Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AE8771 Zaaknr: 01022/01 B
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 8-04-2003
Datum publicatie: 8-04-2003
Soort zaak: straf -
Soort procedure: cassatie
8 april 2003
Strafkamer
nr. 01022/01 B
KD/SM
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
op het beroep in cassatie tegen een beschikking van de
Arrondissementsrechtbank te Rotterdam van 23 juni 2000, nummer RK
00/519, op een klaagschrift als bedoeld in artikel 552a van het
Wetboek van Strafvordering, ingediend door het Openbaar Ministerie te
Rotterdam in de zaak van:
, gevestigd te .
1. De bestreden beschikking
De Rechtbank heeft het beklag gegrond verklaard en de teruggave gelast
aan van het onder haar inbeslaggenomene.
2. Geding in cassatie
2.1. Het beroep is ingesteld door de Officier van Justitie. Deze heeft
bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is
aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. Namens
klaagster hebben mr. C. Waling en mr. T.B. Trotman, advocaten te
's-Gravenhage, het cassatieberoep tegengesproken.
De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de
bestreden beschikking zal vernietigen en de zaak zal verwijzen naar
het Gerechtshof te 's-Gravenhage teneinde op het bestaande beklag
opnieuw te worden berecht en afgedaan.
2.2. De Hoge Raad heeft kennis genomen van het schriftelijk commentaar
van mr. C. Waling en mr. T.B. Trotman op de conclusie van de
Advocaat-Generaal.
3. Beoordeling van het middel
3.1. Het middel komt op tegen het oordeel van de Rechtbank dat bij het
leggen van het beslag en het voortduren daarvan door het Openbaar
Ministerie in een geval als het onderhavige aannemelijk moet worden
gemaakt dat is voldaan aan het beginsel van subsidiariteit. Blijkens
de toelichting had volgens de Officier van Justitie de rechter er
juist van moeten uitgaan dat het Openbaar Ministerie moet worden
geacht te hebben gehandeld in overeenstemming met het
subsidiariteitsbeginsel, zolang het tegendeel niet uitdrukkelijk was
gebleken.
3.2. De Rechtbank heeft het klaagschrift van klaagster strekkende tot
teruggave aan haar van de inbeslaggenomen zipschijf gegrond verklaard
en daartoe - voorzover hier van belang - als volgt overwogen:
"Journalisten in dienst van klaagster zijn op zeker moment benaderd
door (een) onbekende(n) - hierna te noemen: de bron - met een verhaal
over een "hack" - computervredebreuk - bij de internetprovider ;
bij die hack zouden interne e-mails en wachtwoorden zijn ontvreemd.
Dit verhaal werd ondersteund door bestanden die de journalisten
vervolgens van de bron bezorgd hadden gekregen, onder toezegging dat
de identiteit van de bron geheim zou worden gehouden; aan de hand van
die bestanden konden de journalisten bepaalde beweringen verifiëren.
Daarna heeft klaagster naar aanleiding van die informatie artikelen
van de hand van die journalisten gepubliceerd in haar krant.
Naar aanleiding van een uitleveringsbevel van de Officier van Justitie
ex artikel 96a van het Wetboek van Strafvordering is de zogenaamde
zipschijf waarop bedoelde bestanden voorkomen inbeslaggenomen, met
dien verstande dat die schijf - ingevolge een afspraak tussen de
advocaat van klaagster en de Officier van Justitie - is gedeponeerd
bij een notaris; de Officier van Justitie en de politie hebben dus van
die gegevens nog geen kennis kunnen nemen, dat zal ingevolge die
afspraak eerst geschieden indien en zodra er een onherroepelijke
beslissing van de rechter voorligt.
De vraag die partijen thans verdeeld houdt is die naar de
verenigbaarheid van de inbeslagneming met artikel 10 van het Europees
Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele
vrijheden.
In raadkamer is voldoende aannemelijk geworden dat uit de zipschijf in
kwestie de identiteit van de verzender van de gegevens technisch
zonder meer is af te leiden, dat deze verzender de bron van klaagster
is (aan wie zoals gezegd geheimhouding is beloofd) en tenslotte, dat
het vooral deze identiteitsgegevens zijn waarin het Openbaar
Ministerie is geïnteresseerd omdat aannemelijk is dat de bron als
verdachte van de computervredebreuk zal zijn aan te merken, of wel dat
deze tenminste op enigerlei wijze voor de vervolging relevante
inlichtingen zal kunnen verschaffen.
