13 Auteurswet van een eventueel te veel aan overeenstemming, moge ik verwijzen naar Spoor/Verkade, Auteursrecht, 2e druk 1993, nr 105 met verdere verwijzingen, en naar Van Lingen, Auteursrecht in hoofdlijnen, 5e druk 2002, p. 192. Uit eerstgenoemd boek citeer ik de m.i. niet omstreden leerstelling: 'Het feit dat twee werken een zekere gelijkenis vertonen betekent daarom nog niet dat er ook sprake is van ongeoorloofde nabootsing, aangezien die impressie juist kan berusten op bepaalde stijlelementen of andere onbeschermde aspecten.' De beoordeling van een auteursrechtelijk 'te veel' aan overeenstemming (naar het door wijlen Th. Limperg, een van de Nederlandse auteursrecht-nestoren, aardig verwoorde criterium: de grens tussen toegelaten inspiratie en verboden imitatie) heeft in hoge mate een feitelijk karakter en onttrekt zich dus voor een groot deel aan toetsing in cassatie. Dat blijkt uit het arrest Heertje/Hollebrand.(19) In dat arrest heeft de Hoge Raad als factor van belang bovendien gewezen op de aard van het werk. Volgens Spoor/Verkade t.a.p. kan als vuistregel gelden dat de beschermingsomvang evenredig is met de mate van eigen karakter (en omgekeerd evenredig met de mate van 'zakelijkheid'). Dit geeft aanleiding om nader stil te staan bij de aard van het 'format' of 'programmavoorstel' als potentieel 'werk'.
TV-formats als 'werk'
4.9. Sinds halverwege de jaren '80 van de twintigste eeuw heeft het
onderwerp auteursrecht op televisie-formats of programmaformules in
Nederland nogal eens tot procedures geleid. Aanleiding daarvoor was
dat - hand in hand met de commercialisering van de omroep en het
toenemend belang van kijkcijfers - in zulke fenomenen blijkbaar
(steeds meer) handel ontstond. In de vakliteratuur zijn er diverse
artikelen(20) en zelfs twee monografieën aan gewijd.(21)
Geheel nieuw was de problematiek echter niet. In oudere literatuur was
al gediscussieerd over de vraag of de 'plot' (of een serie 'plots')
van een literair werk als een roman door het auteursrecht beschermd
zou kunnen zijn. Onder toepassing van de hoofd- en vuistregels van het
auteursrecht, is het niet verrassende antwoord dat het afhangt van de
mate van eigen karakter. De mate waarin eigen karakter aanwezig kan
worden geacht, hangt op haar beurt af van de mate van uitwerking.(22)
Bij dit alles speelt op de achtergrond het oude (maar nog alleszins
levende) auteursrechtelijke dogma dat 'ideeën' - hoe origineel of
revolutionair wellicht ook - op zichzelf geen voorwerp van
auteursrecht (behoren te) zijn.
4.10. Over de TV-formats of programmaformules heeft de Hoge Raad tot
dusverre nog niet geoordeeld. De Hoge Raad heeft in 2001 wel een
arrest gewezen in een zaak die betrekking had op een vergelijkbare
problematiek: die van gezelschapsspellen.(23) Voor de onderhavige zaak
kunnen wij daar niet veel, maar wel iets van leren. Daaraan doet niet
af dat in de onderhavige zaak over het muzikale debutantenprogramma de
inbreukvraag centraal staat en niet de voldoening aan de drempeleis
van het format/programma-voorstel(24), terwijl het in de zaak van de
vijf spellen andersom was. Te verwachten lijkt mij dat de Hoge Raad
ten aanzien van de mate van controle in cassatie eenzelfde benadering
zal kiezen. De wijze van beoordeling van de vraag of er (net)
voldoende oorspronkelijk karakter en persoonlijk stempel is om over de
drempel te komen (Vijf spellen-zaak), verschilt immers niet wezenlijk
van de beoordeling hoe vér men boven die drempel zit en waarin de
auteursrechtelijk beschermde trekken zitten. Dat is aan de orde in
deze zaak, omdat daaraan de voor de overeenstemmingsvraag bepalende
auteursrechtelijke beschermingsomvang is gekoppeld.
