Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF7921 Zaaknr: 01847/02 E
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 9-12-2003
Datum publicatie: 9-12-2003
Soort zaak: straf -
Soort procedure: cassatie
9 december 2003
Strafkamer
nr. 01847/02 E
IV/SB
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te
's-Gravenhage van 21 december 2001, nummer 22/002368-00, in de
strafzaak tegen:
, gevestigd te .
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de
Economische Politierechter in de Arrondissementsrechtbank te Dordrecht
van 17 februari 2000 - de verdachte ter zake van "overtreding van een
voorschrift gesteld bij artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid
vreemdelingen, begaan door een rechtspersoon" veroordeeld tot een
geldboete van drieduizend gulden.
2. Geding in cassatie
2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr.
M.J. van Dam, advocaat te Capelle aan den IJssel, bij schriftuur
middelen van cassatie voorgesteld.
De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het
beroep zal verwerpen. De conclusie is aan dit arrest gehecht.
2.2. De Hoge Raad heeft kennis genomen van het schriftelijk commentaar
van de raadsman op de conclusie van de
Advocaat-Generaal.
3. Waarover het in deze zaak gaat
3.1. In cassatie kan van het navolgende worden uitgegaan:
(i) De verdachte, de vennootschap onder firma te
, heeft op 19 juni 1999 in de gemeente Nijmegen als
werkgeefster een vreemdeling genaamd , van Tsjechische
nationaliteit, arbeid laten verrichten aan boord van haar motorschip
zonder tewerkstellingsvergunning. was op dat
tijdstip in dienst van de verdachte als stuurman. , die toen in de
in open verbinding met de Waal staande voorhaven van het
Maaswaalkanaal lag, was onderweg als tot de Rijnvaart behorend schip,
dat deelnam aan de internationale Rijnvaart.
(ii) Op 1 september 1995 is in werking getreden de Wet van 21 december
1994 tot vaststelling van de Wet arbeid vreemdelingen, Stb. 1994, 959,
zoals nadien gewijzigd (hierna Wav). De verdachte is vervolgd en
veroordeeld terzake van overtreding van een voorschrift gesteld bij
artikel 2, eerste lid, Wav, begaan door een rechtspersoon.
Art. 2, eerste lid, Wav luidt:
"1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid
te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning."
Art. 3, eerste lid, aanhef en onder a, Wav houdt het volgende in:
"1. Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, is niet van
toepassing met betrekking tot:
a. een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen,
vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een
voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke
organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd."
(iii) Op de met de Waal in open verbinding staande onderhavige
voorhaven is, evenals op de Waal, krachtens de Herziene Rijnvaartakte
van 17 oktober 1868 een internationaal rechtsregime van toepassing,
krachtens welke voor tot de Rijnvaart behorende vaartuigen naar luid
van de considerans voorafgaand aan de bepalingen van dit Verdrag geldt
"le principe de la liberté de la navigation du Rhin sous le rapport du
commerce".
Voorzover thans van belang luidt art. 1 van de Herziene Rijnvaartakte:
"De vaart op de Rijn en zijn uitmondingen van Bazel tot in de open
zee, hetzij stroomafwaarts hetzij stroomopwaarts,is vrij voor de
schepen van alle naties voor het vervoer van goederen en personen, met
inachtneming van de in dit Verdrag vervatte bepalingen en van de in
het belang van de algemene veiligheid getroffen maatregelen.
Behoudens deze voorschriften zal geen enkel beletsel hoegenaamd aan de
vrije scheepvaart in de weg worden gelegd.
De Lek en de Waal worden beschouwd deel uit te maken van de Rijn."
3.2. In feitelijke aanleg is namens de verdachte aangevoerd, voorzover
thans van belang, dat het verbod van art. 2, eerste lid, Wav in strijd
is met internationaal recht, althans te dezen geen toepassing kan
vinden krachtens het bepaalde in art. 94 van de Grondwet, terwijl de
verdachte voorts een beroep heeft gedaan op overmacht althans op een
strafuitsluitingsgrond, aangezien zij alles heeft gedaan om voldoende
(Nederlandse) bemanning aan boord te krijgen, hetgeen niet is gelukt,
zodat, nu bemanningsleden uit de Europese Unie niet te krijgen waren,
zij wel de onderhavige vreemdeling in dienst moest nemen, wil zij
voldoen aan de internationaal op de Rijn voorgeschreven eisen.
Het Hof heeft al deze en andere verweren verworpen, heeft voorts nog
enige beschouwingen gewijd aan bepalingen van Europees recht, en heeft
de verdachte veroordeeld zoals onder 1 is weergegeven.
3.3. Tegen 's Hofs arrest komt de schriftuur op met vier middelen van
cassatie.
4. Beoordeling van het eerste middel
4.1. Het middel behelst de klacht dat in het proces-verbaal van de
terechtzitting in hoger beroep van 7 december 2001 ten onrechte niet
is vermeld dat de raadsman de pleitnotities van zijn toen ter
terechtzitting gehouden pleidooi heeft overgelegd en heeft verzocht
deze aan het proces-verbaal van de terechtzitting te hechten en als
ingelast te beschouwen.
4.2.1. Ter toelichting op het middel heeft de raadsman aangevoerd dat
hij ter terechtzitting van 7 december 2001 onder verwijzing naar zijn
ter terechtzitting van 14 maart 2001 gehouden pleidooi heeft gesteld
dat hij de pleitnota van 14 maart 2001 als ter terechtzitting van 7
december 2001 "herhaald en ingelast" heeft beschouwd, maar dat hij
vervolgens verder heeft gepleit volgens de pleitnota van 7 december
2001, met ook te dien aanzien het standaardverzoek de pleitnota van 7
december 2001 aan het proces-verbaal van de terechtzitting te hechten,
hetgeen niet is gebeurd.
4.2.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 7
december 2001 houdt in: "De raadsman voert het woord tot verdediging
overeenkomstig de ter terechtzitting van 14 maart 2001 overgelegde en
aan dit proces-verbaal gehechte pleitnotities".
De Advocaat-Generaal heeft naar aanleiding van deze klacht informatie
bij het Hof ingewonnen, het resultaat van welke informatie is
weergegeven onder 6 van de conclusie. De uitkomst van diens onderzoek
is dat volgens het Hof het proces-verbaal van de terechtzitting van 7
december 2001 met juistheid is opgemaakt in die zin, dat ter
terechtzitting alleen een pleitnota, gedateerd 14 maart 2001, is
overgelegd en voorgedragen, zij het dat de raadsman naar aanleiding
van het horen van deskundigen nog wel enige opmerkingen heeft gemaakt,
maar geen nieuwe pleitnota heeft overgelegd.
4.3. Op grond van een en ander moet het ervoor worden gehouden dat de
pleitnota van 7 december 2001 niet is overgelegd, maar dat de raadsman
wel aanvullende opmerkingen heeft gemaakt naar aanleiding van het
horen van de deskundigen.
De Hoge Raad heeft evenwel de van het proces-verbaal van de
terechtzitting in hoger beroep van 14 maart 2001 en 7 december 2001
deel uitmakende omvangrijke pleitnota, gedateerd 14 maart 2001 - met
bijlagen ongeveer 130 bladzijden - vergeleken met de aan de
cassatieschriftuur gehechte pleitnotities, gedateerd 7 december 2001,
die in omvang slechts 9 bladzijden tellen. Indien er
veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat deze laatstvermelde
notities wel zouden zijn overgelegd ter terechtzitting van 7 december
2001 en deel uitmaken van het van die terechtzitting opgemaakte
proces-verbaal kan de slotsom van deze vergelijking bezwaarlijk een
andere zijn dan dat de pleitnota van 7 december 2001 geen verweren
bevat, welke niet eerder in feitelijke aanleg zijn gevoerd. Dit brengt
mee dat het middel bij gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden.
