Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF2298 Zaaknr: 01038/02
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 8-04-2003
Datum publicatie: 8-04-2003
Soort zaak: straf -
Soort procedure: cassatie
8 april 2003
Strafkamer
nr. 01038/02
AG/ABG
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te
's-Hertogenbosch van 29 mei 2001, nummer 20/002684-00, in de strafzaak
tegen:
, geboren te op 1972,
wonende te , ten tijde van de aanzegging in cassatie
gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Nieuw Vosseveld" te Vught.
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de
Arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch van 9 november 2000 - de
verdachte vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding onder
1h tenlastegelegde en hem voorts ter zake van 1a, 1b en 1c telkens
opleverende "medeplegen van: opzettelijk handelen in strijd met een in
artikel 2, eerste lid, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod", 1d,
1e, 1f en 1g telkens opleverende "medeplegen van: opzettelijk handelen
in strijd met het in artikel 2, eerste lid, onder B, van de Opiumwet
gegeven verbod" en 3. "deelneming aan een organisatie die tot oogmerk
heeft het plegen van misdrijven" veroordeeld tot vier jaren en zes
maanden gevangenisstraf.
2. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr.
G.G.J. Knoops, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van
cassatie voorgesteld en bij nadere schriftuur een nadere toelichting
op een van de middelen verstrekt. De schrifturen zijn aan dit arrest
gehecht en maken daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd tot vernietiging van de
bestreden uitspraak, doch uitsluitend ten aanzien van de duur van de
opgelegde gevangenisstraf en tot verwerping van het beroep voor het
overige.
3. Beoordeling van het eerste middel
3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof art. 126gg Sv heeft
geschonden door ter gelegenheid van de verwerping van een ter
terechtzitting in hoger beroep gevoerd verweer te oordelen dat een
misdaadanalyse geen deel uitmaakt van een verkennend onderzoek en dat
de wet niet voorziet in rechterlijke controle op het verkennend
onderzoek.
3.2. Het Hof heeft dienaangaande in het verkorte arrest het volgende
overwogen:
"In de door de verdediging bedoelde mededeling van het openbaar
ministerie nopens "Bob-conform" optreden vindt het hof aanleiding om
in het onderhavige geval de gewraakte werkzaamheid van de politie,
inhoudende - kort gezegd - de misdaadanalyse die als
potentiële verdachte tot resultaat heeft gehad, in het licht van de
sedert de inwerkingtreding van de Wet bijzondere
opsporingsbevoegdheden geldende regels te beschouwen. Het verkennend
onderzoek, waarop de verdediging doelt, kenmerkt zich daardoor, dat er
van een op een of meer personen herleidbaar redelijk vermoeden van
schuld aan een strafbaar feit nog geen sprake is, dat er (alzo) nog
geen wettelijke opsporingsbevoegdheden worden uitgeoefend en dat het
strekt tot verbetering van de informatiepositie van politie en
justitie ter voorbereiding van een eventueel opsporingsonderzoek.
De onderhavige misdaadanalyse kan niet worden geacht van een
verkennend onderzoek deel uit te maken, nu die tocht door zijn aard
daaraan vooraf gaat.
Maar ook indien dat wel het geval zou zijn, zou de klacht dat rechter
en verdediging inzicht in het verkennend onderzoek is onthouden geen
doel treffen, omdat zij miskent dat de wet in controle door de
strafrechter op een zodanig onderzoek niet voorziet. Dit laatste kan
slechts op grond van algemene beginselen van een behoorlijk proces
uitzondering lijden, indien zich ernstige aanwijzingen voordoen dat
bij dat onderzoek onrechtmatig is gehandeld.
Met betrekking tot de "analyse-fase" is dat niet anders.
Uit verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep zijn te dien
aanzien zulke aanwijzingen niet naar voren gekomen.
De verdediging heeft onder verwijzing naar het arrest HR 1 juni 1999,
NJ 1999, 567, nog aangevoerd, dat hoewel het voorgaande betrekking
heeft op de verdachte ook in deze zaak
niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie niet is
uitgesloten, maar dat betoog kan de verdachte niet baten, omdat het er
aan voorbij ziet dat er alsdan sprake moet zijn van een buitengewone
situatie, waarin op de beginselen van een behoorlijke procesorde een
fundamentele inbreuk is gemaakt. Een zodanige inbreuk is bij het
onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep evenwel niet aannemelijk
geworden.
Het hof verwerpt bijgevolg het verweer."
3.3. Voor de beoordeling van het middel is het volgende wettelijke
kader van belang:
(i) Art. 126gg (oud) Sv luidt:
"Indien uit feiten of omstandigheden aanwijzingen voortvloeien dat
binnen verzamelingen van personen misdrijven worden beraamd of
gepleegd als omschreven in artikel 67, eerste lid, die gezien hun aard
of de samenhang met andere misdrijven die binnen die verzamelingen van
personen worden beraamd of gepleegd een ernstige inbreuk op de
rechtsorde opleveren, kan de officier van justitie bevelen dat
opsporings-ambtenaren daarnaar een onderzoek instellen met als doel de
voorbereiding van opsporing."