4.11. De Hoge Raad heeft zich in de spellenzaak niet in den brede had behoeven uit te laten over de dichotomie tussen het niet beschermbare 'spelidee'(25) en het wel beschermbare (geconcretiseerde) uitgewerkte spelconcept. Over die onderscheiding op zichzelf waren partijen in de Vijf spellen-zaak het wel eens, zodat daarvoor geen aanleiding was. Niettemin is leerzaam wat de Hoge Raad overwoog over 's hofs positieve oordeel over de oorspronkelijkheid van het concept van het spel 'Wie is het', zoals het in de uitvoeringen van het spel was geconcretiseerd, waarbij volgens het hof de uitwerking van het spelconcept en de vormgeving van het spel niet te onderscheiden zijn. Naar aanleiding van een cassatieklacht van Impag (onderdeel 4.1.2) , die erop neerkwam dat het hof daarmee ten onrechte auteursrechtelijke bescherming verleende aan een idee of spelconcept op zichzelf, overwoog de Hoge Raad in r.ovv. 3.4.1 en 3.4.2:
'Hetgeen het hof overweegt in rov. 5.31 moet, samengevat weergegeven,
aldus worden begrepen dat ook indien ervan wordt uitgegaan dat het
concept van dit spel zijn oorsprong vindt in het algemeen bekende
spelletje om met (zo min mogelijk) vragen te ontdekken wat of wie de
ondervraagde in gedachten heeft, zoals Impag c.s. stellen, dit idee
hier is uitgewerkt in een spel waarvan de vormgeving zodanig
oorspronkelijk is dat het aanleiding geeft tot auteursrechtelijke
bescherming.
Oordelende als zo-even is vermeld, heeft het hof het idee, het
spelconcept, onderscheiden van de uitwerking ervan en deze uitwerking
aangemerkt als een werk ten aanzien waarvan de maker
auteursrechtelijke bescherming geniet.
3.4.2. Oordelende als hiervoor is weergegeven heeft het hof niet van
een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven.'
Hoewel het er niet met zo veel woorden staat, lijkt mij niet te
vermetel een lezing volgens welke de Hoge Raad inderdaad van oordeel
is dat een onderscheiding waarbij een idee of spelconcept op zichzelf
niet (maar de uitwerking ervan wel) auteursrechtelijke bescherming
geniet, niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.
4.12. Voor het overige strekt het Vijf spellen-arrest voor de onderhavige zaak nog in die zin ter lering dat het, in de lijn van het arrest Heertje/Hollebrand van 1979, laat zien dat de Hoge Raad (onverminderd het klassieke vertrekpunt dat het object een eigen, oorspronkelijk karakter moet hebben dat het persoonlijk stempel van de maker tot uiting brengt) het oordeel over de beschermbaarheid nauw verbonden acht met de feitelijke omstandigheden en waarderingen. (Zeer) veel is dus overgelaten aan het oordeel van de feitenrechter.
's Hofs oordeel in casu
4.13. Het hof heeft een vergelijking gemaakt tussen het
format/programmavoorstel en het programma 'Una Voce Particolare'. Het
heeft een analyse gemaakt van de punten van overeenstemming en die van
verschil, waarbij het heeft aangegeven of de betreffende punten van
overeenstemming en verschil relevant dan wel minder relevant zijn
(r.o. 4.7: 'geen zelfstandige betekenis hebben') voor de
overeenstemmingsvraag. Het hof heeft voorts in het bijzonder bezien in
hoeverre juist elementen die een eigen oorspronkelijk karaker en
persoonlijk stempel aan het format/programmavoorstel zouden geven, al
dan niet in Una Voce Particulare aan te treffen zijn (r.ovv. 4.8 t/m
4.10), alsmede aandacht gegeven aan verdere relevante verschillen
(r.ovv. 4.11 en 4.12). Vervolgens is het hof, na een afweging van de
overeenkomsten en verschillen, en in aanmerking genomen de
totaalindruk van zowel het format/programmavoorstel als het programma
'Una Voce Particolare' tot de slotsom gekomen dat geen sprake is van
verveelvoudiging.
Hiermee heeft het hof m.i. geen onjuiste maatstaf aangelegd.