5. Beoordeling van het tweede middel
5.1. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte althans op
ontoereikende gronden heeft verworpen het verweer dat de
eerdervermelde bepalingen van de Wav te dezen buiten toepassing moeten
blijven op grond dat zij in strijd zijn met eenieder verbindende
bepalingen van internationaal recht. In de kern komt de klacht hierop
neer dat de Wav beperkingen aanlegt die niet stroken met het beginsel
van de vrije scheepvaart op de Rijn in nautische en economische zin,
welk beginsel behoudens in de Herziene Rijnvaartakte vervatte
beperkingen de volledige vrijheid inhoudt voor een tot de Rijnvaart
behorend schip om vervoerovereenkomsten aan te gaan tot vervoer van
personen en zaken over de Rijn.
5.2. Het Hof heeft de in hoger beroep gevoerde verweren, welke aan het
middel ten grondslag liggen, als volgt verworpen:
Het m.s. werd door verdachte geëxploiteerd in de internationale
Rijnvaart vanuit Nederland. Verdachte is derhalve ten aanzien van het
in Nederland laten verrichten van werkzaamheden aan boord van dat
binnenschip primair onderworpen aan de Nederlandse wetgeving en
bepalingen van verdragen waarbij Nederland partij is, voor zover die
bepalingen directe werking hebben voor Nederlandse onderdanen.
Uit de bepalingen waarop de verdediging zich gezien de pleitnotities
beroept, blijkt niet dat Nederland geen tewerkstellingsvergunning mag
eisen met betrekking tot arbeid aan boord van binnenschepen op de
conventionele Rijn in Nederland. Deze eis laat onverlet dat een
bemanningslid van een Rijnvaartschip zowel uit een andere
Rijnvaartstaat als ook uit Nederland reisfaciliteiten, bijvoorbeeld
ontheffing van de visumplicht, kan genieten. Van discriminatie is geen
sprake: een onderneming met hoofdzetel in een andere Rijnvaartstaat en
met bijkantoor in Nederland, die Rijnvaartschepen exploiteert vanuit
een Nederlandse Rijnhaven, is evenzeer onderworpen aan de Wav. Ook
vormt de vergunningseis - anders dan de verdediging meent - geen
merkbare inbreuk op het in de Herziene Rijnvaartakte en het Verdrag
van Versailles belichaamde beginsel van de vrijheid van scheepvaart op
de Rijn voor het vervoer van goederen en personen in economische zin,
nu niet aannemelijk is geworden dat die eis een beletsel hoegenaamd is
voor de vrije scheepvaart, bijvoorbeeld doordat schepen aan de wal
gehouden moeten worden.
5.3.1. De verdachte was als degene die in de uitoefening van haar
bedrijf - de exploitatie van het ms voor de internationale
Rijnvaart - een ander arbeid liet verrichten aan boord van haar
motorschip, voorzover de werkzaamheden in Nederland plaatsvonden,
onderworpen aan de Wav.
5.3.2. De Wav verving de Wet arbeid buitenlandse werknemers (Wabw) en
is tot stand gekomen onder verantwoordelijkheid van de Minister van
Sociale Zaken en Werkgelegenheid. De Wet beoogt de regulering van
tewerkstelling van vreemdelingen en in het bijzonder bestrijding van
illegale tewerkstelling.
De Memorie van Toelichting houdt in dit verband, voorzover van belang,
in:
"Met deze wet wil het kabinet de contouren van het toelatingsbeleid
tot de Nederlandse arbeidsmarkt nog eens helder schetsen (...). Aan de
doelstellingen van de Wabw, te weten de restrictieve toelating van
arbeidsmigranten, de verbetering van de allocatie op de arbeidsmarkt,
de bestrijding van illegale tewerkstelling en het laten van een zo
groot mogelijke vrijheid van arbeidskeuze aan eenmaal duurzaam tot
Nederland toegelaten vreemdelingen (...) wordt in dit voorstel niet
getornd.
(...)
Centraal staat (...) dat indien voor de vacature waarvoor een
tewerkstellingsvergunning wordt aangevraagd, prioriteit-genietend
aanbod aanwezig is, een vergunning in principe wordt geweigerd.
Wanneer voor een dergelijke vacature binnenlands arbeidsaanbod
gemobiliseerd kan worden of arbeidsaanbod uit een der landen van de
Europese Unie, waarvoor vrij verkeer van werknemers geldt, kan de
werkgever daarmee in zijn personeelsbehoefte voorzien."
(Kamerstukken II 1993-1994, 23 574, nr. 3, blz. 4-5)
5.3.3. Het vereiste van een tewerkstellingsvergunning voor
vreemdelingen is derhalve te beschouwen als een maatregel van
sociaal-economische aard, welke als beleidsinstrument van de overheid
een noodzakelijk geachte functie vervult ter voorkoming dat illegale
buitenlandse arbeidskrachten vacatures vervullen waarvoor
prioriteit-genietende werknemers voorhanden zijn. Het doel van de Wav
is aldus niet om het aantrekken van personeel te voorkomen of te
belemmeren, doch om dit te reguleren. In beginsel zal steeds voorzien
kunnen worden in de personeelsbehoefte, ook bij krapte op de
arbeidsmarkt, mits voldaan wordt aan de voorwaarden die de Wav daartoe
stelt en, uiteraard, mits arbeidskrachten beschikbaar zijn.
5.4. De verdachte heeft zich beroepen op het beginsel van de vrije
scheepvaart op de Rijn, omdat zij onderweg was met haar tot de
Rijnvaart behorend schip en aldus deelnam aan de internationale
Rijnvaart.
Voor de Rijnvaart geldt dat, overeenkomstig het oordeel van de Hoge
Raad in zijn arrest van 28 maart 1950, NJ 1950, 633, sinds de
totstandkoming van de Herziene Rijnvaartakte noodzakelijk geachte
algemene maatregelen op het gebied van sociaal-economische ordening
veeleer zijn te beschouwen als beperkingen van de contractsvrijheid
van de schipper ten aanzien van het vervoer, dan als rechtstreekse
inbreuken op de vrije Rijnvaart, die als daarmee in strijd buiten
toepassing zouden moeten blijven.
Gelet op aard en strekking van de Wav en de op die wet berustende
besluiten en regelingen heeft de uit art. 2, eerste lid, Wav
voortvloeiende belemmering van de contractsvrijheid dan ook niet te
gelden als een dergelijke inbreuk. De omstandigheid dat van een
Rijnvaartschipper als gevolg van de Wav kan worden gevergd dat hij
onder omstandigheden, zoals ieder andere werkgever, niet een door hem
gewenst personeelslid kan aantrekken doet aan het beginsel van de
vrije vaart op de Rijn in economische zin immers niet af, te minder nu
met het vergunningsvereiste van de Wav niet wordt beoogd dat daardoor
een personeelstekort ontstaat.
De klacht dat het Hof heeft miskend dat de in de Herziene
Rijnvaartakte gewaarborgde vrije vaart niet is beperkt tot het varen
zelf, maar ook datgene omvat wat ter voorbereiding en uitvoering van
die vaart nodig is, stuit op het vorenstaande af.