(ii) Ingevolge art. 1, aanhef en onder c, van het K.B. van 19 januari
2000, onder meer houdende vaststelling van het tijdstip van
inwerkingtreding van de Wet van 27 mei 1999 tot wijziging van het
Wetboek van Strafvordering in verband met de regeling van enige andere
bepalingen (bijzondere opsporingsbevoegdheden), (verder: de Wet) is
art. 126gg (oud) Sv op 1 februari 2000 in werking getreden (Stb. 2000,
32).
(iii) Art. V, eerste lid, van de Wet luidt:
"1. Bevelen en overeenkomsten, uitgevaardigd of gesloten voorafgaand
aan het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, gelden als bevelen
en overeenkomsten in de zin van de artikelen 126g tot en met 126z
alsmede de artikelen 126ff en 126gg, indien zij aan de in het
toepasselijke artikel gestelde eisen voldoen." (Stb. 1999, 245).
3.4. In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat tot de Wet
heeft geleid, wordt over art. V, voorzover hier van belang, het
volgende opgemerkt:
"In dit artikel zijn overgangsbepalingen opgenomen. De hoofdregel van
overgangsrecht, die ook op de bij deze wet ingevoerde bepalingen in
beginsel van toepassing is, luidt dat een wijziging van procesrecht
alleen gevolgen heeft vanaf het moment van inwerkingtreding. Die regel
brengt met zich mee, dat de in deze wet geregelde
opsporingshandelingen vanaf het in werking treden van deze wet onder
het nieuwe regime vallen." (Kamerstukken II, 1996-1997, 25 403, nr. 3,
blz. 95).
In de Memorie van Toelichting wordt voorts over art. V, eerste lid,
opgemerkt:
"In de tweede plaats maakt het eerst lid van dit artikel het mogelijk,
reeds voorafgaand aan deze wet de bevelen uit te vaardigen die deze
wet kent. Deze bevelen zijn tot het moment van inwerkingtreding van de
wet niet vereist. Vanaf het moment waarop de wet in werking treedt
kunnen zij - mits wordt voldaan aan de materiële voorwaarden van de
wet - gelden als een bevel, dat na het inwerkingtreden van deze wet is
uitgevaardigd. Officieren van justitie worden op deze wijze in staat
gesteld opsporingsonderzoeken reeds voor het in werking treden van
deze wet zo in te richten, dat aan de nieuwe regels voldaan wordt."
(Kamerstukken II 1996-1997, 25 403, nr. 3, blz. 95-96).
De Nota naar aanleiding van het verslag aan de Tweede Kamer houdt ten aanzien van art. V - voorzover hier van belang - voorts in: "Bevelen als omschreven in dit wetsontwerp kunnen de rechtsgevolgen hebben die deze wet eraan verbindt vanaf het moment waarop deze wet in werking treedt. Dit artikel bepaalt slechts dat bevelen die voorafgaand aan het in werking treden van deze wet gegeven zijn, vanaf het in werking treden van deze wet deze rechtskracht hebben. De wet verbindt derhalve eerst vanaf het moment van haar inwerkingtreding, voor het toekomende, rechtskracht aan deze bevelen. (...)." (Kamerstukken II 1996-1997, 25 403, nr. 7, blz. 88).
3.5. Hetgeen in het in 3.1 bedoelde verweer is aangevoerd heeft
blijkens de pleitnota in hoger beroep betrekking op handelingen van
politie en Openbaar Ministerie die tot en met 17 mei 1999 hebben
plaatsgevonden. Daarop waren dus, zoals uit het hiervoor overwogene
volgt, de bepalingen van de Wet en derhalve ook art 126gg (oud) Sv
niet van toepassing.
3.6. Reeds daarom faalt het middel.
4. Beoordeling van het tweede, het derde en het vierde middel
4.1. Het tweede middel bevat de klacht dat het Hof art. 126gg (oud) Sv
heeft geschonden door op onjuiste gronden te oordelen dat het bestaan
van een fundamentele inbreuk op de beginselen van behoorlijke
procesorde niet aannemelijk is geworden. Het derde middel strekt ten
betoge dat art. 126gg (oud) Sv is geschonden doordat het Hof ten
onrechte niet heeft beslist op het verweer dat niet gebleken is dat is
voldaan aan de vereisten voor het instellen van een verkennend
onderzoek. Het vierde middel bevat de klacht dat het Hof het verweer,
inhoudende dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in de
vervolging moet worden verklaard aangezien de inbeslagneming op 17
december 1999 "niet conform de Wet BOB" heeft plaatsgevonden, op
onjuiste gronden heeft verworpen.
