Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF8051 Zaaknr: 00287/02 E
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 9-12-2003
Datum publicatie: 9-12-2003
Soort zaak: straf -
Soort procedure: cassatie
9 december 2003
Strafkamer
nr. 00287/02 E
LR/SB
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een vonnis van de Economische
Politierechter in de Arrondissementsrechtbank te Dordrecht van 17
februari 2000, nummer 11/035065-99, in de strafzaak tegen:
, gevestigd te .
1. De bestreden uitspraak
De Economische Politierechter heeft de verdachte ter zake van
"overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 2, eerste lid,
van de Wet arbeid vreemdelingen, begaan door een rechtspersoon"
strafbaar verklaard, doch bepaald dat geen straf of maatregel zal
worden opgelegd.
2. Geding in cassatie
2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr.
M.J. van Dam, advocaat te Capelle aan den IJssel, bij schriftuur een
middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest
gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het
beroep zal verwerpen.
2.2. De Hoge Raad heeft kennis genomen van het schriftelijk commentaar
van de raadsman op de conclusie van de Advocaat-Generaal.
3. Waarover het in deze zaak gaat
3.1. In cassatie kan van het navolgende worden uitgegaan:
(i) De verdachte, de vennootschap onder firma te
, heeft op 8 oktober 1998 in de gemeente Rotterdam
als werkgeefster een vreemdeling genaamd , van Slowaakse
nationaliteit, arbeid laten verrichten aan boord van haar motorschip
zonder tewerkstellingsvergunning. was op dat
tijdstip in dienst van de verdachte als matroos. lag te Rotterdam
in de Eemhaven.
(ii) Op 1 september 1995 is in werking getreden de Wet van 21 december
1994 tot vaststelling van de Wet arbeid vreemdelingen, Stb. 1994, 959,
zoals nadien gewijzigd (hierna Wav). De verdachte is vervolgd en
veroordeeld ter zake van overtreding van een voorschrift gesteld bij
artikel 2, eerste lid, Wav, begaan door een rechtspersoon.
Art. 2, eerste lid, Wav luidt:
"1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid
te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning."
Art. 3, eerste lid, aanhef en onder a, Wav houdt het volgende in:
"1. Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, is niet van
toepassing met betrekking tot:
a. een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen,
vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een
voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke
organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd."
(iii) De Eemhaven staat in open verbinding met de Nieuwe Maas, welke
behoort tot de uitmondingen van de Rijn. Op de Rijn, waarvan ingevolge
na te noemen Verdrag de Lek en de Waal worden beschouwd deel uit te
maken, is krachtens de Herziene Rijnvaartakte van 17 oktober 1868 een
internationaal rechtsregime van toepassing, krachtens welke naar luid
van de considerans voorafgaand aan de bepalingen van dit Verdrag geldt
"le principe de la liberté de la navigation du Rhin sous le rapport du
commerce". Ingevolge dit regime is het aan tot de Rijnvaart behorende
vaartuigen voorbehouden om in vrije concurrentie personen en zaken te
vervoeren "tussen twee punten gelegen" aan de in art. 4 van de Akte
aangeduide waterwegen.
3.2. In feitelijke aanleg is namens de verdachte aangevoerd dat het
vereiste van een tewerkstellingsvergunning, zoals bedoeld in art. 2
Wav, voor de verdachte, die haar schip exploiteert als tot de
Rijnvaart behorend vaartuig, een beletsel vormt voor de vrije vaart op
de Rijn en derhalve in strijd is met art. 1 van de Herziene
Rijnvaartakte en art. 356 van het Verdrag van Versailles. Op grond van
art. 3 Wav is het verbod van art. 2 volgens de verdachte dan ook niet
van toepassing op de vreemdeling , althans is de Wav
onverbindend wegens strijd met de genoemde Verdragen.
De Economische Politierechter heeft deze verweren verworpen althans
gepasseerd en heeft de verdachte veroordeeld zoals onder 1 is
weergegeven.
3.3. Tegen het vonnis van de Economische Politierechter komt de
schriftuur op met één middel van cassatie.