Voorzover het middel steun zoekt in het bepaalde in het zogenaamde
toepassingsreglement (Bijlage bij Verordening (EEG) 2919/85, PbEG L
280/6), inhoudende de criteria aan de hand waarvan moet worden bepaald
of een reële band bestaat tussen een vaartuig en één van de bij de
Herziene Rijnvaartakte of een der lidstaten van de Europese Unie
aangesloten landen, faalt het op de gronden als vervat in de conclusie
van de Advocaat-Generaal onder nrs. 24 en 25.
5.5. Het betoog dat de artikelen 2 en 3 Wav in strijd komen met direct
werkende bepalingen van de Herziene Rijnvaartakte faalt dus. Ten
aanzien van het bepaalde in art. 3, eerste lid en onder a, Wav
verdient nog te worden opgemerkt dat de door de verdachte aan boord
van haar schip tewerkgestelde vreemdeling ook niet op
grond van enige andere overeenkomst met andere mogendheden dan wel op
grond van een voor Nederland verbindend besluit van een
volkenrechtelijke organisatie kan worden aangemerkt als vreemdeling
ten aanzien van wie niet een tewerkstellingsvergunning mag worden
verlangd (vgl. de Bijlage bij het Delegatie- en uitvoeringsbesluit Wet
arbeid vreemdelingen van 17 augustus 1995, Stcrt. 1995, 168, zoals
nadien gewijzigd).
5.6.1. Het namens de verdachte gedane beroep op artikel 356 van het
Verdrag van Versailles, 28 juni 1919, Stb. 1923, 456, alsmede op het
op 20 april 1921 te Barcelona gesloten verdrag met bijbehorend statuut
nopens de vrijheid van de doorvoer, Stb. 1924, 241, is ondeugdelijk.
5.6.2. Voorzover in artikel 356 van het Verdrag van Versailles is
bepaald dat aldaar met name vermelde artikelen van de Akte van
Mannheim de vrije vaart van vaartuigen en bemanningen, van welke
nationaliteit ook, niet mogen belemmeren, behelst het artikel niet een
garantie voor een vrije toegang tot de scheepvaart van zodanige
bemanningsleden, maar bepaalt het, voorzover van belang, dat de
(nadien vervallen en elders geregelde) bepalingen inzake het
schipperspatent (artikelen 15 tot en met 20 van de Akte van Mannheim)
de bedoelde vrije vaart niet in de weg mogen staan.
5.6.3. Het Verdrag van Barcelona met bijbehorend statuut nopens de
vrijheid van de doorvoer is niet van toepassing op het onderhavige
vervoer, reeds aangezien dit verdrag met bijbehorend statuut
uitsluitend betrekking heeft op vervoer dat "begonnen is en moet
eindigen buiten de grenzen van den Staat, over wiens grondgebied de
doorvoer plaats heeft" en daarvan in het onderhavige geval geen sprake
was.
5.6.4. Ten slotte verdient te worden opgemerkt dat het zogenaamde
Drietalige Stempel dat in de jaren tachtig van de vorige eeuw is
ingevoerd bij Besluit van de Centrale Commissie voor de Rijnvaart te
Straatsburg weliswaar een ontheffing regelde voor de visumplicht ten
aanzien van bepaalde vreemdelingen uit derde (niet EU-)landen, maar
dat deze regeling niet afdoet aan het nationale vereiste van een
tewerkstellingsvergunning, zoals voorzien in en bij de Wav.
5.7. Uit het vorenstaande volgt dat het Hof de gevoerde verweren
terecht heeft verworpen, zodat de motiveringsklachten geen behandeling
behoeven. Het middel faalt dus.
6. Beoordeling van het derde middel
6.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte, althans op
ontoereikende gronden heeft geoordeeld dat art. 28 en art. 29 van het
Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (EG-verdrag) niet
in de weg staan aan de toepasselijkheid van art. 2, eerste lid, Wav.
6.2. De artikelen 28 en 29 van het EG-verdrag luiden:
Art. 28:
"Kwantitatieve invoerbeperkingen en alle maatregelen van gelijke
werking zijn tussen de Lid-Staten verboden."
Art. 29:
"Kwantitatieve uitvoerbeperkingen en alle maatregelen van gelijke
werking zijn tussen de Lid-Staten verboden."
6.3. In het bestreden arrest heeft het Hof "voor wat betreft de
relevante bepalingen van het EGVerdrag" geoordeeld, dat
evenmin (kan) worden gezegd dat de vergunningseis van de Wav daarmee
in conflict komt. Niet is aannemelijk geworden dat de arbeidsmarkt in
juni 1999 zodanig krap was, dat de vergunningseis een wezenlijk
concurrentienadeel vormde op de relevante vervoersmarkt. Daarbij
tekent het hof aan dat zich in het dossier een brief (vragenlijst) van
het Arbeidsbureau bevindt, waaruit blijkt dat het aanbod van
arbeidskrachten in totaal 14 werkzoekenden beliep in die tijd, maar
dat geen verwijzing door het Arbeidsbureau heeft plaatsgevonden, omdat
verdachte geen vaste vrijetijdsregeling wenste aan te bieden. Bij
gebreke van communautaire harmonisatie op dit punt kan Nederland een
in beginsel verboden beperking met effect voor het
grensoverschrijdende goederen -en personenverkeer in de vorm van de
onderhavige vergunningseis ook stellen in het algemeen belang -te
weten een goede ordening van de Nederlandse arbeidsmarkt - nu die eis
noodzakelijk is om het doel -benutting van aanwezig arbeidspotentieel
- te realiseren en een minder vergaande beperking niet tot hetzelfde
resultaat kan leiden. De Associatieovereenkomst van de EG (EU) en de
lidstaten met de Tsjechische Republiek staat evenmin in de weg aan de
vergunningseis van de Wav, nu het hier betreft arbeid in loondienst
waar voor Tsjechische onderdanen (nog) niet dezelfde rechten gelden
als voor EG-onderdanen.
6.4. De verwerping van de gevoerde verweren waarop het tweede middel
ziet, daarop neerkomend dat de Wav en de op die wet berustende
besluiten en regelingen geen beperkingen opleggen die in strijd zijn
met de vrije vaart op de Rijn in economische zin, is ook hier van
toepassing.
Daarin en in hetgeen het Hof hiervoor heeft overwogen ligt het oordeel
besloten dat de Wav en de op die wet berustende besluiten en
regelingen - al welke voorschriften in het kader van het
sociaal-economische beleid zijn vastgesteld - geen regelingen vormen
die de intracommunautaire handel al dan niet rechtstreeks,
daadwerkelijk of potentieel, kunnen belemmeren in die zin dat zij
kunnen worden aangemerkt als maatregelen van gelijke werking als
bedoeld in art. 28 en art. 29 EG-verdrag. Dat oordeel geeft geen blijk
van een verkeerde rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.
6.5. Het middel faalt dus.
7. Beoordeling van het vierde middel
7.1. Het middel richt zich met motiveringsklachten tegen 's Hofs
verwerping van het beroep op overmacht, althans op een
strafuitsluitingsgrond.
7.2. Ter terechtzitting in hoger beroep is namens de verdachte
aangevoerd "dat zij alles in het werk (heeft) gesteld om legale
bemanningsleden te krijgen doch zonder succes, zodat zij niet anders
kon dan personeel zonder tewerkstellingsvergunning in dienst nemen".
Ter staving van haar beroep op overmacht als een conflict van plichten
heeft zij in hoger beroep aangevoerd, onder overlegging van tal van
producties, onder meer - dat in de Rijn- en binnenvaart sprake is van
een groot tekort aan voldoende gekwalificeerd personeel, welke
personeelsbehoefte groter is dan elders;
- en dat het vanwege de lange wachttijden voor het verkrijgen van een
vergunning niet verantwoord is het schip stil te leggen totdat op de
vergunningsaanvrage is beslist.