4.2. Omdat deze middelen uitgaan van de schending van art. 126gg Sv
danwel van de toepassing van de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden
kunnen deze middelen, gezien hetgeen hiervoor in 3.5 is overwogen,
evenmin tot cassatie leiden.
5. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak
De verdachte, die in preventieve hechtenis verkeerde, heeft op 11 juni 2001 beroep in cassatie ingesteld. Blijkens een op de inventaris van de stukken geplaatst stempel zijn deze op 6 mei 2002 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. De zaak is ter terechtzitting van de Hoge Raad van 12 november 2002 voor de eerste maal behandeld, hetgeen ertoe leidt dat de Hoge Raad uitspraak doet nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden, hetgeen zal moeten leiden tot strafvermindering.
6. Slotsom
Nu de middelen niet tot cassatie kunnen leiden, terwijl de Hoge Raad
geen andere dan de hiervoor onder 5 genoemde grond aanwezig oordeelt
waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden
vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt
moet worden beslist.
7. Beslissing
De Hoge Raad:
Vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de
duur van de opgelegde gevangenisstraf;
Vermindert deze in die zin dat deze vier jaar en twee maanden beloopt;
Verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als
voorzitter, en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens en J.P.
Balkema, in bijzijn van de waarnemend-griffier I.W.P. Verboon, en
uitgesproken op 8 april 2003.
*** Conclusie ***
Nr. 01038/02
Mr Jörg
Zitting 17 december 2002
Conclusie inzake:
1. Verzoeker is door het gerechtshof te 's-Hertogenbosch bij arrest
van 29 mei 2001 wegens overtredingen van de Opiumwet en het deelnemen
aan een criminele organisatie veroordeeld tot een gevangenisstraf van
vier jaren en zes maanden.
2. Namens verzoeker heeft mr. G.G.J. Knoops, advocaat te Amsterdam,
vijf middelen van cassatie voorgesteld. Bij aanvullende conclusie
heeft mr. Knoops tijdig het derde middel nader toegelicht. Het vijfde
middel, dat op een later tijdstip - binnen de termijn - is ingediend,
is bij brief van 10 december 2002 ingetrokken. Deze zaak hangt samen
met zaaknummer 01039/02, , in welke zaak vandaag
eveneens conclusie wordt genomen.
3. Het eerste middel klaagt over schending van art. 126gg Sv,
aangezien het hof heeft geoordeeld dat een misdaadanalyse geen deel
uitmaakt van een verkennend onderzoek en dat de wet niet voorziet in
rechterlijke controle op een dergelijk verkennend onderzoek.
4. Het hof heeft het verweer als volgt verworpen:
"In de door de verdediging bedoelde mededeling van het openbaar
ministerie nopens "BOB-conform" optreden vindt het hof aanleiding om
in het onderhavige geval de gewraakte werkzaamheid van de politie,
inhoudende -kort gezegd- de misdaadanalyse die als
potentiële verdachte tot resultaat heeft gehad, in het licht van de
sedert de inwerkingtreding van de Wet bijzondere
opsporingsbevoegdheden geldende regels te beschouwen.
Het verkennend onderzoek, waarop de verdediging doelt, kenmerkt zich
daardoor, dat er van een op een of meer personen herleidbaar redelijk
vermoeden van schuld aan een strafbaar feit nog geen sprake is, dat er
(alzo) nog geen wettelijke opsporingsbevoegdheden worden uitgeoefend
en dat het strekt tot verbetering van de informatiepositie van politie
en justitie ter voorbereiding van een eventueel opsporingsonderzoek.
De onderhavige misdaadanalyse kan niet worden geacht van een
verkennend onderzoek deel uit te maken, nu die toch door zijn aard
daaraan vooraf gaat.
Maar ook indien dat wel het geval zou zijn, zou de klacht dat rechter
en verdediging inzicht in het verkennend onderzoek is onthouden geen
doel treffen, omdat zij miskent dat de wet in controle door de
strafrechter op een zodanig onderzoek niet voorziet. Dit laatste kan
slechts op grond van algemene beginselen van een behoorlijk proces
uitzondering lijden, indien zich ernstige aanwijzingen voordoen dat
bij dat onderzoek onrechtmatig is gehandeld.
Met betrekking tot de "analyse-fase" is dat niet anders.
Uit verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep zijn te dien
aanzien zulke aanwijzingen niet naar voren gekomen.
De verdediging heeft onder verwijzing naar het arrest HR 1 juni 1999,
NJ 1999, 567, nog aangevoerd, dat hoewel het voorgaande betrekking
heeft op de verdachte ook in deze zaak
niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie niet is
uitgesloten, maar dat betoog kan de verdachte niet baten, omdat het er
aan voorbij ziet dat er alsdan sprake moet zijn van een buitengewone
situatie, waarin op de beginselen van een behoorlijke procesorde een
fundamentele inbreuk is gemaakt. Een zodanige inbreuk is bij het
onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep evenwel niet aannemelijk
geworden.