4. Beoordeling van het middel
4.1. Het middel klaagt dat de Economische Politierechter ten onrechte
althans op ontoereikende gronden heeft verworpen het verweer dat de
eerdervermelde bepalingen van de Wav te dezen buiten toepassing moeten
blijven op grond dat zij in strijd zijn met eenieder verbindende
bepalingen van internationaal recht, te weten art. 1 van de Herziene
Rijnvaartakte, art. 356 van het Verdrag van Versailles, alsmede het
Verdrag van Barcelona van 20 april 1921. In de kern komt de klacht
hierop neer dat de Wav beperkingen aanlegt die niet stroken met het
beginsel van de vrije scheepvaart op de Rijn in nautische en
economische zin, welk beginsel behoudens in de Herziene Rijnvaartakte
vervatte beperkingen de volledige vrijheid inhoudt voor een tot de
Rijnvaart behorend vaartuig om vervoerovereenkomsten aan te gaan tot
vervoer van personen en zaken over de Rijn.
4.2. Het verweer dat aan het middel ten grondslag ligt, heeft de
Economische Politierechter als volgt samengevat en verworpen:
"De raadsman heeft betoogd dat verdachte dient te worden ontslagen van
alle rechtsvervolging. De Wav zou onverbindend moeten worden verklaard
wegens strijdigheid met de Herziene Rijnvaartakte (HRA) en het Verdrag
van Versailles(VvV).
De economische politierechter verwerpt het verweer. De HRA en het VvV
regelen het vrije vervoer van goederen en personen op de betreffende
wateren en niet de arbeid welke wordt verricht aan boord van schepen
op de betreffende wateren."
4.3.1. De verdachte was als degene die in de uitoefening van haar
bedrijf - de exploitatie van het ms - een ander arbeid liet
verrichten aan boord van haar motorschip, voorzover de werkzaamheden
in Nederland plaatsvonden, onderworpen aan de Wav.
4.3.2. De Wav verving de Wet arbeid buitenlandse werknemers (Wabw) en
is tot stand gekomen onder verantwoordelijkheid van de Minister van
Sociale Zaken en Werkgelegenheid. De Wet beoogt de regulering van
tewerkstelling van vreemdelingen en in het bijzonder bestrijding van
illegale tewerkstelling.
De Memorie van Toelichting houdt in dit verband, voorzover van belang,
in:
"Met deze wet wil het kabinet de contouren van het toelatingsbeleid
tot de Nederlandse arbeidsmarkt nog eens helder schetsen (...). Aan de
doelstellingen van de Wabw, te weten de restrictieve toelating van
arbeidsmigranten, de verbetering van de allocatie op de arbeidsmarkt,
de bestrijding van illegale tewerkstelling en het laten van een zo
groot mogelijke vrijheid van arbeidskeuze aan eenmaal duurzaam tot
Nederland toegelaten vreemdelingen (...) wordt in dit voorstel niet
getornd.
(...)
Centraal staat (...) dat indien voor de vacature waarvoor een
tewerkstellingsvergunning wordt aangevraagd, prioriteit-genietend
aanbod aanwezig is, een vergunning in principe wordt geweigerd.
Wanneer voor een dergelijke vacature binnenlands arbeidsaanbod
gemobiliseerd kan worden of arbeidsaanbod uit een der landen van de
Europese Unie, waarvoor vrij verkeer van werknemers geldt, kan de
werkgever daarmee in zijn personeelsbehoefte voorzien."
(Kamerstukken II 1993-1994, 23 574, nr. 3, blz. 4-5)
4.3.3. Het vereiste van een tewerkstellingsvergunning voor
vreemdelingen is derhalve te beschouwen als een maatregel van
sociaal-economische aard, welke als beleidsinstrument van de overheid
een noodzakelijk geachte functie vervult ter voorkoming dat illegale
buitenlandse arbeidskrachten vacatures vervullen waarvoor
prioriteit-genietende werknemers voorhanden zijn. Het doel van de Wav
is aldus niet om het aantrekken van personeel te voorkomen of te
belemmeren, doch om dit te reguleren. In beginsel zal steeds voorzien
kunnen worden in de personeelsbehoefte, ook bij krapte op de
arbeidsmarkt, mits voldaan wordt aan de voorwaarden die de Wav daartoe
stelt en, uiteraard, mits arbeidskrachten beschikbaar zijn.