4.14. In de zaak Decaux/Mediamax ging de Hoge Raad(26) akkoord met:
- zowel een beoordeling die ervan uitgaat dat 'aan het enkele
ontwikkelen van een nieuwe mode of stijl geen bescherming krachtens
auteursrecht toekomt en dat derhalve moet worden onderzocht of -
mede gelet op mode, trend of stijl op het onderhavige terrein
voldoende afstand heeft genomen van
en met haar ontwerp op een voldoende eigen wijze uiting gegeven heeft
aan de vigerende stijl, trend of mode van ontwerpen' ( r.o. 3.4. HR),
- als een beoordeling aan de hand van totaalindrukken (r.ovv. 3.2 en
3.3 HR).
Hoewel die zaak betrekking had op een voorwerp van toegepaste kunst
(art. 10, lid 1, onder 11 Aw) en hoewel het criterium van de
totaalindrukken zich vermoedelijk niet leent voor toepassing op alle
typen werken, meen ik dat toepassing ervan ook in gevallen van de
beoordeling van een overzichtelijk (verondersteld) werk als een
TV-format/programmavoorstel niet van een onjuiste rechtsopvatting
getuigt.
Overigens heeft, zoals uit de r.ovv. 4.6 t/m 4.12 blijkt, het hof
bepaald niet volstaan met alleen maar een (korte) overweging over een
'totaalindruk'.
4.15. Op al het voorafgaande lopen onderdelen 1.1 en 1.2 vast. De
klachten van de onderdelen 1.3 t/m 1.10 bouwen grotendeels voort op
onderdelen 1.1 en 1.2 en delen in zoverre het lot daarvan. Ik loop
evenwel de onderdelen 1.3 e.v. nog stuk voor stuk na.
De onderdelen 1.3 t/m 1.10
4.16. Voor zover onderdeel 1.3 (wederom) klaagt over het niet geven
van een bewijsopdracht aan de Tros c.s. met betrekking tot
niet-ontlening faalt het op de aangegeven gronden. Voor zover het
erover klaagt dat het hof de (door grief 1 aan de orde gestelde) vraag
of het format/programmavoorstel auteursrechtelijk beschermd is niet
onbesproken had kunnen laten, althans veronderstellenderwijs positief
had moeten beantwoorden, berust het op een verkeerde lezing van het
arrest, aangezien het hof bij de beoordeling van overeenstemmingsvraag
juist wél van die veronderstelling is uitgegaan.
Tot slot: het is de rechter toegestaan om eerst na te gaan of er
sprake is van overeenstemming alvorens in te gaan op de vraag of het
nagebootste werk auteursrechtelijk beschermd is.(27)
4.17. Onderdeel 1.4 en onderdeel 1.9, betogend dat onbegrijpelijk is
waarom de in onderdeel 1.2 genoemde regels buiten toepassing moeten
blijven, falen niet alleen omdat zij voortbouwen op onderdelen 1.1 en
1.2, maar ook omdat zij miskennen dat een rechtsoordeel in cassatie
niet met een motiveringsklacht kan worden bestreden.(28)
4.18. Onderdeel 1.5, dat betoogt dat het hof met zijn oordeel dat de
punten van verschil voor de totaalindruk wezenlijker zijn dan die van
overeenstemming een onjuiste maatstaf heeft aangelegd en dat het hof
de overige omstandigheden van het geval had moeten betrekken bij de
vraag of sprake is van overeenstemming, faalt niet alleen omdat het
voortbouwt op onderdelen 1.1 en 1.2, maar ook omdat het uitgaat van
een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft immers
niet overwogen dat de punten van verschil voor de totaalindruk
wezenlijker zijn dan die van overeenstemming. Het heeft overwogen dat
dit geldt voor zover de overeenstemming berust op elementen als in
r.o. 4.7 genoemd. In r.o. 4.7 heeft het hof een opsomming gegeven van
punten van overeenstemming van een voor de hand liggende
keuze/rangschikking van programma-elementen, die aldus het hof 'geen
zelfstandige betekenis' hebben voor de overeenstemmingsvraag (ofwel:
auteursrechtelijk niet relevante trekken). Die lezing wordt bevestigd
door de slotzin van de aangevallen r.o. 4.13.
4.19. Voor zover onderdeel 1.6 berust op de stelling dat het hof de
punten van overeenstemming als genoemd in r.o. 4.8 geheel buiten de
afweging heeft gelaten, mist het feitelijke grondslag. Uit de eerste
zin van r.o. 4.13 blijkt dat het hof wel degelijk acht heeft geslagen
op alle genoemde overeenkomsten en verschillen.
Voor zover onderdeel 1.6 klaagt dat zonder nadere motivering niet
begrijpelijk is waarom de punten van overeenstemming als genoemd in
r.o. 4.8 voor het totaalbeeld niet wezenlijker zijn dan de punten van
verschil bouwt het voort op onderdelen 1.1 en 1.2 en deelt het het lot
daarvan.