7.3. Het Hof heeft de verwerping doen steunen op gronden welke als
volgt kunnen worden samengevat:
- In 1997 is door de Arbeidsvoorzieningsorganisatie en werkgevers- en
werknemersorganisaties een convenant gesloten aangaande de
personeelsvoorziening in de binnenvaart. Een tewerkstellingsvergunning
voor buitenlandse werknemers wordt gegeven als de aanvraag aan de in
dat convenant genoemde voorwaarden voldoet.
- Niet is aannemelijk geworden dat door de verdachte aan deze
procedure is voldaan. Evenmin is aannemelijk dat zij alle verdere in
redelijkheid gegeven mogelijkheden zoals adverteren in voldoende mate
heeft benut en dat voldoende inspanningen zijn verricht om
prioriteitgenietend aanbod te werven.
- Een beroep op overmacht of afwezigheid van alle schuld kan daarom
niet slagen.
- Voorzover wel gebruik is gemaakt van de geboden mogelijkheden,
stelde de verdachte zodanige eisen aan de werktijden van haar
werknemers dat te verwachten viel dat zich geen gekwalificeerde
gegadigden zouden melden, weshalve ook op deze grond een beroep op
overmacht of een rechtvaardigingsgrond faalt.
- De omstandigheid dat de arbeid door de vreemdeling
slechts voor een deel binnen Nederland wordt uitgevoerd, terwijl de
omringende landen zulke vreemdelingen wel als bemanningslid toelaten,
vormt geen rechtvaardiging voor de verdachte voor het niet hebben van
een tewerkstellingsvergunning.
- Onvoldoende aannemelijk is geworden dat de verdachte niet kon
voldoen aan verdrags- en wettelijke verplichtingen ten aanzien van
bemanningseisen en vakbekwaamheidseisen en daarom niet anders kon
handelen, althans dat redelijkerwijs van haar niet gevergd kon worden
aan de vergunningseis te voldoen.
7.4. In aanmerking genomen dat hetgeen namens de verdachte is
aangevoerd voornamelijk betrekking heeft op een in algemene zin in de
binnenvaartbranche ervaren tekort aan gekwalificeerd personeel en een
te bureaucratische vergunningsprocedure, evenwel zonder dat met
voldoende bepaaldheid is aangegeven welke concrete inspanningen zij
zich niettemin heeft getroost om in het onderhavige geval in haar
personeelsbehoefte te voorzien en wel in zodanige mate dat zij
uiteindelijk genoopt was om het onderhavige bemanningslid in dienst te
nemen, is niet onbegrijpelijk dat het Hof heeft geoordeeld zoals
hiervoren is samengevat. Gelet op hetgeen het Hof aldus heeft
vastgesteld, welke vaststellingen als van feitelijke aard in cassatie
niet verder ten toets kunnen komen, is dan ook niet onbegrijpelijk dat
het Hof heeft geoordeeld dat aan de verdachte niet een beroep op
overmacht of op een andere strafuitsluitingsgrond toekomt.
7.5. Het middel is dus tevergeefs voorgesteld.
8. Slotsom
Nu de middelen niet tot cassatie kunnen leiden, terwijl de Hoge Raad
ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak
ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden
verworpen.
9. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de president W.E. Haak als voorzitter, en
de raadsheren F.H. Koster, A.J.A. van Dorst, B.C. de Savornin Lohman
en W.A.M. van Schendel, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en
uitgesproken op 9 december 2003.
*** Conclusie ***
Nr. 01847/02 E
Mr Wortel
Zitting: 15 april 2003
Conclusie inzake:
1. Verzoekster is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens
"overtreding van een voorschrift gesteld bij art. 2, eerste lid, van
de Wet arbeid vreemdelingen, begaan door een rechtspersoon"
veroordeeld tot een geldboete van drieduizend gulden.
2. Namens verzoekster heeft mr. M.J. van Dam, advocaat te Capelle aan
den IJssel, vier middelen van cassatie voorgesteld.
3. In het eerste middel wordt er over geklaagd dat pleitnotities van 7
december 2001 niet bij de stukken zijn gevoegd en in het
proces-verbaal van de op die dag gehouden terechtzitting niet is
vermeld dat die pleitnotities zijn overgelegd.
4. In het proces-verbaal van de op 7 december 2001 gehouden
terechtzitting is vermeld:
"De raadsman voert het woord tot verdediging overeenkomstig de ter
terechtzitting van 14 maart 2001 overgelegde en aan dit proces-verbaal
gehechte pleitnotities."
5. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat de raadsman
ter terechtzitting van 7 december 2001 heeft verwezen naar zijn
pleitnota van 14 maart 2001, en verder gepleit heeft overeenkomstig
een pleitnotitie van 7 december 2001, met verzoek die pleitnotitie in
het proces-verbaal van de terechtzitting te voegen.
6. Naar aanleiding van deze klacht heb ik informatie bij het Hof doen
inwinnen. Degene die ter terechtzitting van 7 december 2001 als
griffier is opgetreden heeft bericht dat hij aan de hand van zijn
eigen aantekeningen en die van de raadsheren overleg heeft gevoerd met
de voorzitter. De uitkomst van dat overleg is dat naar de mening van
het Hof het proces-verbaal van 7 december 2001 juist is opgemaakt; dat
ter terechtzitting alleen een pleitnota gedateerd 14 maart 2001 is
overgelegd en voorgedragen, en dat de raadsman naar aanleiding van het
horen van deskundigen nog wel enige opmerkingen heeft gemaakt, maar
geen nieuwe pleitnota heeft overgelegd. Er zijn, aldus dit bericht van
de griffier, ook geen andere verweren gevoerd dan vermeld in de op 14
maart 2001 overgelegde pleitnota.
7. Gelet op dit bericht is er naar mijn inzicht geen aanleiding te
twijfelen aan de juistheid en volledigheid van het proces-verbaal van
de op 7 december 2001 gehouden terechtzitting, en dient het er in
cassatie voor gehouden te worden dat op die terechtzitting geen nieuwe
pleitaantekeningen zijn overgelegd.
Het middel faalt derhalve bij gebreke aan feitelijke grondslag.
8. Het tweede middel behelst de tweeledige klacht dat het Hof een
beroep op art. 3, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav)
ten onrechte, althans op onjuiste gronden heeft verworpen, en voorts
ten onrechte, althans op ontoereikende gronden, heeft nagelaten art.
2, eerste lid van de Wav onverbindend te verklaren wegens strijd met
art. 1 van de Herziene Rijnvaartakte en het bepaalde in het Verdrag
van Versailles.
9. In de schriftuur zijn met betrekking tot deze klacht voorafgaande
beschouwingen opgenomen. Daarin wordt een beroep gedaan op, naast art.
1 van de Herziene Rijnvaartakte, art. 356 van het Verdrag van
Versailles en art. 2 van het Statuut bij het Verdrag van Barcelona.
Daaromtrent merk ik het volgende op.
10. De voor Nederland verbindende bepalingen uit het Verdrag van
Versailles (het "Vredesverdrag tussen de Geallieerde en Geassocieerde
Mogendheden en Duitsland", Versailles, 28 juni 1919), waaronder art.
356, zijn gepubliceerd in Trb 1955, 161, zie ook Stb 1923, 456.
Het "Verdrag en statuut nopens de vrijheid van den doorvoer",
Barcelona, 20 april 1920, is gepubliceerd in Trb 1924, 241.