4.4. In het midden kan blijven of de verdachte ook in het onderhavige
geval aanspraak kan maken op de voorrechten van het Rijnvaartregime,
nu niet meer is vastgesteld dan dat het schip van de verdachte in de
Eemhaven te Rotterdam lag, aangezien - ook indien ervan zou worden
uitgegaan dat het ms ten tijde van het bewezenverklaarde feit als
tot de Rijnvaart behorend vaartuig uitvoering gaf aan het in art. 4
van de Akte omschreven vervoer - het namens de verdachte gevoerde
verweer op dit punt terecht is verworpen.
Voor de Rijnvaart geldt immers dat, overeenkomstig het oordeel van de
Hoge Raad in zijn arrest van 28 maart 1950, NJ 1950, 633, sinds de
totstandkoming van de Herziene Rijnvaartakte noodzakelijk geachte
algemene maatregelen op het gebied van sociaal-economische ordening
veeleer zijn te beschouwen als beperkingen van de contractsvrijheid
van de schipper ten aanzien van het vervoer, dan als rechtstreekse
inbreuken op de vrije Rijnvaart, die als daarmee in strijd buiten
toepassing zouden moeten blijven.
Gelet op aard en strekking van de Wav en de op die wet berustende
besluiten en regelingen heeft de uit art. 2, eerste lid, Wav
voortvloeiende belemmering van de contractsvrijheid dan ook niet te
gelden als een dergelijke inbreuk. De omstandigheid dat van een
Rijnvaartschipper als gevolg van de Wav kan worden gevergd dat hij
onder omstandigheden, zoals ieder andere werkgever, niet een door hem
gewenst personeelslid kan aantrekken doet aan het beginsel van de
vrije vaart op de Rijn immers niet af, te minder nu met het
vergunningsvereiste van de Wav niet wordt beoogd dat daardoor een
personeelstekort ontstaat.
4.5. Het betoog dat de artikelen 2 en 3 Wav in strijd komen met de
Herziene Rijnvaartakte faalt dus. Ten aanzien van het bepaalde in art.
3, eerste lid en onder a, Wav verdient nog te worden opgemerkt dat de
door de verdachte aan boord van haar schip tewerkgestelde vreemdeling
ook niet op grond van enige andere overeenkomst met
andere mogendheden dan wel op grond van een voor Nederland verbindend
besluit van een volkenrechtelijke organisatie kan worden aangemerkt
als vreemdeling ten aanzien van wie niet een tewerkstellingsvergunning
mag worden verlangd (vgl. de Bijlage bij het Delegatie- en
uitvoeringsbesluit Wet arbeid vreemdelingen van 17 augustus 1995,
Stcrt. 1995, 168, zoals nadien gewijzigd).
4.6.1. Het in het middel gedane beroep op artikel 356 van het Verdrag
van Versailles, 28 juni 1919, Stb. 1923, 456, alsmede op het op 20
april 1921 te Barcelona gesloten verdrag met bijbehorend statuut
nopens de vrijheid van de doorvoer, Stb. 1924, 241, is ondeugdelijk.
4.6.2. Voorzover in artikel 356 van het Verdrag van Versailles is
bepaald dat aldaar met name vermelde artikelen van de Akte van
Mannheim de vrije vaart van vaartuigen en bemanningen, van welke
nationaliteit ook, niet mogen belemmeren, behelst het artikel niet een
garantie voor een vrije toegang tot de scheepvaart van zodanige
bemanningsleden, maar bepaalt het, voorzover van belang, dat de
(nadien vervallen en elders geregelde) bepalingen inzake het
schipperspatent (artikelen 15 tot en met 20 van de Akte van Mannheim)
de bedoelde vrije vaart niet in de weg mogen staan.
4.6.3. In feitelijke aanleg is door of namens de verdachte niet een
beroep gedaan op het verdrag van Barcelona met bijbehorend statuut
nopens de vrijheid van de doorvoer, welk verdrag en statuut betrekking
hebben op vervoer "dat begonnen is en moet eindigen buiten de grenzen
van den Staat, over wiens grondgebied de doorvoer plaats heeft". De
voor het eerst in cassatie opgeworpen klacht dat de Wav in strijd komt
met dit verdrag met bijbehorend statuut kan reeds om die reden - als
vergend een onderzoek van feitelijke aard - in cassatie niet worden
onderzocht.
4.6.4. Ten slotte verdient vermelding dat het zogenaamde Drietalige
Stempel dat in de jaren tachtig van de vorige eeuw is ingevoerd bij
Besluit van de Centrale Commissie voor de Rijnvaart te Straatsburg
weliswaar een ontheffing regelde voor de visumplicht ten aanzien van
bepaalde vreemdelingen uit derde (niet EU-)landen, maar dat deze
regeling niet afdoet aan het nationale vereiste van een
tewerkstellingsvergunning, zoals voorzien in en bij de Wav.