Vooropgesteld dient te worden dat het in artikel 10 lid 1 van het
Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de
fundamentele vrijheden vastgelegde recht van vrijheid van
meningsuiting en de daaruit voortvloeiende persvrijheid meebrengen,
dat een journalist in beginsel gerechtigd is zijn bronnen geheim te
houden. De waakhondfunctie van de pers - die in dit geval niet alleen
in theorie, maar ook in feite aan de orde is - komt anders in gevaar.
Anders dan de Officier van Justitie heeft betoogd blijkt uit hetgeen
hiervoor werd vastgesteld dat deze inbeslagneming gelijk te stellen is
met een bevel tot het openbaren van de journalistieke bron; uit de
gegevens op de zipschijf kan de identiteit van die bron immers worden
afgeleid.
Een dergelijk bevel is slechts gerechtvaardigd als is voldaan aan de
voorwaarden van artikel 10 lid 2 van het Europees Verdrag tot
bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden.
Dat het Wetboek van Strafvordering een wettelijke basis verschaft is
duidelijk, evenals de omstandigheid dat het doel van de inbeslagneming
tot de in dat artikellid genoemde categorieën behoort.
Het komt daarom aan op de vraag of deze maatregel noodzakelijk is te
achten ter bereiking van dat doel in een democratische samenleving. Nu
het in het geding zijnde beginsel van persvrijheid moet worden
aangemerkt als een zwaarwegend publiek belang, dient daartegenover dus
een nog zwaarwegender belang van - in casu - strafvordering te staan.
Daartoe is een afweging nodig, waarbij getoetst dient te worden of is
voldaan aan de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit;
voormelde, uit het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van
de mens en de fundamentele vrijheden voortvloeiende, systematiek
brengt mee dat het aan de Officier van Justitie is om zulks
aannemelijk te maken. Slechts in dat verband kan de door de Officier
van Justitie opgeworpen mogelijkheid dat deze bron zelf als verdachte
is aan te merken aan de orde zijn.
In het kader van deze afweging dient te worden vastgesteld dat het
hier een als ernstig te kenschetsen delict betreft. Aannemelijk is
geworden dat bij deze hack niet alleen geheime bestanden zijn
weggenomen, maar ook bestanden zijn beschadigd en dat het netwerk van
geruime tijd heeft "platgelegen"; daaruit is aanzienlijke schade
voortgevloeid voor en zijn ook, zoals klaagster zelf in haar
artikelen heeft aangegeven, derde, met name klanten van ,
gedupeerd. Dit type feiten werkt bovendien, naar algemeen bekend
verondersteld mag worden, ook in ruimere sfeer ontregelend op het
ordelijk verloop van het (economisch) leven in de huidige samenleving
en wekt onrust op.
Aan het voorgaande doet niet af dat niet aannemelijk is geworden dat
sprake is geweest van verdere verzwarende factoren, zoals de door de
Officier van Justitie geopperde afdreiging of verkoop van ontvreemde
gegevens, en evenmin dat leven, veiligheid en gezondheid van personen
niet in het geding zijn.
Het voorgaande afwegende, en mede in aanmerking genomen dat er een
reële kans bestaat dat de bron zelf betrokken is geweest bij het
plegen van het delict, hetgeen de desbetreffende journalisten bij hun
toezegging tot geheimhouding gelet op voormelde gang van zaken
redelijkerwijs duidelijk moet zijn geweest, moet de conclusie zijn
dat, zij het met een krappe marge, aan de eis van proportionaliteit is
voldaan.
Voor wat betreft de subsidiariteit heeft klaagster gemotiveerd betoogd
dat politie en justitie, mede gelet op de eigenaardigheden van dit
type delicten ook andere mogelijkheden ter beschikking moeten staan om
de identiteit van de dader(s) te achterhalen. De Officier van Justitie
heeft in raadkamer het standpunt ingenomen dat hij geen inhoudelijke
mededelingen kan doen over het onderzoek.
Het beschikbare dossier is uiterst beperkt en over dit onderwerp is in
feite niet meer opgemerkt dan dat de politie al het redelijkerwijs
mogelijke heeft gedaan, daaronder begrepen technisch onderzoek, ook
van de door beschikbaar gestelde gegevens.
Hoezeer ook voor de Officier van Justitie andere belangen kunnen
meebrengen dat hij het niet verantwoord acht meer inzicht te
verschaffen, in die situatie, en in het licht van hetgeen hiervoor
werd overwogen en vastgesteld, is de rechtbank van oordeel dat
onvoldoende aannemelijk is geworden dat aan het beginsel van
subsidiariteit is voldaan."