Voor zover het onderdeel niet daarop voortbouwt, is van belang dat het
hier om een feitelijk oordeel van het hof gaat welk oordeel, in het
licht van de door het hof geconstateerde overeenkomsten en
verschillen, niet onbegrijpelijk is. Het middelonderdeel geeft
overigens ook niet aan waarom in dit geval de punten van
overeenstemming wezenlijker zouden zijn dan die van verschil en loopt
dus in dit opzicht reeds vast op art. 407 lid 2 Rv.
4.20. Onderdeel 1.7 klaagt dat 'mede in het licht van het vorenstaande' onbegrijpelijk is dat het hof gelet op de aanwezige punten van overeenstemming als vermeld in r.o. 4.8 niet tot het oordeel is gekomen dat sprake is van een verveelvoudiging. Ook voor dit onderdeel geldt dat het het lot van de onderdelen 1.1 en 1.2 deelt voor zover het daarop voortbouwt en dat het voor het overige niet voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. Bovendien is, zoals gezegd, het oordeel van het hof naar mijn mening niet onbegrijpelijk.
4.21. Onderdeel 1.8 klaagt (kennelijk) dat het hof verzuimd heeft drie
daar genoemde, volgens dit onderdeel relevante (groepen van)
omstandigheden bij de beoordeling te betrekken. Ik verwijs
kortheidshalve naar dit onderdeel.
Voor zover het onderdeel uitgaat van de in onderdeel 1.2 onder (ii)
bedoelde 'regel', eerder besproken als de regel van (Arubaans)
merkenrecht, deelt het het lot van onderdelen 1.1 en 1.2.
Voor zover de omstandigheden genoemd achter het eerste
gedachtestreepje iets zouden kunnen afdoen aan het niet
onbegrijpelijke oordeel van het hof dat geen sprake is van
auteursrechtelijk relevante overeenstemming volgens de daartoe
geldende maatstaven (als hiervoor besproken), heeft het hof deze wel
in zijn overwegingen betrokken en mist het onderdeel feitelijke
grondslag.
Achter het tweede gedachtestreepje verwijst naar een stelling
uit een bij Conclusie van repliek overgelegde productie. Met enige
welwillendheid is de stelling terug te vinden in de toelichting op
grief 4 (memorie van grieven, blzz. 8-9). Hetzelfde geldt voor de
stelling achter het derde gedachtestreepje. Kennelijk en niet
onbegrijpelijk heeft het hof de achter het tweede en derde
gedachtestreepje genoemde omstandigheden evenwel anders gewogen resp.
niet relevant geacht voor de overeenstemmingsvraag. In dit verband is
(alweer) van belang dat het oordeel of sprake is van auteursrechtelijk
relevante overeenstemming in hoge mate een feitelijk karakter draagt.
4.22. Onderdeel 1.9 besprak ik reeds in § 4.17.
4.23. Onderdeel 1.10 betoogt m.i. ten onrechte dat het hof een
beschrijving had moeten geven van de totaalindrukken van het
format/programmavoorstel en van het programma "Una Voce Particolare'.
De totaalindruk laat zich bezwaarlijk in woorden vangen. Ik meen
overigens dat de wijze van toetsing van het hof overeenkomt met die
welke de Hoge Raad releveert in het meergenoemde arrest
Decaux/Mediamax, r.o. 3.2, derde alinea, en daarmee voldoet aan een
door de Hoge Raad aanvaarde maatstaf.
4.24. Het eerste middel faalt al met al in zijn geheel.
Tweede middel: voor de hand liggende keuze en rangschikking van
elementen, en de mening van deskundigen.
4.25. Onderdeel 2.1 richt zich tegen de overweging van het hof in r.o.
4.7 dat de uitwerking van het idee van een concours/talentenjacht voor
amateurzangers/zangeressen van licht klassieke muziek in een voor een
breed publiek toegankelijk televisieprogramma al snel leidt tot een
keuze en rangschikking van programma-elementen die zo al niet
onvermijdelijk, dan toch - mede gelet op hetgeen de ervaring ten
aanzien van dergelijke televisieprogramma's leert - bepaald voor de
hand liggend is. Het onderdeel betoogt dat het hof hiermee heeft
miskend dat de wijze van combineren en invullen van de elementen en de
volgorde van het gebruik niettemin tot oorspronkelijkheid kunnen
leiden. Het hof zou er geen blijk van hebben gegeven dit te hebben
onderzocht.