4.7. Voorzover het middel de klacht bevat dat de Economische
Politierechter ten onrechte heeft nagelaten te beslissen op het namens
de verdachte ter terechtzitting gedaan beroep dat art. 3, eerste lid
onder a, Wav in dit geval van toepassing is, is die klacht terecht
voorgesteld. Dat behoeft echter niet tot cassatie te leiden, aangezien
de Economische Politierechter dit verweer slechts had kunnen verwerpen
op grond van hetgeen in 4.5 is weergegeven.
4.8. Het middel faalt dus.
5. Slotsom
Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook
geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve
zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.
6. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de president W.E. Haak als voorzitter, en
de raadsheren F.H. Koster, A.J.A. van Dorst, B.C. de Savornin Lohman
en W.A.M. van Schendel, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en
uitgesproken op 9 december 2003.
*** Conclusie ***
Nr. 00287/02 E
Mr Wortel
Zitting: 15 april 2003
Conclusie inzake:
1. Verzoekster is door de Economische Politierechter in de
Arrondissementsrechtbank te Dordrecht veroordeeld wegens "overtreding
van een voorschrift gesteld bij artikel 2, eerste lid, van de Wet
arbeid vreemdelingen, begaan door een rechtspersoon", waarbij is
bepaald dat geen straf of maatregel zal worden opgelegd.
2. Tegen deze uitspraak heeft verzoekster cassatieberoep doen
instellen. Namens verzoekster heeft mr M.J. van Dam, advocaat te
Capelle aan den IJssel, een middel van cassatie voorgesteld.
3. Daarin wordt er over geklaagd dat de Economische Politierechter ten
onrechte, althans op ontoereikende gronden, een beroep op art. 3,
eerste lid Wet arbeid vreemdelingen heeft verworpen, althans ten
onrechte heeft nagelaten de Wet arbeid vreemdelingen onverbindend te
verklaren wegens strijdigheid met de Herziene Rijnvaartakte en het
Verdrag van Versailles.
4. De tenlastelegging houdt in dat verzoekster als werkgever een
persoon met de Slowaakse nationaliteit arbeid heeft laten verrichten
op het motorvrachtschip , zonder dat er een
tewerkstellingsvergunning was verleend.
5. Blijkens de ter terechtzitting van de Economische Politierechter
van 17 februari 2000 voorgedragen en overgelegde pleitaantekeningen
heeft de raadsman aldaar betoogd dat de Wet arbeid vreemdelingen (Wav)
een beletsel vormt voor de vrije vaart op de Rijn, zodat uit de
Herziene Rijnvaartakte en het Verdrag van Versailles voortvloeit dat
een tewerkstellingsvergunning voor een bemanningslid van het
motorvrachtschip niet mag worden verlangd en het in art. 2, eerste lid
Wav gegeven verbod krachtens art. 3, eerste lid, van die Wet niet
toepasselijk is op de in de tenlastelegging bedoelde persoon.
Subsidiair, voor geval art. 3, eerste lid, Wav niet van toepassing
geoordeeld zou worden, is betoogd dat de Wav een beletsel vormt voor
de vrije vaart ten aanzien van "bemanningsleden, van welke
nationaliteit ook", zodat de Wav strijdig is met de Herziene
Rijnvaartakte en art. 356 van het Verdrag van Versailles en om die
reden als onverbindend beschouwd dient te worden.
6. In de bestreden uitspraak is overwogen:
"De raadsman heeft betoogd dat verdachte dient te worden ontslagen van
alle rechtsvervolging. De WAV zou onverbindend moeten worden verklaard
wegens strijdigheid met de Herziene Rijnvaartakte (HRA) en het Verdrag
van Versailles (VvV).
De economische politierechter verwerpt het verweer. De HRA en het VvV
regelen het vrije vervoer van goederen en personen op de betreffende
wateren en niet de arbeid welke wordt verricht aan boord van schepen
op de betreffende wateren."
7. De hiertegen opgeworpen klacht vat ik als volgt samen.
7.a Het in de tenlastelegging bedoelde binnenvaartschip wordt gebruikt
voor de vaart op de Rijn.
Bepalingen die een beletsel voor een vrije vaart op de Rijn vormen
zijn ingevolge art. 1 van de Herziene Rijnvaartakte uitsluitend
toegestaan voor zover zij in deze overeenkomst zijn voorzien of zijn
gegeven in het belang van de algemene veiligheid. Voorts volgt uit
art. 356 van het Verdrag van Versailles (Trb 1955, 161) en art. 2 van
het Statuut bij het Verdrag van Barcelona (Stb 1924, 241) dat bij
voorschriften die aan de vrije vaart kunnen raken geen onderscheid
naar nationaliteit van personen mag worden gemaakt.
7.b De door de Herziene Rijnvaartakte gewaarborgde vrije vaart is niet
beperkt tot het varen zelf, maar omvat ook datgene wat ter
voorbereiding en uitvoering daarvan nodig is.
Voor zover het in art. 2, eerste lid, Wav opgenomen verbod niet reeds
uit zichzelf een beletsel voor de vrije vaart op de Rijn vormt, brengt
de wijze waarop deze bepaling wordt gehandhaafd dat beletsel met zich
mee. Ondanks een grote personeelskrapte in de binnenvaart wordt ten
aanzien van het afgeven van tewerkstellingsvergunningen een zeer
restrictief beleid gevoerd, en bovendien zijn met het afgeven van
zulke vergunningen langdurige administratieve procedures gemoeid.
Aldus ontwricht de eis van een tewerkstellingsvergunning de vrije
vaart. Zonder voldoende gekwalificeerd personeel mogen vaartuigen
namelijk, ingevolge het op de Herziene Rijnvaartakte gegronde
Reglement Onderzoek Schepen op de Rijn, niet varen.
7.cIn art. 3, eerste lid, onder a, Wav is bepaald dat het in art. 2,
eerste lid, gegeven verbod niet van toepassing is op vreemdelingen ten
aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomsten
met andere mogendheden, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden
verlangd. In verband met bovengenoemde verdragsbepalingen volgt uit
art. 3, eerste lid, onder a, Wav dat de doelstellingen van die Wet
ondergeschikt zijn aan de in die verdragen gewaarborgde vrije vaart.
7.dDat heeft de Economische Politierechter miskend. Voorts heeft de
Economische Politierechter miskend dat, ook indien art. 3, eerste lid,
onder a, Wav niet toepasselijk moet worden geacht, de eis van een
tewerkstellingsvergunning een beletsel voor de vrije vaart op de Rijn
vormt, zodat de Wav in zoverre als onverbindend moet worden beschouwd
wegens strijd met bedoelde verdragsbepalingen.
8. Bij de beoordeling van deze klacht stel ik het volgende voorop.
De voor Nederland verbindende bepalingen uit het Verdrag van
Versailles (het "Vredesverdrag tussen de Geallieerde en Geassocieerde
Mogendheden en Duitsland", Versailles, 28 juni 1919), waaronder art.
356, zijn gepubliceerd in Trb 1955, 161, zie ook Stb 1923, 456.
Het "Verdrag en statuut nopens de vrijheid van den doorvoer",
Barcelona, 20 april 1920, is gepubliceerd in Trb 1924, 241.
9. Met bedoelde bepalingen uit het Verdrag van Versailles is beoogd
het voor de vaart op de Rijn geldende régime te wijzigen. Sinds 1868
werd een onderscheid gemaakt tussen schepen van alle naties, waaraan
het recht op een vrije vaart op de Rijn was toegekend, en schepen
onder de vlag van de Rijnoeverstaten, die verdergaande rechten (vrije
doorvaart op verbindingswaterwegen en een aan de nationale scheepvaart
gelijke behandeling) waren toegekend.
Art. 356 van het Verdrag van Versailles strekte ertoe dit onderscheid
ongedaan te maken, vgl W.E. Haak, De vrijheid van de scheepvaart op de
Rijn, in: Offerhauskring vijfentwintig jaar, 1987, p. 81..
10. Art. 1 van de Herziene Rijnvaartakte is aan te merken als een
bepaling die naar haar aard een ieder kan verbinden, als bedoeld in
art. 93 Gw, zodat met deze verdragsbepaling onverenigbare nationale
voorschriften krachtens art. 94 Gw buiten toepassing moeten blijven,
vgl HR NJ 1954, 382 en Kamer van Beroep Centrale Commissie Rijnvaart
NJ 1998, 245. Nu art. 356 van het Verdrag van Versailles ertoe strekte
de in art. 1 van de Herziene Rijnvaartakte gegarandeerde rechten te
wijzigen en uit te breiden zou te verdedigen zijn dat ook art. 365 van
het Verdrag van Versailles een verdragsbepaling als bedoeld in art. 94
Gw vormt.
11. Opmerking verdient evenwel dat het régime van de Rijnvaart met
ingang van 1 februari 1985 opnieuw is gewijzigd, met dien verstande
dat (wederom) een onderscheid wordt gemaakt tussen schepen die de vlag
voeren van een tot de Herziene Rijnvaartakte toegetreden Staat en
andere schepen. Dit hield verband met het gereedkomen van een
verbinding tussen de Rijn en de Donau. Deze wijziging in het régime
van de Rijnvaart is neergelegd in het Tweede Aanvullend Protocol bij
de Herziene Rijnvaartakte. Daarmee is tevens beoogd de regeling van de
Rijnvaart in overeenstemming te brengen met het binnen de EU geldende
beginsel van non-discriminatie, vgl Haak, a.w., p. 81-82 en 89-92.
12. Het komt mij voor dat de voor Nederland verbindende bepalingen uit
het Verdrag van Versailles ten gevolge van de in het Tweede Aanvullend
Protocol bij de Herziene Rijnvaartakte overeengekomen wijzigingen
iedere betekenis hebben verloren, zodat die bepalingen reeds daarom
niet (langer) zijn aan te merken als eenieder verbindende bepalingen
in de zin van art. 94 Gw. Derhalve kan verzoekster op art. 365 van het
Verdrag van Versailles niet met vrucht een beroep doen.
13. Dat geldt evenzeer voor het bepaalde in art. 2 van het Statuut,
deel uitmakend van het op 20 april 1920 te Barcelona gesloten "Verdrag
en statuut nopens de vrijheid van den doorvoer". Naar haar aard is
deze verdragsbepaling niet te beschouwen als rechtstreeks voor een
ieder verbindend in de zin van art. 93 Gw, waarbij ik daarlaat dat uit
de pleitaantekeningen die zijn overgelegd op de terechtzittingen van
de Economische Politierechter van 27 september 1999 en van 17 februari
2000 niet valt op te maken dat op laatstbedoelde verdragsbepaling een
beroep is gedaan.
14. Verder merk ik op dat in feitelijke aanleg is verwezen naar het
zogenaamde toepassingsreglement, een bijlage bij Verordening (EEG)
2919/85, Pb L 280/6. Betoogd is dat dit toepassingsreglement de
criteria bevat aan de hand waarvan dient te worden bepaald of er een
reële band bestaat tussen een vaartuig en één der bij de Herziene
Rijnvaartakte aangesloten Staten, op grond waarvan een zogenaamde
Rijnvaartverklaring wordt afgegeven, terwijl het toepassingsreglement
geen nationaliteitseisen aan de bemanningsleden stelt. Daaruit zou
volgen dat het Tweede Aanvullend Protocol bij de Herziene
Rijnvaartakte geen beperkingen kent ten aanzien van de nationaliteit
van bemanningsleden.
15. Deze verwijzing naar het EEG-voorschrift kon het verweer evenwel
geen steun bieden. De zogenaamde Rijnvaartverklaring komt alleen
betekenis toe in verband met de aanpassing van het Rijnvaartrégime aan
het non-discriminatiebeginsel dat binnen de EU geldt. De
Rijnvaartverklaring moet voorkomen dat vervoersondernemingen uit niet
aan de Rijnvaart deelnemende landen art. 4 van de Herziene
Rijnvaartakte omzeilen door een onderneming in één van de
verdragslanden op te richten of over te nemen, vgl Haak, a.w., p. 91.
De omstandigheid dat het als bijlage bij Verordening (EEG) 2919/85
voorgeschreven toepassingsreglement geen beperking bevat die aanknoopt
bij de nationaliteit van bemanningsleden kan daarom geen afbreuk doen
aan de vrijheid van de verdragsstaten om beperkingen te stellen aan de
tewerkstelling van onderdanen van Staten die geen deel uitmaken van de
EU.
16. De verwerping van het gevoerde verweer kan alleen bezien worden in
het licht van de Herziene Rijnvaartakte en de daarbij behorende
Aanvullende Protocollen.
17. In art. 1 van de Herziene Rijnvaartakte van 17 oktober 1869 (Stb.
1869, 75) is bepaald:
"De vaart op den Rijn en zijne uitmondingen van Bazel tot in de open
zee, hetzij naar beneden, hetzij naar boven, is vrij voor de schepen
van alle natien, voor het vervoer van goederen en van personen, onder
voorwaarde van zich te gedragen volgens de maatregelen voorgeschreven
in het belang van de algemeene veiligheid.
Behoudens deze voorschriften zal geen verhindering hoegenaamd aan de
vrije scheepvaart worden in de weg gelegd.
De Lek en de Waal worden beschouwd als een gedeelte van den Rijn
uitmakende."
18. Art. 2, eerste lid, Wav luidt:
"1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid
te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. "
19. Art. 3 Wav luidt, voor zover hier van belang:
"1. Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, is niet van
toepassing met betrekking tot:
a) een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen,
vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een
voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke
organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd;
(....)
2. Van de bepalingen, bedoeld in het eerste lid, onder a, wordt door
Onze Minister mededeling gedaan in de Staatscourant. "
20. De in art. 3, tweede lid, Wav bedoelde mededeling is gedaan in een
Bijlage bij het Besluit van 17 augustus 1995, Stcrt 1995, 168,
meermalen gewijzigd, laatstelijk bij Regeling van 18 juni 2002, Stcrt
118 (het Delegatie- en uitvoeringsbesluit Wet arbeid vreemdelingen).
De in de Bijlage bij dit Besluit opgenomen mededeling betreft onder
andere de onderdanen van een Lidstaat van de Europese Economische
Gemeenschap, en de onderdanen van een Staat die partij is bij de
Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, alsmede hun
gezinsleden, waarop het bepaalde in art. 1, respectievelijk 11, van
Verordening (EEG)1612/68 van de Raad van de Europese Gemeenschappen
betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de Gemeenschappen
toepasselijk is.
Bemanningsleden of andere opvarenden van tot de Rijnvaart behorende
vaartuigen, als bedoeld in de Herziene Rijnvaartakte, worden in deze
Bijlage niet genoemd.
21. Daarom kon het verweer, voor zover het inhield dat het
tenlastegelegde feit geen strafbaar feit kan opleveren omdat het in
art. 2, eerste lid, Wav gegeven verbod op grond van art. 3, eerste
lid, onder a, Wav niet toepasselijk was op het laten verrichten van
arbeid door het in de tenlastelegging genoemde bemanningslid van het
binnenvaartschip, slechts worden verworpen. De omstandigheid dat in de
bestreden uitspraak niet uitdrukkelijk is beslist op dit onderdeel van
het verweer kan daarom niet tot cassatie voeren.
22. Voor zover het verweer inhield dat het in art. 2, eerste lid, Wav
gegeven verbod buiten toepassing moet blijven omdat het onverenigbaar
is met art. 1 van de Herziene Rijnvaartakte, berustte het in de kern
op de stelling dat de door de Herziene Rijnvaartakte gewaarborgde
vrije vaart niet beperkt is tot het varen zelf, maar ook datgene omvat
wat ter voorbereiding en uitvoering van het varen nodig is. Die
stelling baseerde de raadsman op HR NJ 1950, 633.
23. Daarbij ging de raadsman er aan voorbij dat in die uitspraak is
overwogen dat niet iedere door een nationaal voorschrift veroorzaakte
beperking van vervoer over de Rijn een inbreuk oplevert op de vrije
vaart die de Herziene Rijnvaartakte beoogt te waarborgen. De Hoge Raad
wees er op dat deze vrije Rijnvaart niet wegneemt dat dwingende
bepalingen betreffende de vrijheid van contracteren, evenals de
voorschriften die onder het begrip 'sociale wetgeving' zijn samen te
vatten, in acht genomen moeten worden. Zulke dwingende nationale
voorschriften kunnen weliswaar "de niet tot hun oogmerk behorende
werking hebben, dat sommige schippers niet in staat zijn hun bedrijf
op lonende wijze uit te oefenen, doch deze mogelijkheid die
bepalingen niet tot een inbreuk op de vrije vaart, ook wanneer dit
begrip in bovenvermelden ruimen zin genomen wordt, stempelen."
24. Mij dunkt dat het in art. 2, eerste lid, Wav opgenomen verbod
behoort tot de 'sociale wetgeving' waarop, zoals in HR NJ 1950, 633
ook nog werd overwogen, de verdragsluitende partijen bij het tot stand
komen van de Herziene Rijnvaartakte niet het oog hebben gehad. De
Herziene Rijnvaartakte beschermt vrijheid van scheepvaart. Het in
Nederland geldende voorschrift dat een werkgever een vreemdeling
alleen arbeid mag laten verrichten indien een
tewerkstellingsvergunning is afgegeven, belemmert die vrijheid van
scheepvaart niet, waaraan niet afdoet dat dit wettelijke vereiste een
hindernis kan zijn voor een efficiënte en lonende exploitatie van
binnenvaartschepen.
25. Daarom getuigt de verwerping van het verweer naar mijn inzicht
niet van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl zij toereikend
gemotiveerd is.
26. In het middel wordt voorts nog betoogd dat de onverbindendheid van
art. 2, eerste lid, Wav ten aanzien van de in de tenlastelegging
bedoelde situatie voortvloeit uit Protocol 15 bij de Herziene
Rijnvaartakte in verband met Protocol 12 bij die Akte.
Blijkens aan de schriftuur gehechte afschriften betreft Protocol 15
een op 1 januari 1985 in werking getreden verordening van de Centrale
Commissie voor de Rijnvaart. Daarin is voorzien in een drietalige
stempel of vermelding, aan te brengen op het reisbewijs van een
Rijnschipper, waaronder alle bemanningsleden worden begrepen. Met die
drietalige stempel of vermelding is het de Rijnschipper toegestaan
tijdens het uitoefenen van zijn functies:
a) zonder speciaal visum het grondgebied van de Verdragsluitende
Staten te betreden;
b) op de Rijn en de andere waterwegen van het stroomgebied te varen,
en tijdelijk beroepsmatig gebruik te maken van havengebieden en werken
in de waterwegen, en
c) beroepsmatig of om technische redenen de grenzen op de Rijn en de
andere waterwegen te overschrijden zonder een grenspost te passeren,
waarbij de doorgang van aan de heffing van douanerechten onderworpen
goederen niet is toegestaan.
27. De drietalige stempel of vermelding kan worden verkregen door
personen die Rijnschipper zijn, en voorts onderdaan zijn van (naast de
Verdragsluitende Staten en de Lidstaten van de Europese
Gemeenschappen) andere Europese Staten, mits zij in het bezit zijn van
een geldig paspoort en geen visum behoeven.
Protocol 12 betreft een besluit van de Centrale Commissie voor de
Rijnvaart waarin Slowakije is aangewezen als een 'ander land' waarvan
de onderdanen in aanmerking komen voor een drietalige stempel of
verklaring.
28. Naar aanleiding van dit betoog merk ik op dat uit de in feitelijke
aanleg overgelegde pleitaantekeningen niet blijkt dat aldaar is
aangevoerd dat de in de tenlastelegging bedoelde persoon in het bezit
was van een dergelijke drietalige stempel of aantekening.
Afgezien daarvan, komt het mij voor dat aan de Protocollen 15 en 12
deze betekenis dient te worden toegekend dat zij ertoe strekken
bemanningsleden van schepen op de Rijnvaart in staat te stellen
grenzen te passeren zonder de voorgeschreven formaliteiten te
vervullen, en op eenvoudige wijze aan te tonen dat zij op de
waterwegen en daarbij behorende havengebieden en waterwerken mogen
verblijven.
29. Een dergelijke regeling betreffende controle op
vreemdelingenverkeer dient wèl te worden onderscheiden van nationale
maatregelen die, ter regulering van de binnenlandse arbeidsmarkt,
beperkingen of voorwaarden stellen aan het verrichten van arbeid door
niet-ingezetenen. Daarom kan, dunkt mij, niet gezegd worden dat het
bepaalde in de Protocollen 15 en 12 bij de Herziene Rijnvaartakte
meebrengt dat art. 2, eerste lid, Wav met de bepalingen van dat
verdrag onverenigbaar is en in zoverre buiten toepassing dient te
blijven.
30. Het middel is vruchteloos voorgesteld.
31. Ambtshalve heb ik geen gronden voor cassatie aangetroffen. Daarom
concludeer ik dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
Hoge Raad der Nederlanden