Het hof verwerpt bijgevolg het verweer."
5. Vooropgesteld moet worden dat op het moment van de start van het
onderzoek art. 126gg Sv nog niet in werking was getreden. Dat is
immers geweest: 1 februari 2000, terwijl voor het oriënterende
onderzoek dat op de misdaadanalyse volgde op 17 mei 1999 het groene
licht werd gegeven. Het gerechtelijk vooronderzoek is in 1999 geopend.
Afgetapt werd eveneens in 1999. Het hof heeft het handelen van
justitie niettemin aan de BOB-normen getoetst, na een mededeling van
het openbaar ministerie betreffende BOB-conform optreden. Het hof
heeft dit kennelijk gedaan met het oog op het volgende.
6. Artikel V van de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden bevat de
volgende bepaling:
"1. Bevelen en overeenkomsten, uitgevaardigd of gesloten voorafgaand
aan het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, gelden als bevelen
en overeenkomsten in de zin van de artikelen 126g tot en met 126z
alsmede de artikelen 126ff en 126gg, indien zij aan de in het
toepasselijke artikel gestelde eisen voldoen.
2. In zaken waarin voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet
is bepaald dat gegevensverkeer wordt afgetapt en opgenomen of
gevorderd dat inlichtingen terzake van gegevensverkeer worden
verstrekt, blijven de artikelen 125f, 125g en 125h van het Wetboek van
Strafvordering, zoals zij luidden voor het tijdstip van
inwerkingtreding van de wet, van kracht."
7. In de Memorie van Toelichting wordt over het eerste lid van dit
artikel het volgende opgemerkt:
" maakt het eerste lid van dit artikel het
mogelijk, reeds voorafgaand aan deze wet de bevelen uit te vaardigen
die deze wet kent. Deze bevelen zijn tot het moment van
inwerkingtreding van de wet niet vereist. Vanaf het moment waarop de
wet in werking treedt kunnen zij - mits wordt voldaan aan de materiële
voorwaarden van de wet - gelden als een bevel, dat na het
inwerkingtreden van deze wet is uitgevaardigd. Officieren van justitie
worden op deze wijze in staat gesteld opsporingsonderzoeken reeds voor
het in werking treden van deze wet zo in te richten, dat aan de nieuwe
regels voldaan wordt."
Kamerstukken II 1996-1997, 25 403, nr. 3, p. 95-96)
8. De minister van justitie heeft dit artikel nader toegelicht en
daarbij gesteld dat het niet de bedoeling is activiteiten die thans
nog niet zijn toegelaten met terugwerkende kracht alsnog rechtmatig te
maken:
"Bevelen als omschreven in dit wetsontwerp kunnen eerst de
rechtsgevolgen hebben die deze wet eraan verbindt vanaf het moment
waarop deze wet in werking treedt. Dit artikel bepaalt slechts dat
bevelen die voorafgaand aan het in werking treden van deze wet gegeven
zijn, vanaf het in werking treden van deze wet deze rechtskracht
hebben. De wet verbindt derhalve eerst vanaf het moment van haar
inwerkingtreding, voor het toekomende, rechtskracht aan deze bevelen.
Voorafgaande aan de inwerkingtreding van de wet kunnen slechts bevelen
gegeven worden met betrekking tot methoden die reeds zonder
inwerkingtreding van de wet zijn toegestaan, zoals een bevel tot
observatie of een bevel tot infiltratie. Dergelijke bevelen kunnen
reeds worden afgestemd op de eisen van de nog in werking te treden wet
en kunnen na inwerkingtreding gelden als op basis van de wet afgegeven
bevelen."
Kamerstukken II 1996-1997, 25 403, nr. 7, p. 88.
9. Geconstateerd moet worden dat het hof derhalve onverplicht een standaard heeft aangelegd die ten tijde van het gewraakte overheidshandelen nog niet wettelijk van kracht was, terwijl van de nieuwe bevoegdheden geen gebruik werd gemaakt na de inwerkingtreding van de Wet-Bob. In zoverre is het cassatiemiddel reeds kansloos omdat het van schending van art. 126gg Sv uitgaat, welk artikel het overheidshandelen van dat moment niet bepaalde en beperkte.
10. In de tweede plaats heeft de bovengenoemde bepaling van
overgangsrecht tot gevolg dat indien de gegeven bevelen materieel niet
aan de eisen van de nieuwe wet zouden voldoen, die bevelen dan ook
niet als bevelen volgens de Wet-Bob zouden gelden. In zoverre is het
cassatiemiddel eveneens tot mislukken gedoemd.