4.26. Het onderdeel berust m.i. op een onjuiste lezing van het arrest
en mist daardoor feitelijke grondslag. Het hof is immers
veronderstellenderwijs uitgegaan van auteursrechtelijke bescherming
van het format/programavoorstel als geheel. Daarin ligt besloten 's
hofs oordeel dat door de wijze van combineren, de volgorde en de
invulling van (ook) de in r.o. 4.7 genoemde bepaald voor de hand
liggende programma-elementen, een oorspronkelijk werk kan ontstaan. De
overweging dat overeenstemming op de daar bedoelde punten geen
zelfstandige betekenis heeft voor de vraag of 'Una Voce Particolare'
een verveelvoudiging is van het format/programmavoorstel van doet
daaraan niet af. Dát het hof aan die elementen voor de
verveelvoudigingsvraag geen zelfstandige betekenis heeft toegekend, is
overigens een feitelijk en niet onbegrijpelijk oordeel.
Overigens heeft resp. niet aangegeven waarin bij het
format/programmavoorstel de originaliteit zou schuilen van de
invulling, combinatie of volgorde van de in r.o. 4.7 genoemde
elementen, zoals de Tros c.s. met reden opmerken in hun schriftelijke
toelichting (nr. 2.45, blz. 17).
4.27. Onderdeel 2.2 betoogt dat het hof niet zonder nadere motivering
voorbij mocht gaan aan de drie door bij conclusie van repliek als
producties 6, 7 en 8 overgelegde verklaringen van in de branche
werkzame deskundigen.
Het hof is uitgebreid, niet minder uitgebreid dan de door
bedoelde verklaringen, ingegaan op de in deze procedure gebleken
punten van overeenstemming en van verschil. Het hof is dus niet
ongemotiveerd voorbijgegaan aan de inhoud van de verklaringen. Het hof
was m.i. niet gehouden daarnaast ook nog deze verklaringen als zodanig
na te lopen, zodat ook dit onderdeel faalt.
4.28. Onderdeel 2.3 betoogt dat het onjuist althans onbegrijpelijk is
dat het hof geen aanleiding heeft gezien een deskundigenbericht te
bevelen.
Het is vaste rechtspraak dat het aan het beleid van de rechter die
over de feiten oordeelt is overgelaten of hij meent te moeten overgaan
tot het benoemen van een deskundige om te beslissen welke deskundige
voorlichting hij behoeft. Een partij kan dan ook niet klagen over het
passeren van een desbetreffend verzoek.(29) Hierop loopt dit
middelonderdeel vast. Ten overvloede merk ik op dat de a-contrario
redenering op blzz. 11 en 12 van de schriftelijke toelichting van de
advocaat van niet opgaat.
4.29. Ook het tweede middel faalt in zijn geheel.
Derde middel: punten van overeenkomst en van verschil zijn volgens zodanig dat sprake is van overeenstemming.
4.30. Onderdeel 3.1 klaagt dat het hof een essentiële stelling van
onbehandeld heeft gelaten, en wel de stelling dat de verschillen
tussen het format/programmavoorstel en het programma 'Una Voce
Particolare', zo al aanwezig, slechts ondergeschikte elementen
betreffen, terwijl het essentiële deel van het
format/programmavoorstel is overgenomen. Deze klacht mist feitelijke
grondslag. Het hof is uitgebreid ingegaan op de verschillen en
overeenkomsten en tot de slotsom gekomen dat er geen sprake is van
overeenstemming. Hierbij is het hof, zoals hierboven al bleek, niet
van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan, terwijl zijn oordeel niet
onbegrijpelijk is en, verweven als het is met waarderingen van
feitelijke aard, niet in aanmerking komt voor verder toetsing in
cassatie. Het behoefde ook geen nadere motivering.
4.31. Middelonderdeel 3.2 en de laatste zin van middelonderdeel 3.1
betogen dat de Tros c.s. ten opzichte van het format/programmavoorstel
geen nieuwe elementen hebben toegevoegd. De verschillen zijn volgens
met name een gevolg van het weglaten van enkele elementen.
Volgens kan een programma slechts dan als nieuw,
oorspronkelijk werk worden beschouwd als er zoveel nieuwe elementen
aan zijn toegevoegd dat de overgenomen formule als onbeduidend
wegvalt, dan wel er zoveel essentiële elementen in zijn weggelaten dat
het oorspronkelijke werk er niet meer in herkend kan worden. Het
louter weglaten van enkele (niet wezenlijke) elementen is, volgens
, onvoldoende om te kunnen spreken van een nieuw,
oorspronkelijk werk. Het hof zou deze regel hebben miskend, althans
een onbegrijpelijk oordeel hebben gegeven.