3.3. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden
vooropgesteld. Een inbreuk op het recht van vrije nieuwsgaring -
waaronder het belang van de bescherming van de bron van de journalist
- kan ingevolge art. 10, tweede lid, EVRM gerechtvaardigd zijn
voorzover is voldaan aan de in die bepaling omschreven voorwaarden.
Dat wil in de eerste plaats zeggen dat het bevel een basis moet hebben
in het nationale recht. De desbetreffende nationale normen moeten een
zekere precisie hebben.
De inbreuk moet in de tweede plaats een van de in art. 10, tweede lid,
EVRM genoemde doeleinden dienen. In de derde plaats moet de inbreuk
ter bereiking van zo'n doel in een democratische samenleving
noodzakelijk zijn. Bij dit laatste spelen beginselen van
subsidiariteit en proportionaliteit een rol.
Er zal daarom in een zaak als de onderhavige moeten worden afgewogen
of de inbreuk noodzakelijk is om het belang van de waarheidsvinding te
dienen en dus of er geen andere, minder bezwarende wegen zijn te
volgen waarlangs dit belang in voldoende mate kan worden gediend.
Voorts zal in de afweging moeten worden betrokken of de inbreuk op het
recht van vrije nieuwsgaring in redelijke verhouding staat tot het te
dienen belang van de waarheidsvinding. Bij die laatste afweging zal
het gewicht van de strafbare feiten waarnaar onderzoek wordt gedaan
een rol spelen (vgl. HR 10 mei 1996, NJ 1996, 578 en HR 9 november
1999, NJ 2000, 461).
3.4. In het licht van hetgeen hiervoor onder 3.3 is overwogen en in
het bijzonder tegen de achtergrond van de daar in de derde plaats
genoemde voorwaarde die bij een inbreuk op de vrijheid van
nieuwsgaring moet zijn vervuld, getuigt de opvatting van de Rechtbank
dat in beginsel het Openbaar Ministerie aannemelijk moet maken dat is
voldaan aan het beginsel van subsidiariteit, niet van een verkeerde
rechtsopvatting. Het gewicht van het in het geding zijnde belang, de
vrijheid van nieuwsgaring, en de omstandigheid dat het Openbaar
Ministerie, zoals in het onderhavige geval, daarop een inbreuk maakt,
vormen voldoende rechtvaardiging voor dit uitgangspunt.
3.5. Het middel berust dus op een onjuiste rechtsopvatting en kan dus
niet tot cassatie leiden.
4. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president C.J.G. Bleichrodt
als voorzitter, en de raadsheren G.J.M. Corstens, A.M.J. van
Buchem-Spapens, J.P. Balkema en B.C. de Savornin Lohman, in bijzijn
van de griffier S.P. Bakker, in raadkamer en uitgesproken ter openbare
terechtzitting van 8 april 2003.
*** Conclusie ***
Nr. 01022/01 B
Mr Wortel
Parket, 24 september 2002
Conclusie inzake:
1. De Arrondissementsrechtbank te Rotterdam heeft bij beschikking van
23 juni 2000 een beklag strekkende tot teruggave van een 'zipschijf'
aan gegrond verklaard.
2. Tegen die beschikking is cassatieberoep ingesteld door de officier
van justitie, die één middel van cassatie heeft voorgesteld.
Namens hebben mrs C. Waling en T.B. Trotman, advocaten te
Den Haag, een schriftuur ingediend waarin het cassatieberoep is
tegengesproken.
3. Het middel bevat de klacht dat de Rechtbank op onjuiste gronden
heeft geoordeeld dat het beslag, althans het voortduren daarvan, niet
in overeenstemming was met het subsidiariteitsbeginsel.
4. Het gaat in deze zaak om het spanningsveld tussen enerzijds een
doeltreffende opsporing en anderzijds de persvrijheid, ingebed in de
door art. 10 EVRM gewaarborgde vrijheid van meningsuiting.
De feitelijke achtergrond laat zich als volgt schetsen.
Bij internetprovider is ingebroken ('gehackt') in
computersystemen. Er zijn gevoelige gegevens zoals wachtwoorden
gekopieerd. De hackers hebben journalisten van in het
bezit van die gekopieerde gegevens gesteld. Die journalisten hebben
hun bron geheimhouding toegezegd, en de gegevens op een zogenaamde
'zipschijf' gezet. In is over het 'hacken' gepubliceerd.
De officier van justitie heeft op de voet van art. 96a Sv
bevolen alle bij haar aanwezige informatie betreffende de
computerinbraak bij ter inbeslagneming uit te leveren. Na overleg
is besloten de 'zipschijf' bij een notaris te deponeren. Justitie zal
er pas kennis van kunnen nemen indien dat bij onherroepelijke
uitspraak wordt toegestaan.