11. Voor de goede orde merk ik op dat in cassatie niet als
alternatieve klacht is geformuleerd dat de richtlijn van het College
van P-Gs van 1 (niet: 6) januari 1999 is geschonden, waarin wordt
aangestuurd op BOB-conform optreden, hetgeen nog wel in hoger beroep
is bepleit. Het daar bepleite standpunt - inhoudende dat die richtlijn
'recht' in de zin van (thans) art. 79, eerste lid aanhef en sub b, RO
was - lijkt mij ook onjuist. Deze richtlijn bevatte immers geen
behoorlijk bekendgemaakte regels noch regels die zich naar hun inhoud
en strekking ertoe leenden jegens betrokkenen als rechtsregels te
worden toegepast. Het waren geen waarborg-, maar pure instructienormen
(cf. HR 19 juni 1990, 1991, 119; HR 29 maart 1994, NJ 1994, 577).
12. Het cassatiemiddel moet ook falen, omdat het omstreden
overheidsoptreden betrekking heeft op het maken van een
misdaadanalyse, waaruit niet verzoeker, maar als
potentiële verdachte naar voren kwam. Aan verzoeker komt derhalve niet
het recht toe te klagen over de opvatting van het hof dat de bedoelde
misdaadanalyse- geen deel uitmaakte van het verkennend
onderzoek, en de wet niet voorziet in rechterlijke controle daarop
(cf. HR 15 maart 1994, NJ 1994, 511; HR 22 maart 1994, NJ 1994, 512;
HR 23 april 1996, NJ 1997, 370).
13. Omdat niettemin een interessant punt wordt aangesneden, en de
rechtsontwikkeling gediend is met een - zij het thans nog -
vrijblijvende bespreking ervan, wil ik er toch aandacht aan besteden.
14. In de Memorie van Toelichting wordt over het verkennend onderzoek
het volgende gezegd:
"Het is noodzakelijk gebleken onder omstandigheden onderzoek te kunnen
doen naar sectoren van de samenleving om vast te stellen of en op
welke wijze daarbinnen misdrijven worden beraamd of gepleegd. Soms
worden daartoe op grote schaal persoonsgegevens vastgelegd, die
afkomstig zijn hetzij uit open bronnen, hetzij, op basis van
vrijwillige medewerking, van particulieren. Dit onderzoek gaat aan de
opsporing vooraf. Het heeft ten doel te komen tot beslissingen over
het starten van een of meer opsporingsonderzoeken.
Doorgaans zullen reeds voldoende feiten en omstandigheden bekend zijn
die aanleiding geven voor een vermoeden dat misdrijven zijn gepleegd
of worden beraamd en zou dus direct een opsporingsonderzoek gestart
kunnen worden. Het kan echter noodzakelijk zijn eerst onderzoek te
doen naar de gehele sector, teneinde vast te stellen op welke wijze de
criminaliteit zich daarin genesteld heeft. In dat geval wordt niet
alleen een verdachte of een 'betrokkene' bij de georganiseerde
criminaliteit onderzocht, maar wordt een veel grotere en lossere
verzameling van personen onderzocht.
Dit onderzoek kan inbreuk maken op de persoonlijke levenssfeer van de
personen die deel uitmaken van de onderzochte groeperingen,
bijvoorbeeld doordat omtrent deze personen gegevens worden vastgelegd
zonder dat zij verdachte of 'betrokkene' zijn. Het gegeven dat deze
gegevens zijn ontleend aan open bronnen doet hieraan niet af. Daarom
wordt voorgesteld dit verkennend onderzoek een wettelijke basis te
geven."
(Kamerstukken II, 25403, nr. 3, p. 49)
en
"Het opsporingsonderzoek als bedoeld in artikel 132a kan gezien worden
als onderdeel van een meeromvattend proces van informatiegaring. De
basis-activiteit van dit proces is het opbouwen en in stand houden van
een goede informatiepositie, in het belang van de strafrechtelijke
handhaving van de rechtsorde. Bepaalde vormen van criminaliteit kunnen
alleen, dan wel op veel effectievere wijze worden aangepakt, wanneer
de politie een informatiepositie van een zeker niveau heeft. Dit is de
ratio achter het in het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet
politieregisters geregelde register zware criminaliteit. De Wet
politieregisters voorziet in een regime voor het opslaan, bewerken en
gebruiken van gegevens. Deze wet bepaalt dat opslag, bewerking en
gebruik van gegevens door de politie alleen kan plaatsvinden, indien
dit nodig is in het kader van de uitvoering van de politietaak. Deze
wet geeft geen bevoegdheden tot het vergaren van gegevens. De gegevens
die zijn opgeslagen in een politieregister kunnen zijn verkregen uit
opsporingsonderzoek, verkennend onderzoek, of de toepassing van
niet-ingrijpende middelen, zoals het ogen en oren openhouden, of het
inzetten van een informant op andere wijze dan voorzien in artikel
126v (zie hierna paragraaf 4.1). Dergelijke niet-ingrijpende middelen
worden niet in de wet geregeld, omdat zij geen inbreuk op de privacy
maken. Dit wil niet zeggen dat zij zonder enige beperking mogen worden
toegepast. Zij zijn alleen toegestaan, indien zij passen binnen en
dienen ter uitvoering van de politietaak, met betrekking tot de
strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde. Dit betekent dat
burgers gevrijwaard zijn van politiële activiteit indien hun persoon
geen aanleiding geeft tot politiële bemoeienis.