4.32. Ook deze klacht faalt. In het kader van de - juiste -
beoordeling aan de hand van de totaalindrukken heeft het hof in r.o.
4.10 gewezen op de verschillende functies van de muzieksleutels en in
r.o. 4.11 op een verschil in jureerwijze. Voorts heeft het hof in r.o.
4.6 bij de beschrijving van het programma Una Voce Particolare gewezen
op de daarin voorkomende elementen bestaande in een 'live reminder'
waarbij na het optreden van de zesde kandidaat iedere kandidaat
opnieuw een kort fragment zingt, en op het enkele malen samen met het
publiek zingen van een koorwerk door de presentator.
De hier bedoelde elementen van Una Voce Particolare die niet voorkomen
in het format/programmavoorstel heeft het hof kennelijk en niet
onbegrijpelijk meegewogen bij zijn van beoordeling van de
overeenkomsten en verschillen, resulterend in zijn feitelijk oordeel
dat geen sprake is van verveelvoudiging. Daarmee is niet
onbegrijpelijk het kennelijke oordeel van het hof dat de verschillen
niét met name een gevolg zijn van het weglaten van slechts enkele
(ondergeschikte) elementen.
4.33. De onderdelen 3.3 t/m 3.6 richten motiveringsklachten tegen
r.ovv. 4.11 en 4.12.
De onderdelen 3.3 t/m 3.5 achten onbegrijpelijk dat het hof als
relevante punten van verschil aanmerkt:
- dat het format/programmavoorstel spreekt van opera, operette,
musical en instrumentaal, terwijl het in het programma 'Una Voce
Particolare' uitsluitend gaat om opera en operette;
- dat in het format/programmavoorstel sprake is van puntenwaardering
door de jury, terwijl in het programma 'Una Voce Particolare' de
winnende kandidaat wordt aangewezen;
- dat het programma 'Una Voce Particolare' het element van de pianobar
niet kent;
- dat het programma 'Una Voce Particolare', anders dan het
format/programmavoorstel, geen interviews met de kandidaten kent en
evenmin het 'voorstellen door marco van grote concerttheaters in
Europa d.m.v. een ENG-filmpje'.
Het gaat hier, volgens de middelonderdelen, louter om weglatingen die
geen invloed hebben op de totaalindruk.
De middelonderdelen falen. Het feitelijke oordeel van het hof dat,
onder meer, de door de middelonderdelen genoemde elementen wel van
invloed zijn op de totaalindruk is, zoals gezegd, niet onbegrijpelijk
en behoefde geen nadere motivering.(30) Bovendien maken de
middelonderdelen niet duidelijk waarom de verschillende punten van
verschil niet van invloed zouden zijn op de totaalindruk. Tot slot zij
opgemerkt dat de verschillende elementen niet los van elkaar,
zelfstandig van doorslaggevende betekenis zijn. Het gaat om een
afweging van alle overeenkomsten en verschillen, terwijl de
totaalindruk door alle elementen gezamenlijk wordt bepaald.
4.34. Onderdeel 3.6 betoogt dat onbegrijpelijk is dat het hof in r.o.
4.11 als relevant punt van verschil noemt dat volgens het
format/programmavoorstel gebruik wordt gemaakt van een orkestband
terwijl in het programma 'Una Voce Particolare' een orkest en dirigent
live optreden. Het idee van een echt orkest is volgens ook
afkomstig van , zoals bij Memorie van grieven onder 2.5
onweersproken zou zijn gesteld, en zou daarmee deel zijn gaan uitmaken
van het format/programmavoorstel.
4.35. Ook dit middelonderdeel faalt. heeft haar vorderingen steeds
gegrond op het format/programmavoorstel. Weliswaar heeft zij bij
Memorie van grieven gesteld dat tijdens de bespreking in 1993 ook
varianten van het format zijn besproken en dat zij deelname van een
orkest aan het programma heeft voorgesteld, maar hiermee heeft zij nog
niet duidelijk gesteld dat zij in deze procedure ook aanspraak maakt
op de auteursrechten op deze variant van het format/programmavoorstel.
Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof in 2.5 van de Memorie
van grieven geen wijziging van de grondslag van de eis gelezen.