5. In de bestreden uitspraak is overwogen dat bij de behandeling in
raadkamer aannemelijk is geworden dat de identiteit van degene die de
gegevens verzonden heeft zonder meer op de 'zipschijf' is terug te
vinden.
6. Blijkens de aldaar overgelegde pleitaantekeningen is bij de
behandeling in raadkamer namens betoogd dat het bevel tot
uitlevering een inbreuk op art. 10 EVRM vormt waarvoor ingevolge die
bepaling, mede in het licht van EHRM, NJ 1996, 577 (Goodwin) en HR NJ
1996, 578, slechts een rechtvaardiging gevonden zou kunnen worden
indien de inbeslagneming één der in art. 10, tweede lid, EVRM genoemde
doeleinden kan dienen en de inbreuk ook noodzakelijk is om dat doel te
bereiken. Betoogd werd dat de dreigende inbreuk op de persvrijheid,
waaronder het recht van een journalist valt tot het geheimhouden van
zijn bronnen, noch aan het vereiste van proportionaliteit, noch aan
het vereiste van subsidiariteit voldoet.
7. Aan het vereiste van proportionaliteit zou niet voldaan zijn omdat
de op te sporen feiten niet zijn aan te merken als feiten waardoor de
rechtsorde ernstig is geschokt of waardoor grote maatschappelijke
verontwaardiging of onrust is ontstaan. Aan het vereiste van
subsidiariteit zou niet zijn voldaan, aangezien:
" et Openbaar Ministerie naar het oordeel van niet
aannemelijk gemaakt dat in casu geen andere wegen openstaan of
dat zij daartoe pogingen heeft ondernomen om bewijsmateriaal uit
andere bronnen te verzamelen. Anders dan bijvoorbeeld bij de
ongeregeldheden waar de SBS-6 zaak betrekking op had, laten
computerhackers veelvuldig en te herleiden sporen na. Voor -
gespecialiseerde - opsporingsambtenaren zijn deze sporen veelal te
achterhalen en te herleiden naar een verdachte, althans naar de
computer waarvandaan de inbraak heeft plaatsgevonden. Als voorbeeld
daarvan mag wederom dienen het "I Love You-virus". Zonder afbreuk te
doen aan het recht op vrije nieuwsgaring wist het Federal Bureau of
Investigations binnen 48 uur de verspreider van het virus te
lokaliseren, notabene in het weekend en aan de andere kant van de
wereld. Niet in te zien valt waarom de Nederlandse politie daartoe
niet in staat zal zijn. Een poging daartoe zou in ieder geval dienen
te worden ondernomen. Voorts zou nog een vordering tot het ter
beschikking stellen van gegevens aan de provider kunnen worden
gedaan, zoals de Hoge Raad ook in haar (lees: zijn, JW) arrest van 9
maart 1999 (NJ 1999/346) toelaatbaar heeft geoordeeld. In de eerder
genoemde uitspraak van de rechtbank Groningen werd overwogen dat het
aanwezig zijn van onderzoeksalternatieven die nog niet zijn
uitgerechercheerd voldoende is om te oordelen dat aan het
subsidiariteitcriterium niet is voldaan. Ook in het onderhavige
onderzoek zijn nog niet alle alternatieven uitgerechercheerd. Reeds
daarom kan thans niet gezegd worden dat aan het subsidiariteitvereiste
is voldaan."
8. De officier van justitie heeft zich, blijkens een door hem in
raadkamer overgelegd geschrift, op het standpunt gesteld dat de op te
sporen feiten wèl als bijzonder ernstig zijn aan te merken, daar het
om grootschalige computervredebreuk gaat, waarbij niet alleen
informatie is gestolen of gekopieerd, maar tevens onherstelbare schade
aan bestanden is toegebracht. Hij heeft voorts, wat het
subsidiariteitsvereiste betreft, opgemerkt:
"Het gaat hier kortom wel degelijk om een misdrijf dat de rechtsorde
ernstig aantast.
Een snelle opsporing en vervolging is daarom geboden.
Te meer omdat uit onderzoek is gebleken dat de verdachte(n) in dit
onderzoek zich nog steeds actief bezig houden met soortgelijke feiten.
Het tot nog toe verrichte onderzoek heeft nog geen, althans
onvoldoende resultaat opgeleverd om uitsluitsel te kunnen geven over
de identiteit van de verdachte(n).