Op basis van deze informatiepositie kunnen misdaadanalyses worden
gemaakt en kunnen prioriteiten in de opsporing worden gesteld. In dit
kader kan blijken dat het van belang is dat bijvoorbeeld een
verkennend onderzoek wordt gedaan, als bedoeld in artikel 126ff van
het wetsvoorstel (zie hierna paragraaf 5). Er dienen dan feiten of
omstandigheden te zijn waaruit aanwijzingen voortvloeien dat binnen
verzamelingen van personen misdrijven worden beraamd of gepleegd als
omschreven in artikel 67, eerste lid, die gezien hun aard of de
samenhang met andere misdrijven die binnen die verzamelingen van
personen worden beraamd of gepleegd een ernstige inbreuk op de
rechtsorde opleveren."
(Kamerstukken II, 25403, nr. 3, p. 8)
15. Met de inwerkingtreding van de Wet bijzondere
opsporingsbevoegdheden (Stb. 1999, 245, inwerkingtreding 1 februari
2000) is het begrip opsporing verruimd. Ingevolge art. 132a Sv wordt
onder opsporingsonderzoek verstaan het onderzoek onder leiding van de
officier van justitie naar aanleiding van een redelijk vermoeden dat
een strafbaar feit is begaan of dat in georganiseerd verband
misdrijven worden beraamd of gepleegd, als omschreven in artikel 67,
eerste lid, Sv die gezien hun aard of samenhang met andere misdrijven
die in dat georganiseerd verband worden beraamd of gepleegd een
ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren, met als doel het nemen
van strafvorderlijke beslissingen.
16. De fase van het verkennend onderzoek gaat aan de fase van de
opsporing vooraf. Art. 126gg Sv spreekt immers nadrukkelijk over de
voorbereiding van opsporing. Bij een verkennend onderzoek gaat het er
om dat een onderzoek wordt ingesteld naar sectoren van de samenleving
om vast te stellen of en op welke wijze daarbinnen misdrijven worden
beraamd of gepleegd. Het onderzoek heeft ten doel te komen tot
beslissingen over het starten van een of meer opsporingsonderzoeken.
Voor een verkennend onderzoek dienen er feiten of omstandigheden te
zijn waaruit aanwijzingen voortvloeien dat binnen verzamelingen van
personen misdrijven worden beraamd of gepleegd als omschreven in
artikel 67. Het stadium van een redelijk vermoeden is op dat moment
nog niet bereikt.
17. De officier van justitie kan een verkennend onderzoek bevelen
indien uit feiten of omstandigheden aanwijzingen voortvloeien dat
binnen verzamelingen van personen misdrijven worden beraamd of
gepleegd als omschreven in art. 67, eerste lid, Sv, en die op een in
art. 129gg Sv omschreven wijze gevaar voor de rechtsorde opleveren.
18. In het middel wordt gesteld dat de misdaadanalyse, welke ten grondslag lag aan het onderhavige onderzoek, deel uitmaakt van een verkennend onderzoek. De advocaat-generaal bij het hof heeft in zijn requisitoir de start van het onderzoek en de verschillende fases van het onderzoek uiteengezet. Daaruit blijkt dat in begin 1999 in het driehoeksoverleg een keuze werd gemaakt uit mogelijke onderwerpen voor grootschalige recherche-onderzoeken. Door de driehoek werd bepaald op welk soort criminaliteit de Dienst Centrale Recherche zich moest richten: de vervaardiging en export van synthetische drugs.
19. Op grond van verzamelde informatie uit de verschillende systemen van de politie werd er een analyse gemaakt waaruit de betrokkenheid van diverse personen bij de productie, verkoop en export van XTC-pillen en de verschillende netwerken, waarin deze mensen zouden participeren, naar voren kwamen. Deze misdaadanalyse is op 17 mei 1999 voor de officier van justitie aanleiding geweest om een onderzoek op te starten rond de persoon van .
20. Uit het overzicht dat de advocaat-generaal bij het hof gegeven heeft, blijkt dat het doel van de misdaadanalyse was om te bezien of het gekozen beleid van het driehoeksoverleg operationeel gemaakt kon worden. Ten tijde van het opstarten van de misdaadanalyse was evenwel nog niet bekend welke groepen en welke personen zich bezig hielden met de vervaardiging en de export van synthetische drugs. Om in de termen van de wet te spreken: ten tijde van het starten van de misdaadanalyse waren er uit feiten of omstandigheden geen aanwijzingen bekend dat binnen verzamelingen van personen misdrijven worden beraamd of gepleegd als omschreven in art. 67, eerste lid, Sv.