4.36. Onderdeel 3.7 betoogt dat het hof ten onrechte buiten
beschouwing heeft gelaten dat het een serie van zes afleveringen
betreft. Dit zou een wezenlijk punt van overeenstemming zijn, omdat
het hoogst zeldzaam zou zijn dat een programma in een serie van zes
afleveringen wordt geproduceerd.
4.37. Dat een programma in zes, of zeven, of vijf, of 11, of 21
afleveringen wordt geproduceerd, moge meer of minder zeldzaam zijn.
Het hof heeft echter kennelijk, feitelijk en niet onbegrijpelijk, in
het enkele aantal van de afleveringen geen auteursrechtelijk relevant
aspect gezien.
4.38. In de schriftelijke toelichting van lees ik, op blz. 12,
nog een nieuwe klacht. Nu het hof slechts over één aflevering van het
programma 'Una Voce Particolare' beschikte, had het hof volgens
niet zonder nader onderzoek mogen constateren dat het in dit
programma uitsluitend ging om opera en operette. Door deze
constatering zou het hof hebben verrast.
De advocaat van de Tros c.s. heeft bij nadere schriftelijke
toelichting een reactie op deze klacht gegeven. Wellicht ziet de Hoge
Raad hierin reden om toch op de klacht in te gaan.(31) Ik zal er
daarom op ingaan.
Ik kan echter kort zijn. De klacht miskent de lijdelijkheid van de
rechter. Bovendien gaat het hier om een punt dat door de Tros in
feitelijke aanleg is aangevoerd. Van een verrassing is dan ook geen
sprake.(32) De klacht faalt.
4.39. Ook middel 3 faalt daarmee in zijn geheel.
5. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Zie vonnis van de rechtbank r.o. 1 en bestreden arrest r.ovv. 3 en
4.1.
2 Deze vennootschap trad in eerste aanleg samen met BV als eiseres
op. In hoger beroep en cassatie is zij geen partij meer in de
procedure.
3 In de feitelijke instanties trad BV op als procespartij. BV
heeft, zo stelt de cassatiedagvaarding op blz. 1, bij akte al haar
rechten en verplichtingen, waaronder haar in de onderhavige procedure
centraal staande rechtsvordering op verweersters in cassatie,
overgedragen aan . Dit is niet bestreden, zodat in cassatie
ervan uitgegaan mag worden dat rechtsopvolger onder bijzondere
titel van BV is geworden. Dat een cessionaris, aan wie gedurende
de appel- of cassatiefase het vorderingsrecht is overgedragen, als
partij in de zin van art. 332 Rv is te beschouwen, zodat hij bevoegd
is hoger beroep resp. cassatie in te stellen, is vaste rechtspraak van
de Hoge Raad. Vgl. Hugenholtz/Heemskerk, 19e druk 1998, nr 44 (vgl.
ook 20e druk 2002, nr 24).
4 De rechtbank schreef (overeenkomstig het hierna te noemen format en
programmavoorstel): onbekend talent.
5 Zie voor het format resp. het programmavoorstel prods 1 en. 2 bij
Conclusie van eis.
6 Tussen partijen is in geschil geweest of toen ook het format is
besproken en in afschrift is overhandigd. Maar het hof heeft hierover,
in cassatie onbestreden, overwogen dat dit niet relevant is (r.o.
4.16).
7 Prod. 3 bij conclusie van eis.
8 Resp. prods. 4, 5 en 6 bij conclusie van eis.
9 Prod. 8 bij conclusie van eis. Een samenvatting van dat vonnis is
gepubliceerd in AMI 1998, p. 144.
10 De stelling van en dat de Tros c.s. onrechtmatig hebben
gehandeld door gebruik te maken van het in juli 1993 in vertrouwen aan
overhandigde format en programmavoorstel en de daarop
gebaseerde vorderingen, zijn in cassatie niet meer aan de orde, nu
geen klacht is gericht tegen r.o. 4.16 van het bestreden arrest. Ook
de beschouwingen in feitelijke aanleg omtrent de (hoogte van) de
gevorderde schadevergoeding, winstafdracht en dwangsommen zijn in
cassatie niet aan de orde.
11 Een videoband met de eerste aflevering van Una Voce Particolare
bevindt zich thans in beide procesdossiers. Ik heb de band bekeken.
12 Het hof schrijft consequent 'Particulare' en niet 'Particolare'.
13 HR 21 februari 1992, NJ 1993, 164 m.nt. JHS, AA 1993, p. 295 m.nt.
Cohen Jehoram, AMI 1993, p. 7 m.nt. Gerbrandy, BIE 1993, p. 246, IER
1992, p. 89 m.nt. Quaedvlieg. Zie ook Grosheide, AMI 1993, p. 30. De
ontleningsregel is - ten aanzien van de gestrengheid van de omgekeerde
bewijslast - nog aan de orde gekomen bij HR 18 februari 2000, NJ 2000,
309, AMI 2000, p. 89 m.nt. FWG (De Vries/De Boer Unigro; Shoppingspel
/Sjopspel).
14 Zie nader Spoor/Verkade, Auteursrecht, 2e druk 1993, nr 106, resp.
de conclusie van A-G Asser bij het arrest, nrs 2.19-2.23.
15 's andere visie laat zich niet helen, maar wél in zekere mate
excuseren door een voor mogelijk misverstand in aanmerking komende
overweging in het in § 2.7 genoemde kort-gedingvonnis tussen partijen.
De president nam, kort gezegd, het niet-ontleningsverweer van de Tros
c.s. als eerste bij de kop, en wees de vorderingen van c.s. af,
oordelend dat een bodemprocedure nodig was voor bewijslevering
daaromtrent.
16 NJ 1999, 697, m.nt. P.B. Hugenholtz, IER 1999, p. 161 m.nt. FWG.
17 Een maatstaf die bovendien gerelativeerd moet worden voor het
(Europees geharmoniseerde) Benelux merkenrecht, zo merkt Hugenholtz op
in zijn noot (onder 4) onder het arrest..
18 HR 13 oktober 1989, NJ 1990, 237 m.nt. DWFV, AMI 1990, p. 93 m.nt.
JHS, BIE 1990, p. 290 m.nt. Ste. Als gevolg daarvan speelt blijkens
dit arrest ook de zgn. nawerking in het auteursrecht, anders dan in
het merkenrecht geen rol. Zie over 'nawerking' in dit verband
Spoor/Verkade, a.w., voetnoot 15 op p. 145.
19 HR 5 januari 1979, NJ 1979, 339 m.nt. LWH (Heertje c.s. /Hollebrand
c.s.).
20 Vgl. bijv. Le Poole, Mf 1992, p. 17 en Van Boxtel, Mf 1992, p. 48.
21 J.C.H. van Manen, Televisieformats en -ideeën naar Nederlands
recht, Amsterdam 1994 (besproken door Grosheide, AMI 1996, p. 3); J.F.
Haeck, Idee en programmaformule in het auteursrecht, diss. UvA,
Deventer 1998 (besproken door Van Manen in AMI 1999, p. 164).
22 Vgl. Spoor/Verkade, a.w., nr 79, Van Lingen, a.w., p. 50, p. 63.
23 HR 29 juni 2001, AMI 2001, p. 111 m.nt. P.B. Hugenholtz, NJ 2001,
602 m.nt. DWFV (Impag/Hasbro; Vijf spellen).
24 Net als de rechtbank is het hof daar veronderstellenderwijs vanuit
gegaan, om het vervolgens in het midden te laten: dat 'in het midden
laten' is intussen onderwerp van de klacht in onderdeel 1.3 in de
onderhavige zaak.
25 Waaronder blijkens r.o. 3.4.1 van de Hoge Raad mede begrepen het
(loutere) 'spelconcept').
26 HR 29 december 1995, NJ 1996, 546 m.nt. DWFV.
27 Vgl. conclusie A-G Asser, onder 2.19, voor HR 29 december 1995, NJ
1996, 546, m.nt. DWFV (Decaux/Mediamax) onder verwijzing naar HR 13
oktober 1989, NJ 1990, 237 (Cow Brand), zie r.o. 3.3, derde alinea
aldaar.
28 Zie bijv. HR 14 juni 2002, RvdW 2002, 104.
29 Hugenholtz/Heemskerk, 19e druk 1998, nr. 134, pp. 160-161. Zie
bijv. HR 16 april 1999, NJ 1999, 666 (L./Interpolis), HR 8 juni 2001,
NJ 2001, 433 (Zwolsche Algemeene/De Greef) en HR 14 december 2001, NJ
2002, 73 (B./Ruitersportcentrum).
30 M.b.t. de pianobar merk ik op dat dit element in het
programmavoorstel zelf (blz. 3) wordt aangeduid als belangrijk
onderdeel van het programma.
31 Zie A.E.B. ter Heide, TCR 2001, blz. 82.
32 Vgl. nadere schriftelijke toelichting (dupliek) is cassatie onder
8-10, blzz. 3-4.