Zonder hier in te kunnen gaan op de precieze aard en omvang van het
opsporingsonderzoek, kan wel worden medegedeeld dat de politie hiertoe
al het redelijkerwijs mogelijke heeft gedaan. Daaronder begrepen
technisch onderzoek, ook van de door beschikbaar gestelde
gegevens."
9. In de bestreden uitspraak is overwogen dat het om een ernstig te
noemen feit gaat. Daarom, en mede in aanmerking genomen dat er een
reële kans bestaat dat de bron van de journalisten zelf bij het plegen
van het delict betrokken is geweest, hetgeen de journalisten
redelijkerwijs duidelijk moet zijn geweest toen zij geheimhouding
toezegden, is naar het oordeel van de Rechtbank, zij het "met een
krappe marge", aan het vereiste van proportionaliteit voldaan.
Voorts heeft de Rechtbank overwogen:
"Voor wat betreft de subsidiariteit heeft klaagster gemotiveerd
betoogd dat politie en justitie, mede gelet op de eigenaardigheden van
dit type delicten ook andere mogelijkheden ter beschikking moeten
staan om de identiteit van de dader(s) te achterhalen. De Officier van
Justitie heeft in raadkamer het standpunt ingenomen dat hij geen
inhoudelijke mededelingen kan doen over het onderzoek.
Het beschikbare dossier is uiterst beperkt en over dit onderwerp is in
feite niet meer opgemerkt dan dat de politie al het redelijkerwijs
mogelijke heeft gedaan, daaronder begrepen technisch onderzoek, ook
van de door beschikbaar gestelde gegevens.
Hoezeer ook voor de Officier van Justitie andere belangen kunnen
meebrengen dat hij het niet verantwoord acht meer inzicht te
verschaffen, in die situatie, en in het licht van hetgeen hiervoor
werd overwogen en vastgesteld, is de rechtbank van oordeel dat
onvoldoende aannemelijk is geworden dat aan het beginsel van
subsidiariteit is voldaan."
10. De toelichting op het middel bevat een opmerkelijke stelling:
gedurende het vooronderzoek dient bij beoordeling van het handelen van
het openbaar ministerie in beginsel uitgegaan te worden van het
"weerlegbare rechtsvermoeden" dat het openbaar ministerie zich
gedraagt in overeenstemming met algemene beginselen van een
behoorlijke bestuur of van een behoorlijke procesorde.
11. Daarin kan de steller van het middel niet worden gevolgd. Het
begrip 'weerlegbaar rechtsvermoeden' lijkt mij in dit verband
nietszeggend te zijn.
In het algemeen zal de rechter er vanuit mogen gaan dat het optreden
van het openbaar ministerie, zolang dat binnen de wettelijke grenzen
is gebleven, ook in overeenstemming met ongeschreven rechtsnormen is
geweest. Indien door of namens de verdachte of een andere
belanghebbende wordt gesteld dat zulke ongeschreven rechtsnormen zijn
geschonden zal de rechter evenwel moeten onderzoeken of dat inderdaad
het geval is geweest, en daaromtrent een gemotiveerde beslissing
moeten geven.
12. Bij dat onderzoek past niet een aanname of uitgangspunt waarop de
steller van het middel kennelijk doelt met de woorden "weerlegbaar
rechtsvermoeden". Iets anders is dat de rechter er voor moet waken dat
hij, het optreden van het openbaar ministerie toetsend aan
ongeschreven rechtsbeginselen, niet dóórdringt tot in de aan het
openbaar ministerie voorbehouden beoordelings- en beslissingsruimte.
'Marginale toetsing' is in dit verband het geijkte begrip. Hoe
terughoudend die rechterlijke toetsing moet zijn om geen afbreuk te
doen aan de te respecteren beslissingsruimte van het openbaar
miniserie wordt mede bepaald door de aard van het ingeroepen
ongeschreven rechtsbeginsel. Bij een beroep op het vertrouwensbeginsel
zal de rechter de beslissingsruimte van het openbaar ministerie niet
miskennen door tamelijk diepgaand na te gaan of de gestelde uitlating
een bepaalde verwachting heeft kunnen wekken. Bij een beroep op het
gelijkheidsbeginsel zal de rechter daarentegen nauwelijks méér kunnen
vaststellen dan dat een ongelijke behandeling aan strafrechtelijke
rechtshandhaving inhaerent is, aangezien de beperkte capaciteit van
het handhavingsapparaat er nu eenmaal toe leidt dat lang niet alle
bedrijvers van strafbare feiten op dezelfde wijze aangepakt kunnen
worden.
13. Naar mijn inzicht brengt ook het subsidiariteitsbeginsel uit zijn
aard met zich mee dat de rechter slechts in beperkte mate kan
onderzoeken of het is geschonden. Dat vloeit voort uit de
omstandigheid dat de officier van justitie, op het moment waarop hij
moet beslissen over de toepassing van bijzondere
opsporingsbevoegdheden, vrijwel nooit in staat is met grote
nauwkeurigheid het gewicht van alle in aanmerking te nemen belangen
vast te stellen. Met name in een betrekkelijk vroeg stadium van het
onderzoek kan geen precieze aanduiding van het door de vermoedelijk
begane feiten aangerichte kwaad worden gevergd. A fortiori kan de
officier van justitie van tevoren niet volledig overzien welk nadeel
de toepassing van onderzoeksbevoegdheden voor individuele
belanghebbenden mee zal brengen.
14. Daarnaast doet zich de vraag voor op welke feitelijke grondslag
beoordeeld moet worden of aan het subsidiariteitsbeginsel is voldaan.
Dat beginsel houdt in dat niet naar een ingrijpende
opsporingsbevoegdheid of -methode mag worden gegrepen indien minder
bezwarende onderzoekshandelingen het gewenste resultaat kunnen
opleveren. Daaromtrent kan evenwel pas zekerheid worden verkregen door
eerst die minder bezwarende bevoegdheden daadwerkelijk toe te passen
en vast te stellen dat zij tekortschieten.
15. Ten aanzien van de inzet van infiltranten is eerder beslist dat
bij het toetsen van die opsporingsmethode aan het
subsidiariteitsbeginsel niet behoeft te zijn gebleken dat minder
ingrijpende opsporingsmiddelen niet tot het beoogde resultaat hebben
gevoerd. De redelijke verwachting dat die minder bezwarende
opsporingsmiddelen geen afdoende resultaat zullen opleveren volstaat,
vgl HR NJ 1990, 239 en HR NJ 1994, 294. Inmiddels lijkt de Hoge Raad
dat ook te hebben aangenomen met betrekking tot de 'kroongetuige', de
getuige die zijn verklaring aflegt nadat hem een tegenprestatie is
toegezegd, vgl HR 9 juli 2002, griffienr 00965/01.
Dit dient naar mijn oordeel in het algemeen als uitgangspunt te worden
gehanteerd: waar in verband met het subsidiariteitsbeginsel de vraag
beantwoord moet worden of de officier van justitie naar een min of
meer ingrijpende onderzoeksbevoegdheid mocht grijpen, is bepalend of
de officier van justitie er in redelijkheid vanuit kon gaan dat minder
verstrekkende onderzoekshandelingen niet afdoende zouden zijn.
16. Voorts zal de rechter bedacht moeten zijn op een complicatie die
zich ook bij de behandeling van het onderhavige klaagschrift heeft
voorgedaan. De officier van justitie, nog tijdens de loop van het
opsporingsonderzoek genoodzaakt uiteen te zetten om welke redenen voor
een bepaalde opsporingsbevoegdheid of -methode is gekozen, kan
redelijkerwijs van oordeel zijn dat het onderzoek in gevaar wordt
gebracht door volledig inzicht te geven in de feiten waaruit is
afgeleid dat met minder verstrekkende bevoegdheden niet kan worden
volstaan.
17. Indien te voorzien valt dat de toepassing van een
onderzoeksbevoegdheid op het bezwaar zal stuiten dat inbreuk wordt
gemaakt op een recht waarvan het fundamentele karakter tot uitdrukking
komt in de wettelijke of verdragsbepaling dat de uitoefening van dat
recht slechts in uitzonderlijke gevallen mag worden beperkt, moet van
het openbaar ministerie worden verlangd dat het tevoren zodanige
maatregelen treft dat reeds in dat stadium van het onderzoek de feiten
kunnen worden genoemd die het oordeel kunnen dragen dat redelijkerwijs
niet te verwachten is dat het opsporingsonderzoek naar behoren zal
kunnen worden verricht met vermijding van die inbreuk.
18. De officier van justitie moet zich ervan bewust zijn geweest dat
zijn bevel tot uitlevering ter inbeslagneming van bij
aanwezig materiaal in verband gebracht zou worden met de persvrijheid.
Hij diende er daarom op bedacht te zijn dat op korte termijn
aannemelijk gemaakt zou moeten worden dat was voldaan aan de in art.
10, tweede lid, EVRM gestelde voorwaarden waaronder de uitoefening van
de in art. 10, eerste lid, EVRM bedoelde rechten kan worden beperkt.
In die voorwaarden komt tot uitdrukking dat voldaan moet zijn aan de
eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, vgl HR NJ 2000, 461.
De in de bestreden uitspraak opgenomen overweging dat uit (art. 10
van) het EVRM voortvloeit dat het aan de officier van justitie is om
aannemelijk te maken dat aan het subsidiariteitsvereiste is voldaan
komt mij juist voor.
19. Niettemin bespeur ik een motiveringsgebrek.
20. Summier als de mededelingen van de officier van justitie ten
aanzien van het tot dan toe verrichte opsporingsonderzoek ook waren,
hielden die in dat er technisch onderzoek was verricht aan de hand van
door beschikbaar gestelde gegevens. Die opmerking laat zich
bezwaarlijk anders verstaan dan dat dit technisch onderzoek niet tot
het achterhalen van de dader(s) had geleid.
Bij delicten als de onderhavige, waarbij onbevoegd toegang is genomen
tot geautomatiseerde systemen en daaruit wederrechtelijk gegevens zijn
gekopieerd, laat zich denken dat sporen die naar de dader(s) kunnen
voeren zijn te vinden in die 'aangevallen' systemen, en daarnaast in
gegevensdragers waarop de dader(s) de onrechtmatig verkregen gegevens
heeft (hebben) geplaatst.
Nu de officier van justitie heeft medegedeeld dat technisch onderzoek
van door , de beheerder van de 'gekraakte' computersystemen, ter
beschikking gestelde gegevens niet de identiteit van de dader(s) heeft
opgeleverd, valt moeilijk in te zien waarom de officier van justitie
onvoldoende duidelijk heeft gemaakt dat kennisneming van de
vermoedelijk door de dader(s) vastgelegde en bij
berustende gegevens dringend geboden is.
21. Dit klemt temeer omdat de Rechtbank de summiere mededeling van de
officier van justitie heeft geplaatst tegenover het betoog van de
klaagster dat de politie en justitie, mede gelet op de
eigenaardigheden van het type delict, over andere mogelijkheden moeten
beschikken om de identiteit van de dader(s) te achterhalen.
22. Naar mijn inzicht heeft de Rechtbank aan dit betoog een te grote
betekenis toegekend.
Namens de klaagster werd gesteld dat computerhackers veelvuldig sporen
achterlaten, en dat het voor (gespecialiseerde) opsporingsambtenaren
veelal mogelijk is die sporen te achterhalen en op een verdachte,
althans de computer waarvandaan is gewerkt, te herleiden. Dat is niet
meer dan een algemene stelling. Ter onderbouwing daarvan is er
weliswaar op gewezen dat het Federal Bureau of Investigations binnen
korte tijd, zonder afbreuk te doen aan een vrije nieuwsgaring, de
verspreider van een virus wist te achterhalen, maar dit voorbeeld kan
de stelling niet werkelijk onderbouwen. Handelingen waardoor een virus
wordt verspreid zijn niet noodzakelijk dezelfde handelingen waardoor
bestanden uit een 'gekraakt' computersysteem worden gekopieerd.
Bovendien is bij dit voorbeeld niet vermeld of de in de Amerikaanse
wetgeving neergelegde bevoegdheden waarover het Federal Bureau of
Investigation kon beschikken overeenkomen met de
opsporingsbevoegdheden die de Nederlandse wetgeving kent.
Voor zover namens de klaagster werd betoogd dat nog de uitlevering van
gegevens van , de getroffen internetprovider, gevorderd kon worden
had de Rechtbank moeten vaststellen dat uit de mededelingen van de
officier van justitie volgt dat haar medewerking ook zonder een
dergelijke vordering reeds had verleend.
23. Alles bijeengenomen is namens de klaagster, dunkt mij, slechts
veronderstellenderwijs betoogd dat er andere mogelijkheden moeten zijn
om de identiteit van de verdachte(n) te achterhalen.
In dat licht bezien behoeft het naar mijn inzicht nadere motivering
waarom de officier van justitie niet gevolgd kan worden in zijn
mededeling dat reeds op andere wijze is gepoogd de identiteit van de
dader(s) te achterhalen, waarin besloten ligt dat dit geen resultaat
heeft opgeleverd, zodat kennisneming van de inbeslaggenomen
'zipschijf' dringend aangewezen is om de feiten tot klaarheid te
brengen.
24. Daarnaast is de Rechtbank geheel voorbij gegaan aan het standpunt
van de officier van justitie dat een snelle opsporing geboden is, mede
omdat uit het onderzoek is gebleken dat de verdachte of verdachten
zich nog steeds met soortgelijke delicten bezig houdt of houden. Die
opmerking is overigens niet onverenigbaar met de daaropvolgende
mededeling dat het onderzoek tot op dat moment nog geen aanwijzingen
heeft kunnen opleveren betreffende de identiteit van die verdachte of
verdachten.
25. Nu de Rechtbank heeft aangenomen dat kennisneming van de
inbeslaggenomen 'zipschijf' aanstonds de identiteit zal onthullen van
degene die de gegevens heeft verzonden, behoeft het nadere motivering
waarom de door de officier van justitie benadrukte noodzaak van een
snelle opsporing niet kan bijdragen aan het oordeel dat de vordering
tot uitlevering in overeenstemming met het subsidiariteitsbeginsel is.
26. Om nog een andere reden acht ik het oordeel van de Rechtbank onvoldoende gemotiveerd. De Rechtbank heeft aannemelijk geacht dat er een reële kans bestaat dat degene die de gegevens ter beschikking van de journalisten heeft gesteld zelf bij het begaan van het strafbare feit betrokken is geweest, en dat dit de journalisten redelijkerwijs duidelijk moet zijn geweest toen zij hun bron geheimhouding toezegden.
27. Dat geeft de zaak naar mijn inzicht een bijzondere dimensie. Het
gaat hier niet uitsluitend om hetgeen een journalist zelf uit een door
hem afgeschermde bron heeft vernomen en vastgelegd. Het gaat hier om
ter beschikking van de journalist gesteld materiaal dat vermoedelijk
aangemerkt moet worden als het voortbrengsel van een strafbaar feit,
terwijl de journalist zich bewust moet zijn geweest van de
mogelijkheid dat hij een door strafbaar handelen verkregen goed onder
zich nam.
28. De Rechtbank heeft deze omstandigheid genoemd als één van de
factoren die meebrengen dat het door de officier van justitie gegeven
bevel aan de eis van proportionaliteit heeft voldaan. Daarbij heeft de
Rechtbank de kanttekening gemaakt dat slechts "met een krappe marge"
aan die eis is voldaan.
29. Mij dunkt dat inspanningen van politie en openbaar ministerie om
voorwerpen te achterhalen die vermoedelijk in rechtstreeks verband
staan met het begaan van een misdrijf, zodat zij de sporen van dat
misdrijf kunnen belichamen, in het algemeen zijn aan te merken als een
alleszins evenredig middel om het feit doeltreffend op te sporen.
De evenredigheid van die inspanningen kan, naar mij voorkomt, niet
worden aangetast door de omstandigheid dat het voortbrengsel van een
misdrijf inmiddels in het bezit is geraakt van iemand die zich in
beginsel op geheimhouding kan beroepen, doch zich bij het toezeggen
van die geheimhouding bewust was van de criminele herkomst van hetgeen
hij onder zich heeft genomen.
30. Mede gelet op de ernst van de begane feiten, zoals die door de
Rechtbank is omschreven, acht ik niet zonder meer begrijpelijk dat het
bevel tot uitlevering "met een krappe marge" een evenredig middel tot
opsporing van die feiten is genoemd.
Daarnaast meen ik dat de Rechtbank ook ten aanzien van het
subsidiariteitsvereiste in haar afweging had dienen te betrekken dat
het bevel tot uitlevering gegevens betreft die rechtstreeks door een
strafbaar feit zijn verkregen. Die omstandigheid kan het belang dat
politie en openbaar ministerie bij de inbeslagneming hebben groter
doen zijn. Daartegenover kan die omstandigheid meebrengen dat minder
snel een inbreuk op de in art. 10 EVRM gewaarborgde persvrijheid zal
ontstaan. Het is niet aanstonds duidelijk dat het journalistieke
belang bij geheimhouding van een bron zwaarder moet wegen dan het
belang van de opsporing, indien de journalist zich ervan bewust moet
zijn geweest dat hij ter zake van vermoedelijk door misdijf verkregen
gegevens anonimiteit toezegde aan iemand die mogelijk zelf strafbare
handelingen heeft begaan.
31. Nu de Rechtbank de vermoedelijk criminele herkomst van de
desbetreffende gegevens niet heeft betrokken in haar oordeel dat het
bevel tot uitlevering niet aan het subsidiariteitsvereiste voldoet,
acht ik haar beslissing ook om deze reden onvoldoende gemotiveerd.
32. Het middel treft derhalve, zij het op andere gronden dan daarin
genoemd, doel.
33. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden
beschikking met verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te
's-Gravenhage, teneinde op het bestaande beklag opnieuw te worden
afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,