11. Met bedoelde bepalingen uit het Verdrag van Versailles is beoogd
het voor de vaart op de Rijn geldende régime te wijzigen. Sinds 1868
werd een onderscheid gemaakt tussen schepen van alle naties, waaraan
het recht op een vrije vaart op de Rijn was toegekend, en schepen
onder de vlag van de Rijnoeverstaten, die verdergaande rechten (vrije
doorvaart op verbindingswaterwegen en een aan de nationale scheepvaart
gelijke behandeling) waren toegekend.
Art. 356 van het Verdrag van Versailles strekte ertoe dit onderscheid
ongedaan te maken, vgl W.E. Haak, De vrijheid van de scheepvaart op de
Rijn, in: Offerhauskring vijfentwintig jaar, 1987, p. 81.
12. Art. 1 van de Herziene Rijnvaartakte is aan te merken als een
bepaling die naar haar aard een ieder kan verbinden, als bedoeld in
art. 93 Gw, zodat met deze verdragsbepaling onverenigbare nationale
voorschriften krachtens art. 94 Gw buiten toepassing moeten blijven,
vgl HR NJ 1954, 382 en Kamer van Beroep Centrale Commissie Rijnvaart
NJ 1998, 245. Nu art. 356 van het Verdrag van Versailles ertoe strekte
de in art. 1 van de Herziene Rijnvaartakte gegarandeerde rechten te
wijzigen en uit te breiden zou te verdedigen zijn dat ook art. 365 van
het Verdrag van Versailles een verdragsbepaling als bedoeld in art. 94
Gw vormt.
13. Opmerking verdient evenwel dat het régime van de Rijnvaart met
ingang van 1 februari 1985 opnieuw is gewijzigd, met dien verstande
dat (wederom) een onderscheid wordt gemaakt tussen schepen die de vlag
voeren van een tot de Herziene Rijnvaartakte toegetreden Staat en
andere schepen. Dit hield verband met het gereedkomen van een
verbinding tussen de Rijn en de Donau. Deze wijziging in het régime
van de Rijnvaart is neergelegd in het Tweede Aanvullend Protocol bij
de Herziene Rijnvaartakte. Daarmee is tevens beoogd de regeling van de
Rijnvaart in overeenstemming te brengen met het binnen de EU geldende
beginsel van non-discriminatie, vgl Haak, a.w., p. 81-82 en 89-92.
14. Het komt mij voor dat de voor Nederland verbindende bepalingen uit
het Verdrag van Versailles ten gevolge van de in het Tweede Aanvullend
Protocol bij de Herziene Rijnvaartakte overeengekomen wijzigingen
iedere betekenis hebben verloren, zodat die bepalingen reeds daarom
niet (langer) zijn aan te merken als een ieder verbindende bepalingen
in de zin van art. 94 Gw. Derhalve kan verzoekster op art. 365 van het
Verdrag van Versailles niet met vrucht een beroep doen.
15. Dat geldt evenzeer voor het bepaalde in art. 2 van het Statuut,
deel uitmakend van het op 20 april 1920 te Barcelona gesloten "Verdrag
en statuut nopens de vrijheid van den doorvoer". Naar haar aard is
deze verdragsbepaling niet te beschouwen als rechtstreeks voor een
ieder verbindend in de zin van art. 93 Gw.
16. De verwerping van het gevoerde verweer kan alleen bezien worden in
het licht van de Herziene Rijnvaartakte en de daarbij behorende
Aanvullende Protocollen.
17. Voor de beoordeling van de in dit middel opgeworpen klachten zijn
de volgende bepalingen van belang.
In art. 1 van de Herziene Rijnvaartakte van 17 oktober 1869 (Stb.
1869, 75) is bepaald:
"De vaart op den Rijn en zijne uitmondingen van Bazel tot in de open
zee, hetzij naar beneden, hetzij naar boven, is vrij voor de schepen
van alle natien, voor het vervoer van goederen en van personen, onder
voorwaarde van zich te gedragen volgens de maatregelen voorgeschreven
in het belang van de algemeene veiligheid.
Behoudens deze voorschriften zal geen verhindering hoegenaamd aan de
vrije scheepvaart worden in de weg gelegd.
De Lek en de Waal worden beschouwd als een gedeelte van den Rijn
uitmakende."
Art. 2, eerste lid, Wav luidt:
"1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid
te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. "
Art. 3 Wav luidt, voor zover hier van belang:
"1. Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, is niet van
toepassing met betrekking tot:
a) een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen,
vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een
voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke
organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd;
(....)
2. Van de bepalingen, bedoeld in het eerste lid, onder a, wordt door
Onze Minister mededeling gedaan in de Staatscourant. "
18. Met betrekking tot de klachten in dit middel heeft het Hof
overwogen:
"Het m.s. werd door verdachte geëxploiteerd in de internationale
Rijnvaart vanuit Nederland. Verdachte is derhalve ten aanzien van het
in Nederland laten verrichten van werkzaamheden aan boord van dat
binnenschip primair onderworpen aan de Nederlandse wetgeving en
bepalingen van verdragen waarbij Nederland partij is, voor zover die
bepalingen directe werking hebben voor Nederlandse onderdanen.
Uit de bepalingen waarop de verdediging zich gezien de pleitnotities
beroept, blijkt niet dat Nederland geen tewerkstellingsvergunning mag
eisen met betrekking tot arbeid aan boord van binnenschepen op de
conventionele Rijn in Nederland. Deze eis laat onverlet dat een
bemanningslid van de Rijnvaartschip zowel uit een andere
Rijnvaartstaat als ook uit Nederland reisfaciliteiten, bijvoorbeeld
ontheffing van de visumplicht, kan genieten. Van discriminatie is geen
sprake: een onderneming met hoofdzetel in een andere Rijnvaartstaat en
met bijkantoor in Nederland, die Rijnvaartschepen exploiteert vanuit
een Nederlandse Rijnhaven, is evenzeer onderworpen aan de WAV.
Ook vormt de vergunningseis - anders dan de verdediging meent - geen
merkbare inbreuk op het in de HRA en het VvV belichaamde beginsel van
de vrijheid van scheepvaart op de Rijn voor het vervoer van goederen
en personen in economische zin, nu niet aannemelijk is geworden dat
die eis een beletsel hoegenaamd is voor de vrije scheepvaart,
bijvoorbeeld doordat de schepen aan wal gehouden moeten worden."
19. De tegen deze overwegingen aangevoerde klachten, die ten dele zijn
te vinden in de aan de eigenlijke klachten voorafgaande beschouwingen,
vormen een herhaling van de in feitelijke aanleg betrokken stellingen.
Zij luiden samengevat als volgt.
Bepalingen die een beletsel voor een vrije vaart op de Rijn vormen
zijn ingevolge art. 1 van de Herziene Rijnvaartakte uitsluitend
toegestaan voor zover zij in deze Overeenkomst zijn voorzien of zijn
gegeven in het belang van de algemene veiligheid.
De door de Herziene Rijnvaartakte gewaarborgde vrije vaart is niet
beperkt tot het varen zelf, maar omvat ook datgene wat ter
voorbereiding en uitvoering daarvan nodig is. Dat is overwogen in HR
NJ 1950, 633.
Voor zover het in art. 2, eerste lid, WAV opgenomen verbod niet reeds
uit zichzelf een beletsel voor de vrije vaart op de Rijn vormt, brengt
de wijze waarop deze bepaling wordt gehandhaafd dat beletsel met zich
mee. Ondanks een grote personeelskrapte in de binnenvaart wordt ten
aanzien van het afgeven van tewerkstellingsvergunningen een zeer
restrictief beleid gevoerd, en bovendien zijn met het afgeven van
zulke vergunningen langdurige administratieve procedures gemoeid.
Aldus ontwricht de eis van een tewerkstellingsvergunning de vrije
vaart. Zonder voldoende gekwalificeerd personeel mogen vaartuigen
namelijk, ingevolge het op de Herziene Rijnvaartakte gegronde
Reglement Onderzoek Schepen op de Rijn, niet varen.
20. De toelichting op het middel onder (1) bevat de klacht dat het Hof
heeft miskend dat de in de Herziene Rijnvaartakte gewaarborgde vrije
vaart niet beperkt is tot het varen zelf, maar ook datgene omvat wat
ter voorbereiding en uitvoering van de vaart nodig is, zoals overwogen
in HR NJ 1950, 633, en dat het in art. 2, eerste lid, Wav gegeven
voorschrift de vaart rechtstreeks raakt en niet slechts zijdeling de
voorwaarden voor de vaart beïnvloedt, zoals overwogen in HR NJ 1952,
125.
21. Hier moet tegenover gesteld worden dat in HR NJ 1950, 633 ook is
overwogen dat niet iedere door een nationaal voorschrift veroorzaakte
beperking van vervoer over de Rijn een inbreuk op de in de Herziene
Rijnvaartakte gewaarborgde vrije vaart oplevert. De Hoge Raad wees er
op dat deze vrije Rijnvaart niet wegneemt dat dwingende bepalingen
betreffende de vrijheid van contracteren, evenals de voorschriften die
onder het begrip 'sociale wetgeving' zijn samen te vatten, in acht
genomen moeten worden. Zulke dwingende nationale voorschriften kunnen
weliswaar "de niet tot hun oogmerk behorende werking hebben, dat
sommige schippers niet in staat zijn hun bedrijf op lonende wijze uit
te oefenen, doch deze mogelijkheid die bepalingen niet tot een
inbreuk op de vrije vaart, ook wanneer dit begrip in bovenvermelden
ruimen zin genomen wordt, stempelen."
22. In HR NJ 1952, 125 werd geoordeeld dat een nationale regeling,
waarbij in Nederland gevestigde eigenaren van binnenschepen werden
verplicht zich bij een organisatie te laten registreren, op zichzelf
beschouwd niet onverenigbaar is met de Herziene Rijnvaartakte, maar
dat de uitwerking van het desbetreffende Besluit, hierop neerkomende
dat in- en uitklaring van schepen werd geweigerd indien de eigenaar
geen registratiebewijs, respectievelijk een machtiging voor de reis,
kon overleggen, wèl in strijd kwam met art. 1 van de Herziene
Rijnvaartakte, omdat van een vrije vaart niet meer kan worden
gesproken indien de voor een reis verlangde toestemming ertoe strekt
een vrachtverdeling tot stand te brengen. Daarbij overwoog de Hoge
Raad dat het ging om "een voorziening welke enkel bestemd is voor de
internationale binnenvaart, meer bepaaldelijk de internationale
Rijnvaart, en welke niet zijdelings de voorwaarden voor de vaart
beïnvloedt, doch die vaart rechtstreeks raakt".
23. Een dergelijke voorziening die rechtstreeks ingrijpt in de
vrijheid van Rijnvaart vormt de in art. 2, eerste lid, Wav opgenomen
bepaling dat een werkgever een vreemdeling alleen arbeid mag laten
verrichten indien een tewerkstellingsvergunning is afgegeven, naar
mijn inzicht niet. Dit voorschrift behoort tot de 'sociale wetgeving'
waarop, zoals in HR NJ 1950, 633 ook nog werd overwogen, de
verdragsluitende partijen bij het tot stand komen van de Herziene
Rijnvaartakte niet het oog hebben gehad. Het valt wel aan te nemen dat
dit wettelijk vereiste een hindernis kan zijn voor een efficiënte en
lonende exploitatie van binnenvaartschepen, maar in zoverre beïnvloedt
het voorschrift, zoals het in HR NJ 1952, 125 is omschreven, slechts
zijdelings de voorwaarden voor de vaart.
24. In de aan de klachten voorafgaande beschouwingen wordt verder
gewezen op het zogenaamde toepassingsreglement, een bijlage bij
Verordening (EEG) 2919/85, Pb L 280/6. Dat toepassingsreglement wordt
van belang geacht omdat het de criteria bevat aan de hand waarvan
dient te worden bepaald of er een reële band bestaat tussen een
vaartuig en één der bij de Herziene Rijnvaartakte aangesloten Staten,
op grond waarvan een zogenaamde Rijnvaartverklaring wordt afgegeven.
Het toepassingsreglement stelt geen nationaliteitseisen aan de
bemanningsleden. Daaruit zou volgen dat het Tweede Aanvullend Protocol
bij de Herziene Rijnvaartakte geen beperkingen kent ten aanzien van de
nationaliteit van bemanningsleden.
25. Deze verwijzing naar het EEG-voorschrift kan de klachten in dit
middel evenwel geen steun bieden. De zogenaamde Rijnvaartverklaring
komt alleen betekenis toe in verband met de aanpassing van het
Rijnvaartrégime aan het non-discriminatiebeginsel dat binnen de EU
geldt. De Rijnvaartverklaring moet voorkomen dat vervoersondernemingen
uit niet aan de Rijnvaart deelnemende landen art. 4 van de Herziene
Rijnvaartakte omzeilen door een onderneming in één van de
verdragslanden op te richten of over te nemen, vgl Haak, a.w., p. 91.
De omstandigheid dat het als bijlage bij Verordening (EEG) 2919/85
voorgeschreven toepassingsreglement geen beperking bevat die aanknoopt
bij de nationaliteit van bemanningsleden kan daarom geen afbreuk doen
aan de vrijheid van de verdragsstaten om beperkingen te stellen aan de
tewerkstelling van onderdanen van Staten die geen deel uitmaken van de
EU.
26. In die inleidende beschouwingen en in de middelonderdelen
genummerd (1) en (2) wordt voorts melding gemaakt van de Protocollen
15 en 12 bij de Herziene Rijnvaartakte. Die zouden onderstrepen dat
regelingen betreffende de bemanning van een schip rechtstreeks de
vrije Rijnvaart betreffen.
Protocol 15 betreft een op 1 januari 1985 in werking getreden
verordening van de Centrale Commissie voor de Rijnvaart. Daarin is
voorzien in een drietalige stempel of vermelding, aan te brengen op
het reisbewijs van een Rijnschipper, waaronder alle bemanningsleden
worden begrepen. Met die drietalige stempel of vermelding is het de
Rijnschipper toegestaan tijdens het uitoefenen van zijn functies:
a) zonder speciaal visum het grondgebied van de Verdragsluitende
Staten te betreden;
b) op de Rijn en de andere waterwegen van het stroomgebied te varen,
en tijdelijk beroepsmatig gebruik te maken van havengebieden en werken
in de waterwegen, en
c) beroepsmatig of om technische redenen de grenzen op de Rijn en de
andere waterwegen te overschrijden zonder een grenspost te passeren,
waarbij de doorgang van aan de heffing van douanerechten onderworpen
goederen niet is toegestaan.
27. De drietalige stempel of vermelding kan worden verkregen door
personen die Rijnschipper zijn, en voorts onderdaan zijn van (naast de
Verdragsluitende Staten en de Lidstaten van de Europese
Gemeenschappen) andere Europese Staten, mits zij in het bezit zijn van
een geldig paspoort en geen visum behoeven.
Protocol 12 betreft een besluit van de Centrale Commissie voor de
Rijnvaart waarin de Republiek Tsjechië is aangewezen als een 'ander
land' waarvan de onderdanen in aanmerking komen voor een drietalige
stempel of verklaring.
28. Mij komt het voor dat aan de Protocollen 15 en 12 deze betekenis
dient te worden toegekend dat zij ertoe strekken bemanningsleden van
schepen op de Rijnvaart in staat te stellen grenzen te passeren zonder
de voorgeschreven formaliteiten te vervullen, en op eenvoudige wijze
aan te tonen dat zij op de waterwegen en daarbij behorende
havengebieden en waterwerken mogen verblijven.
29. Een dergelijke regeling betreffende controle op
vreemdelingenverkeer dient wèl te worden onderscheiden van nationale
maatregelen die, ter regulering van de binnenlandse arbeidsmarkt,
beperkingen of voorwaarden stellen aan het verrichten van arbeid door
niet-ingezetenen. Daarom kan, dunkt mij, niet gezegd worden dat het
bepaalde in de Protocollen 15 en 12 bij de Herziene Rijnvaartakte
meebrengt dat art. 2, eerste lid, WAV met de bepalingen van dat
verdrag onverenigbaar is en in zoverre buiten toepassing dient te
blijven.
30. De klachten in de toelichting op het middel onder (4) en (5) zijn
gericht tegen 's Hofs vaststellingen dat (handhaving van) art. 2,
eerste lid, Wav geen discriminatie, en evenmin een merkbare inbreuk op
de verdragsrechtelijk gewaarborgde vrijheid van scheepvaart op de Rijn
oplevert. Die vaststellingen zouden onbegrijpelijk zijn in het licht
van het namens verzoekster gehouden betoog dat (de handhaving van) dit
wettelijk voorschrift de Nederlandse exploitanten van voor de
Rijnvaart gebruikte schepen benadeelt ten opzichte van exploitanten
van zulke schepen die zijn gevestigd in andere Rijnoeverstaten, waar
een met art. 2, eerste lid, Wav overeenstemmend vergunningsvereiste
niet geldt.
31. De in deze middelonderdelen bestreden vaststellingen hebben
betrekking op de in de Herziene Rijnvaartakte belichaamde vrijheid van
scheepvaart. 's Hofs oordeel dat (de handhaving van) art. 2, eerste
lid, Wav op die vrije scheepvaart geen inbreuk maakt sluit niet uit
dat het wettelijk voorschrift de in Nederland gevestigde ondernemers
verhindert Rijnvaartschepen zo efficiënt mogelijk te exploiteren. In
het licht van HR NJ 1950, 633 en HR NJ 1952, 125 kon het Hof oordelen
dat die mogelijke hindernis voor een zo efficiënt mogelijke
exploitatie geen inbreuk vormt op de vrijheid van scheepvaart die in
de Herziene Rijnvaartakte is gewaarborgd. Daarom acht ik de in deze
middelonderdelen bestreden vaststellingen ook in het licht van hetgeen
in feitelijke aanleg is aangevoerd niet onbegrijpelijk.
32. Met betrekking tot de klacht dat het beroep op art. 3, eerste lid,
Wav ten onrechte is verworpen merk ik nog het volgende op. De in art.
3, tweede lid, Wav bedoelde mededeling is gedaan in een Bijlage bij
het Besluit van 17 augustus 1995, Stcrt 1995, 168, meermalen
gewijzigd, laatstelijk bij Regeling van 18 juni 2002, Stcrt 118 (het
Delegatie- en uitvoeringsbesluit Wet arbeid vreemdelingen). De in de
Bijlage bij dit Besluit opgenomen mededeling betreft onder andere de
onderdanen van een Lidstaat van de Europese Economische Gemeenschap,
en de onderdanen van een Staat die partij is bij de Overeenkomst
betreffende de Europese Economische Ruimte, alsmede hun gezinsleden,
waarop het bepaalde in art. 1, respectievelijk 11, van Verordening
(EEG)1612/68 van de Raad van de Europese Gemeenschappen betreffende
het vrije verkeer van werknemers binnen de Gemeenschappen toepasselijk
is.
Bemanningsleden of andere opvarenden van tot de Rijnvaart behorende
vaartuigen, als bedoeld in de Herziene Rijnvaartakte, worden in deze
Bijlage niet genoemd.
Reeds daarom kan deze klacht geen doel treffen.
33. Gelet op het vorenstaande getuigen de in dit middel bestreden
overwegingen naar mijn inzicht niet van een onjuiste rechtsopvatting,
terwijl zij evenmin onbegrijpelijk zijn.
Het middel faalt in alle onderdelen.
34. Het derde middel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans
onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld dat het beroep op de art. 28
en 29 EG-verdrag faalt, althans dat dit oordeel onbegrijpelijk is.
35. Daaromtrent heeft het Hof overwogen:
"Voor wat betreft de relevante bepalingen van het EG-verdrag, dat
eveneens de scheepvaart op de Rijn regeert, kan evenmin worden gezegd
dat de vergunningseis van de WAV daarmee in conflict komt. Niet is
aannemelijk geworden dat de arbeidsmarkt in juni 1999 zodanig krap
was, dat de vergunningseis een wezenlijk concurrentienadeel vormde op
de relevante vervoersmarkt. Daarbij tekent het hof aan dat zich in het
dossier een brief (vragenlijst) van het Arbeidsbureau bevindt, waaruit
blijkt dat het aanbod van arbeidskrachten in totaal 14 werkzoekenden
beliep in die tijd, maar dat geen verwijzing door het Arbeidsbureau
heeft plaatsgevonden, omdat verdachte geen vaste vrijetijdsregeling
wenste aan te bieden.
Bij gebreke van communautaire harmonisatie op dit punt kan Nederland
een in beginsel verboden beperking met effect voor het
grensoverschrijdende goederen- en personenverkeer in de vorm van de
onderhavige vergunningseis ook stellen in het algemeen belang - te
weten een goede ordening van de Nederlandse arbeidsmarkt - nu die eis
noodzakelijk is om het doel - benutting van aanwezig arbeidspotentieel
- te realiseren en een minder vergaande beperking niet tot hetzelfde
resultaat kan leiden.
De Associatieovereenkomst van de EG (EU) en de lidstaten met de
Tsjechische Republiek staat evenmin in de weg aan de vergunningseis
van de WAV, nu het hier betreft arbeid in loondienst waar voor
Tsjechische onderdanen (nog) niet dezelfde rechten gelden als voor
EG-onderdanen."
36. Het zou onbegrijpelijk zijn dat het Hof uit de brief van het
Arbeidsbureau (het Centraal Arbeidsbureau Scheepvaart) heeft afgeleid
dat werkzoekenden niet naar verzoekster zijn verwezen omdat zij geen
vaste vrijetijdsregeling wenste aan te bieden, omdat in die brief als
reden voor het niet-verwijzen van arbeidskrachten is vermeld "wensen
v.d. beschikbare matrozen zoals vrijetijdsregeling".
37. Naar mijn inzicht kon het Hof aan de brief de betekenis toekennen
dat het verwijzen van als beschikbaar geregistreerde matrozen naar
verzoekster is uitgebleven omdat verzoekster niet kon of wilde voldoen
aan de wensen van die matrozen ten aanzien van een vrijetijdsregeling.
38. Voorts zou het oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat de
arbeidsmarkt in 1999 zodanig krap was dat de vergunningseis een
wezenlijk concurrentienadeel op de relevante vervoersmarkt vormde
onbegrijpelijk zijn in het licht van door de verdediging overgelegde
rapporten, waarin melding wordt gemaakt van een tekort aan matrozen in
de binnenvaart.
39. Bij de in hoger beroep overgelegde pleitaantekeningen zijn de
conclusies gevoegd van een in opdracht van de Stichting CAO
Binnenscheepvaart opgesteld rapport, gedateerd september 2000. Daarin
wordt gesproken over een groot tekort aan personeel in de Rijn- en
binnenvaart. Deze conclusies wekken niet het ernstig vermoeden dat 's
Hofs oordeel dat er in de maand juni 1999 geen sprake is geweest van
een zodanig tekort aan arbeidskrachten dat de in art. 2, eerste lid,
Wav gestelde vergunningseis een wezenlijk concurrentienadeel op de
relevante vervoersmarkt vormde - welk oordeel mede berust op de uit de
brief van het Centraal Arbeidsbureau Scheepvaart blijkende
omstandigheid dat er matrozen beschikbaar waren die om bovengenoemde
reden niet naar verzoekster zijn verwezen - onjuist is.
Daarom meen ik dat dit oordeel in het licht van hetgeen in hoger
beroep ter verdediging is aangevoerd niet onbegrijpelijk genoemd kan
worden.
40. Voorts wordt in dit middel betoogd dat de hier bestreden
overwegingen getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien het
door het Hof genoemde algemeen belang dat gelegen is in een goede
ordening van de Nederlandse arbeidsmarkt niet behoort tot de in art.
30 EG opgesomde gronden waarop maatregelen van gelijke werking als
kwantitatieve in- en uitvoerbeperkingen, in afwijking van de art. 28
en 29 EG, toelaatbaar zijn.
41. Er moet niet uit het oog worden verloren dat de art. 28 en 29 EG
betrekking hebben op nationale maatregelen waarvan het effect is dat
het aanbod van producten vanuit andere lidstaten een belemmering
ondervindt die niet geldt voor producten die op de nationale markt
worden aangeboden.
Naar mijn inzicht ligt in 's Hofs feitelijke vaststellingen besloten
dat de handhaving van art. 2, eerste lid Wav niet tot gevolg heeft dat
de aanvoer van producten over de Rijn een beperking ondervindt
waardoor die producten formeel of materieel worden gediscrimineerd ten
opzichte van binnen Nederland aangeboden. Daaruit volgt dat art. 2,
eerste lid, Wav niet een handelsregeling vormt die de
intracommunautaire handel al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of
potentieel, kan belemmeren (vgl HvJ EG, Dassonville, 8/74).
42. Het Hof heeft aansluiting gezocht bij de 'rule of reason' (vgl
P.J.G. Kapteyn en P. Verloren van Themaat, Introduction to the law of
the European Communities, 3de druk (1998), p. 626 - 627). Dat lijkt
mij niet de juiste benadering te zijn. Indien een nationaal
voorschrift niet is aan te merken als een 'maatregel van gelijke
werking' als bedoeld in de art. 28 en 29 EG, komt de vraag of het
rechtvaardiging kan vinden in één van de in art. 30 EG genoemde
gronden niet aan de orde. Dat neemt niet weg dat het beroep op de art.
28 en 29 EG terecht is verworpen.
43. Het middel faalt in alle onderdelen.
44. Het vierde middel bevat de klacht dat een beroep op overmacht of
een ongeschreven rechtvaardigingsgrond, gegrond op de stelling dat
verzoekster alles in het werk heeft gesteld om legale bemanningsleden
in dienst te nemen, doch zonder succes zodat zij niet anders kon dan
personeel zonder tewerkstellingsvergunning in dienst nemen, op
ontoereikende gronden is verworpen.
45. Ter verwerping van dat verweer is in de bestreden uitspraak
overwogen:
"Op 28 april 1997 is door de Arbeidsvoorzieningsorganisatie en
werkgevers - en werknemersorganisaties een convenant gesloten met
betrekking tot de personeelsvoorziening in de binnenvaart. Op basis
van dit convenant kan een tewerkstellingsvergunning voor buitenlandse
werknemers worden aangevraagd en, indien de aanvraag aan de in dat
convenant genoemde voorwaarden voldoet, zal de vergunning worden
afgegeven.
In het onderhavige geval is niet aannemelijk geworden dat voor de
legale bezetting van de betreffende arbeidsplaats door verdachte aan
de hiervoor genoemde procedure is voldaan, en alle verdere in
redelijkheid gegeven mogelijkheden zoals adverteren in voldoende mate
zijn benut en dat voldoende inspanningen zijn verricht om
prioriteitgenietend aanbod te werven. Daarom is het Hof van oordeel
dat een beroep op overmacht of afwezigheid van alle schuld niet kan
slagen.
Voorzover al gebruik is gemaakt van de geboden mogelijkheden,
overweegt het hof dat in hoger beroep is komen vast te staan dat de
verdachte zodanig vergaande eisen stelde aan de werktijden van haar
werknemers dat te verwachten viel dat zich geen gekwalificeerde
gegadigden zouden melden, weshalve ook op deze grond een beroep op
overmacht of een rechtvaardigingsgrond moet falen.
De verdediging heeft in dit verband nog aangevoerd dat de arbeid door
(het hof begrijpt: de in de tenlastelegging genoemde) vreemdeling
slechts voor een deel binnen Nederland wordt uitgevoerd en dat
omringende landen dergelijke bemanningsleden toelaten. Ook deze
omstandigheden kunnen geen rechtvaardiging zijn voor het niet hebben
van een tewerkstellingsvergunning door verdachte, die immers is een in
Nederland naar Nederlands recht opgerichte en aldaar gevestigde
onderneming die opereert op de Nederlandse arbeidsmarkt en - zoals
blijkt uit de bewezenverklaring - de arbeid (onderhoud aan het schip)
in Nijmegen liet uitvoeren. Niet is komen vast te staan dat omringende
landen een naar inhoud en effect identiek vergunningsysteem kennen.
Tenslotte is onvoldoende aannemelijk geworden dat verdachte niet kon
voldoen aan verdrags- en wettelijke verplichtingen ten aanzien van
bemanningseisen en vakbekwaamheidseisen en daarom niet anders kon
handelen, althans redelijkerwijs van haar niet gevergd kon worden aan
de vergunningseis te voldoen."
46. Ten betoge dat deze overwegingen niet begrijpelijk zijn wordt een
beroep gedaan op feiten en omstandigheden die naar het inzicht van de
steller van het middel anders gewaardeerd moeten worden dan het Hof
heeft gedaan. De bij het onderzoek in cassatie in acht te nemen
grenzen staan een nieuwe waardering van die feiten en omstandigheden
evenwel niet toe. De verwerping van het verweer is in het licht van de
door het Hof aannemelijk geachte feiten niet onbegrijpelijk, en kan in
cassatie niet in verdergaande mate worden onderzocht.
47. Voor zover in de toelichting op het middel nog de klacht
schuilgaat dat de gebezigde bewijsmiddelen geen steun geven aan 's
Hofs vaststelling dat verzoekster zodanige eisen heeft gesteld ten
aanzien van onder meer de werktijden van haar werknemers dat te
verwachten viel dat zich geen gekwalificeerde gegadigden zouden
melden, wordt miskend dat feiten en omstandigheden waaraan de rechter
betekenis toekent bij de verwerping van een verweer als het
onderhavige niet noodzakelijk in de gebezigde bewijsmiddelen naar
voren behoeven te komen.
Ook het laatste middel faalt.
48. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn
bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik
niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het
beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
Hoge Raad der Nederlanden