21. Uit het bovenstaande volgt dat het feitelijk ten overvloede
gegeven oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting
getuigt.
22. Dat de aan het wettelijk geregelde verkennende onderzoek
voorafgaande misdaadanalyse niet openbaar wordt gemaakt, niet aan de
stukken wordt toegevoegd, lijkt mij overigens nogal voor de hand te
liggen; evenals de nieuwsgierigheid daarnaar van lieden die de wet
niet naleven.
23. Het middel bevat verder de klacht dat het hof ten onrechte heeft
geoordeeld dat de wet niet voorziet in rechterlijke controle op een
verkennend onderzoek. Afgezien van alle voorgaande opmerkingen keert
deze klacht zich uitsluitend tegen een overweging ten overvloede zodat
deze eens te meer geen doel zou treffen (zie Van Dorst, Cassatie in
strafzaken, 4e, p. 83). Niettemin wil ik er om dezelfde reden wel
aandacht aan besteden.
24. De rechter kan op grond van art. 359a Sv gevolgen verbinden aan
vormverzuimen die hebben plaatsgevonden tijdens het voorbereidend
onderzoek. Volgens de wetgever behoort het verkennend onderzoek niet
tot dit voorbereidend onderzoek. Een inbreuk op de privacy van de
verdachte kan echter wel een reden zijn voor de strafrechter om te
bezien of het politieoptreden onrechtmatig is geweest. In de Memorie
van Toelichting staat:
"Dit onderzoek kan inbreuk maken op de persoonlijke
levenssfeer van de personen die deel uitmaken van de onderzochte
groeperingen, bijvoorbeeld doordat omtrent deze personen gegevens
worden vastgelegd zonder dat zij verdachte of 'betrokkene' zijn. Het
gegeven dat deze gegevens zijn ontleend aan open bronnen doet hieraan
niet af. Daarom wordt voorgesteld dit verkennend onderzoek een
wettelijke basis te geven."
Kamerstukken II 1996-1997, 25 403, nr. 2, p. 49.
Toetsing door de rechter van het verkennend onderzoek is derhalve tot
op zekere hoogte mogelijk (zie Mevis/ Blom in T&C Sv, 4e, aant. 22 op
art. 126gg). Het oordeel van het hof dat controle door de strafrechter
slechts kan plaats vinden op grond van algemene beginselen van een
behoorlijk proces, indien zich ernstige aanwijzingen voordoen dat bij
dat onderzoek onrechtmatig is gehandeld, is juist.
25. Voor zover dit nog niet duidelijk mocht zijn: het middel faalt.
26. Het tweede middel borduurt voort op het eerste middel. Het hof zou
op onjuiste gronden hebben aangenomen dat het bestaan van een
fundamentele inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde
niet aannemelijk zou zijn geworden.
27. Deze overweging van het hof bevat een feitelijk oordeel, welk
oordeel slechts op zijn begrijpelijkheid getoetst kan worden.
Aangezien uit de toelichting op het middel blijkt dat de verdediging
op grond van alle relevante (proces) stukken een en ander aannemelijk
had willen maken, is het oordeel van het hof dienaangaande niet
onbegrijpelijk.
28. Het middel faalt.
29. Het derde middel bevat de klacht dat het hof niet gemotiveerd
heeft gereageerd op het ter terechtzitting gedane verweer dat ten deze
niet gebleken is van het voldaan zijn aan de vereisten voor het kunnen
instellen van een verkennend onderzoek.
30. Het middel deelt in het lot van het eerste middel, maar ook hier
wil ik er wel op ingaan. De pleitnota in hoger beroep bevat de passage
dat het verkennend onderzoek in deze zaak tot 17 mei 1999 - door het
hof betiteld als oriënterend onderzoek - niet heeft voldaan aan de
vereisten van art. 126gg Sv en derhalve deze fase als onrechtmatig
dient te worden betiteld.
31. Het hof heeft in zijn arrest op p. 9-10 het verweer als volgt
samengevat en verworpen:
"Namens de verdachte is op de gronden als weergegeven onder "De
ontvankelijkheid van het openbaar ministerie" ten verweer betoogd, dat
de werkzaamheid van de politie met betrekking tot in
de periode tot aan 17 mei 1999 moet worden aangemerkt als een
verkennend onderzoek als bedoeld in artikel 126gg van het wetboek van
strafvordering.
Aangezien - zakelijk weergegeven - niet duidelijk is geworden of er
voor het instellen van een zodanig onderzoek voldoende aanwijzingen
als bedoeld in evengemeld artikel bestonden en van dat onderzoek geen
althans onvoldoende verslaglegging heeft plaatsgevonden heeft dat
plaatsgehad in strijd met de wet c.q. het recht en dienen de daaruit
voortvloeiende onderzoeksresultaten als onrechtmatig verkregen te
worden beschouwd.
Om die reden moet verdachte van de gehele tenlastelegging worden
vrijgesproken.
Het hof overweegt dat het betoog faalt aangezien de onderhavige
misdaadanalyse -het hof verwijst naar hetgeen het hierboven onder De
ontvankelijkheid van het openbaar ministerie heeft overwogen- niet kan
worden geacht deel uit te maken van een verkennend onderzoek.
Het verweer wordt verworpen."
32. Het middel stelt dat het niet gaat over de vraag of een
misdaadanalyse deel uitmaakt van een verkennend onderzoek, maar om de
vraag of aan dit verkennend onderzoek voldoende feiten en
omstandigheden ten grondslag zijn gelegd. Het middel gaat er derhalve
van uit dat in de periode voor 17 mei 1999 sprake is geweest van een
verkennend onderzoek. Het hof heeft op p. 6 van zijn arrest overwogen:
"Het verkennend onderzoek, waarop de verdediging doelt, kenmerkt zich
daardoor, dat er van een of meer personen herleidbaar redelijk
vermoeden van schuld aan een strafbaar feit nog geen sprake is, dat er
(alzo) nog geen wettelijke opsporingsbevoegdheden worden uitgeoefend
en dat het strekt tot verbetering van de informatiepositie van de
politie en justitie ter voorbereiding van een eventueel
opsporingsonderzoek.
De onderhavige misdaadanalyse kan niet worden geacht van een
verkennend onderzoek deel uit te maken, nu die toch door zijn aard
daaraan vooraf gaat."
33. Uit deze overweging volgt dat het hof van oordeel is dat in de
fase voorafgaand aan 17 mei 1999 geen sprake was van een verkennend
onderzoek in de zin van art. 126gg Sv. De klachten in het middel die
uitgaan van een andere lezing van het arrest, falen derhalve.
34. Het vierde middel bevat de klacht dat het hof het verweer,
inhoudende dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in zijn
vervolging moet worden verklaard aangezien de inbeslagneming d.d. 17
december 1999 niet conform de Wet BOB heeft plaatsgevonden, ten
onrechte heeft verworpen.
35. Ook hier is het middel reeds tot mislukken gedoemd omdat het
toepassing wil geven aan een wet die destijds nog niet gold. Ik
verwijs naar punt 5. Bovendien komt (ook) hier het
relativiteitsvereiste om de hoek kijken: wiens recht werd bij de te
late inkijkoperatie geschonden? Eigenaar van de loods waarin een
inkijkoperatie heeft plaats gevonden was ene , terwijl
het bekeken gedeelte was verhuurd aan ene . Het
relativiteitsvereiste heeft voorts na de invoering van de BOB op het
punt van het 'doorlaten' in de jurisprudentie een bijzondere dimensie
gekregen. Uit de tekst en de wetsgeschiedenis blijkt niet dat art.
126ff Sv in het leven is geroepen ter bescherming van verdachten. De
controle op de naleving van dit wettelijke verbod is bij andere
instanties gelokaliseerd (zie de arresten van de Hoge Raad in dezen
van 2 juli 2002, LJN AD9915; 15 oktober 2002, zaaknr. 00267/02 en 10
december 2002, 00909/02). Het citeren van het overigens rechtens niet
onjuiste en niet onbegrijpelijk oordeel van het hof omtrent de
omstreden inbeslagneming kan daarom achterwege blijven.
36. Het middel faalt derhalve.
37. Ambtshalve wil ik de aandacht van Uw Raad vragen voor het
volgende. Verzoeker, die gedetineerd is, heeft op 11 juni 2001 beroep
in cassatie ingesteld. Sindsdien zijn 17 maanden verstreken alvorens
de zaak op 12 november 2002 de eerste maal ter terechtzitting van de
Hoge Raad is behandeld. Dit betekent voorts dat de Hoge Raad in de
voorliggende zaak pas na ruim 19 maanden uitspraak zal doen.
38. Van bijzondere omstandigheden die dit tijdsverloop kunnen
rechtvaardigen is mij niet gebleken. Aldus is sprake van schending van
de redelijke termijn. Zulks dient na afweging van de in het geding
zijnde belangen niet tot iets anders dan strafvermindering te leiden.
De Hoge Raad zal na constatering van overschrijding van de redelijke
termijn voor berechting de mate van overschrijding kunnen
verdisconteren in de opnieuw te bepalen straf.
39. Alle middelen falen, zodat op de aangevoerde gronden het
cassatieberoep verworpen moet worden.
40. Deze conclusie strekt ertoe dat de bestreden uitspraak zal worden
vernietigd, doch uitsluitend ten aanzien van de bepaling van de straf,
in dier voege dat de Hoge Raad de opgelegde straf zodanig zal
verminderen dat de inbreuk op verzoekers recht op berechting binnen
een redelijke termijn in voldoende mate zal zijn gecompenseerd, en dat
het beroep voor het overige zal worden verworpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG