Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF7916 Zaaknr: 01668/02 E
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 9-12-2003
Datum publicatie: 9-12-2003
Soort zaak: straf -
Soort procedure: cassatie
9 december 2003
Strafkamer
nr. 01668/02 E
EdK/SB
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te
Arnhem, Economische Kamer, van 22 april 2002, nummer 21/001599-99, in
de strafzaak tegen:
, gevestigd te .
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de
Economische Politierechter in de Arrondissementsrechtbank te Arnhem
van 7 juni 1999 - de verdachte ter zake van 1. "overtreding van een
voorschrift, gesteld bij artikel 2, lid 1, van de Wet arbeid
vreemdelingen; meermalen gepleegd" en 2. "overtreding van een
voorschrift, gesteld bij artikel 2, lid 1, van de Wet arbeid
vreemdelingen" veroordeeld tot drie maal een geldboete van EUR 700,-,
voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.
2. Geding in cassatie
2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr.
M.J. van Dam, advocaat te Capelle aan den IJssel, bij schriftuur
middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest
gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het
beroep zal verwerpen. De conclusie is aan dit arrest gehecht.
2.2. De Hoge Raad heeft kennis genomen van het schriftelijk commentaar
van de raadsman op de conclusie van de Advocaat-Generaal.
3. Waarover het in deze zaak gaat
3.1. In cassatie kan van het navolgende worden uitgegaan:
(i) De verdachte, de vennootschap onder firma te
, heeft op 1 oktober 1998 te Nijmegen aan boord van
haar koppelverband de vreemdelingen, genaamd en
, onderscheidenlijk van Tsjechische en van Slowaakse
nationaliteit, arbeid laten verrichten zonder
tewerkstellingsvergunning. Het motorduwschip voer op de Waal in de
gemeente Nijmegen als tot de Rijnvaart behorend vaartuig, dat deelnam
aan de internationale Rijnvaart.
Voorts heeft de verdachte op 24 september 1998 aan boord van genoemd
koppelverband, dat toen als tot de Rijnvaart behorend vaartuig
onderweg was, varend op de Oude Maas in de gemeente Dordrecht, de
vreemdeling , van Tsjechische nationaliteit, arbeid
laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Het koppelverband nam deel aan de internationale Rijnvaart ten
tijde van dit bewezenverklaarde feit en vervoerde lading naar het
Roergebied.
(ii) Op 1 september 1995 is in werking getreden de Wet van 21 december
1994 tot vaststelling van de Wet arbeid vreemdelingen, Stb. 1994, 959,
zoals nadien gewijzigd (hierna Wav). De verdachte is vervolgd en
veroordeeld ter zake van overtreding van een voorschrift gesteld bij
artikel 2, eerste lid, Wav, begaan door een rechtspersoon.
Art. 2, eerste lid, Wav luidt:
"1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid
te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning."
Art. 3, eerste lid, aanhef en onder a, Wav houdt het volgende in:
"1. Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, is niet van
toepassing met betrekking tot:
a. een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen,
vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een
voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke
organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd."
(iii) Zowel op de Waal als op de Oude Maas, die de zogenaamde
conventionele Rijn via Dordrecht met de open zee verbindt, is
krachtens de Herziene Rijnvaartakte van 17 oktober 1868 een
internationaal rechtsregime van toepassing, krachtens welke naar luid
van de considerans voorafgaand aan de bepalingen van dit Verdrag geldt
"le principe de la liberté de la navigation du Rhin sous le rapport du
commerce". Ingevolge dit regime is het aan tot de Rijnvaart behorende
vaartuigen voorbehouden om in vrije concurrentie personen en zaken te
vervoeren "tussen twee punten gelegen" aan de in art. 4 van de Akte
vermelde waterwegen.
Art. 1 van de Herziene Rijnvaartakte luidt:
"De vaart op de Rijn en zijn uitmondingen van Bazel tot in de open
zee, hetzij stroomafwaarts hetzij stroomopwaarts, is vrij voor de
schepen van alle naties voor het vervoer van goederen en personen, met
inachtneming van de in dit Verdrag vervatte bepalingen en van de in
het belang van de algemene veiligheid getroffen maatregelen.
Behoudens deze voorschriften zal geen enkel beletsel hoegenaamd aan de
vrije scheepvaart in de weg worden gelegd.
De Lek en de Waal worden beschouwd deel uit te maken van de Rijn."
3.2. In feitelijke aanleg is namens de verdachte aangevoerd, voorzover
thans van belang, dat het verbod van art. 2, eerste lid, Wav in strijd
is met internationaal recht, althans dat het Hof het beroep op art. 3
Wav ten onrechte heeft verworpen, terwijl de verdachte voorts een
beroep heeft gedaan op overmacht althans op een
strafuitsluitingsgrond, aangezien zij alles heeft gedaan om
Nederlandse bemanningsleden aan boord te krijgen, hetgeen niet is
gelukt, zodat, nu bemanningsleden uit de Europese Unie niet te krijgen
waren, zij wel de onderhavige vreemdelingen in dienst moest nemen,
wilde zij voldoen aan de internationaal op de Rijn voorgeschreven
eisen.
Het Hof heeft deze verweren verworpen en heeft de verdachte
veroordeeld zoals onder 1 is weergegeven.
3.3. Tegen 's Hofs arrest komt de schriftuur op met drie middelen van
cassatie.
4. Beoordeling van het eerste middel
4.1. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte althans op
ontoereikende gronden heeft verworpen het verweer dat de
eerdervermelde bepalingen van de Wav te dezen buiten toepassing moeten
blijven op grond dat zij in strijd zijn met eenieder verbindende
bepalingen van internationaal recht. In de kern komt de klacht hierop
neer dat de Wav beperkingen aanlegt die niet stroken met het beginsel
van de vrije scheepvaart op de Rijn in nautische en economische zin,
welk beginsel behoudens in de Herziene Rijnvaartakte vervatte
beperkingen de volledige vrijheid inhoudt voor een tot de Rijnvaart
behorend schip om vervoerovereenkomsten aan te gaan tot vervoer van
personen en zaken over de Rijn.
4.2. Het Hof heeft de in hoger beroep gevoerde verweren, welke aan het
middel ten grondslag liggen verworpen door - kort gezegd - te
overwegen dat uit de bepalingen van de Herziene Rijnvaartakte niet
valt af te leiden dat geen nationale regels zouden mogen worden
gesteld met betrekking tot de tewerkstelling van vreemdelingen,
terwijl het vereiste van een tewerkstellingsvergunning voorts ook niet
rechtens of feitelijk afbreuk doet aan het in de Herziene
Rijnvaartakte gegarandeerde recht van de vrije Rijnvaart.
4.3.1. De verdachte was als degene die in de uitoefening van haar
bedrijf - de exploitatie van het koppelverband voor de
internationale Rijnvaart - een ander arbeid liet verrichten aan boord
van haar motorschip, voorzover de werkzaamheden in Nederland
plaatsvonden, onderworpen aan de Wav.
4.3.2. De Wav verving de Wet arbeid buitenlandse werknemers (Wabw) en
is tot stand gekomen onder verantwoordelijkheid van de Minister van
Sociale Zaken en Werkgelegenheid. De Wet beoogt de regulering van
tewerkstelling van vreemdelingen en in het bijzonder bestrijding van
illegale tewerkstelling. De Memorie van Toelichting houdt in dit
verband, voorzover van belang, in:
"Met deze wet wil het kabinet de contouren van het toelatingsbeleid
tot de Nederlandse arbeidsmarkt nog eens helder schetsen (...). Aan de
doelstellingen van de Wabw, te weten de restrictieve toelating van
arbeidsmigranten, de verbetering van de allocatie op de arbeidsmarkt,
de bestrijding van illegale tewerkstelling en het laten van een zo
groot mogelijke vrijheid van arbeidskeuze aan eenmaal duurzaam tot
Nederland toegelaten vreemdelingen (...) wordt in dit voorstel niet
getornd.
(...)
Centraal staat (...) dat indien voor de vacature waarvoor een
tewerkstellingsvergunning wordt aangevraagd, prioriteit-genietend
aanbod aanwezig is, een vergunning in principe wordt geweigerd.
Wanneer voor een dergelijke vacature binnenlands arbeidsaanbod
gemobiliseerd kan worden of arbeidsaanbod uit een der landen van de
Europese Unie, waarvoor vrij verkeer van werknemers geldt, kan de
werkgever daarmee in zijn personeelsbehoefte voorzien."
(Kamerstukken II 1993-1994, 23 574, nr. 3, blz. 4-5)
4.3.3. Het vereiste van een tewerkstellingsvergunning voor
vreemdelingen is derhalve te beschouwen als een maatregel van
sociaal-economische aard, welke als beleidsinstrument van de overheid
een noodzakelijk geachte functie vervult ter voorkoming dat illegale
buitenlandse arbeidskrachten vacatures vervullen waarvoor
prioriteit-genietende werknemers voorhanden zijn. Het doel van de Wav
is aldus niet om het aantrekken van personeel te voorkomen of te
belemmeren, doch om dit te reguleren. In beginsel zal steeds voorzien
kunnen worden in de personeelsbehoefte, ook bij krapte op de
arbeidsmarkt, mits voldaan wordt aan de voorwaarden die de Wav daartoe
stelt en, uiteraard, mits arbeidskrachten beschikbaar zijn.
4.4. De verdachte heeft zich beroepen op het beginsel van de vrije
scheepvaart op de Rijn, omdat zij ten tijde van de bewezenverklaarde
feiten met haar tot de Rijnvaart behorend koppelverband aan de
internationale Rijnvaart deelnam.
Voor de Rijnvaart geldt dat, overeenkomstig het oordeel van de Hoge
Raad in zijn arrest van 28 maart 1950, NJ 1950, 633, sinds de
totstandkoming van de Herziene Rijnvaartakte noodzakelijk geachte
algemene maatregelen op het gebied van sociaal-economische ordening
veeleer zijn te beschouwen als beperkingen van de contractsvrijheid
van de schipper ten aanzien van het vervoer, dan als rechtstreekse
inbreuken op de vrije Rijnvaart, die als daarmee in strijd buiten
toepassing zouden moeten blijven.
Gelet op aard en strekking van de Wav en de op die wet berustende
besluiten en regelingen heeft de uit art. 2, eerste lid, Wav
voortvloeiende belemmering van de contractsvrijheid dan ook niet te
gelden als een dergelijke inbreuk. De omstandigheid dat van een
Rijnvaartschipper als gevolg van de Wav kan worden gevergd dat hij
onder omstandigheden, zoals ieder andere werkgever, niet een door hem
gewenst personeelslid kan aantrekken doet aan het beginsel van de
vrije vaart op de Rijn immers niet af, te minder nu met het
vergunningsvereiste van de Wav niet wordt beoogd dat daardoor een
personeelstekort ontstaat.
De klacht dat het Hof heeft miskend dat de in de Herziene
Rijnvaartakte gewaarborgde vrije vaart niet is beperkt tot het varen
zelf, maar ook datgene omvat wat ter voorbereiding en uitvoering van
die vaart nodig is, stuit op het vorenstaande af.
Voorzover het middel steun zoekt in het bepaalde in het zogenaamde
toepassingsreglement (Bijlage bij Verordening (EEG) 2919/85, PbEG L
280/6), inhoudende de criteria aan de hand waarvan moet worden bepaald
of een reële band bestaat tussen een vaartuig en één van de bij de
Herziene Rijnvaartakte of een der lidstaten van de Europese Unie
aangesloten landen, faalt het op de gronden als vervat in de conclusie
van de Advocaat-Generaal onder nrs. 19 en 20.
4.5. Het betoog dat de artikelen 2 en 3 Wav in strijd komen met direct
werkende bepalingen van de Herziene Rijnvaartakte faalt dus. Ten
aanzien van het bepaalde in art. 3, eerste lid en onder a, Wav
verdient nog te worden opgemerkt dat de door de verdachte aan boord
van haar schip tewerkgestelde vreemdelingen ,
en ook niet op grond van enige andere
overeenkomst met andere mogendheden dan wel op grond van een voor
Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie
kunnen worden aangemerkt als vreemdelingen ten aanzien van wie niet
een tewerkstellingsvergunning mag worden verlangd (vgl. de Bijlage bij
het Delegatie- en uitvoeringsbesluit Wet arbeid vreemdelingen van 17
augustus 1995, Stcrt. 1995, 168, zoals nadien gewijzigd).
4.6.1. Het namens de verdachte gedane beroep op artikel 356 van het
Verdrag van Versailles, 28 juni 1919, Stb. 1923, 456, alsmede op het
op 20 april 1921 te Barcelona gesloten verdrag met bijbehorend statuut
nopens de vrijheid van de doorvoer, Stb. 1924, 241, is ondeugdelijk.
4.6.2. Voorzover in artikel 356 van het Verdrag van Versailles is
bepaald dat aldaar met name vermelde artikelen van de Akte van
Mannheim de vrije vaart van vaartuigen en bemanningen, van welke
nationaliteit ook, niet mogen belemmeren, behelst het artikel niet een
garantie voor een vrije toegang tot de scheepvaart van zodanige
bemanningsleden, maar bepaalt het, voorzover van belang, dat de
(nadien vervallen en elders geregelde) bepalingen inzake het
schipperspatent (artikelen 15 tot en met 20 van de Akte van Mannheim)
de bedoelde vrije vaart op de Rijn niet in de weg mogen staan. Reeds
om die reden speelt deze bepaling hier geen rol.
4.6.3. Ook het Verdrag van Barcelona met bijbehorend statuut nopens de
vrijheid van de doorvoer is te dezen niet van toepassing, reeds
aangezien dit verdrag met bijbehorend statuut uitsluitend betrekking
heeft op vervoer "dat begonnen is en moet eindigen buiten de grenzen
van den Staat, over wiens grondgebied de doorvoer plaats heeft" en
hiervan te dezen geen sprake is.
4.6.4. Ten slotte verdient te worden opgemerkt dat het zogenaamde
Drietalige Stempel dat in de jaren tachtig van de vorige eeuw is
ingevoerd bij Besluit van de Centrale Commissie voor de Rijnvaart te
Straatsburg weliswaar een ontheffing regelde voor de visumplicht ten
aanzien van bepaalde vreemdelingen uit derde (niet EU-) landen, maar
dat deze regeling niet afdoet aan het nationale vereiste van een
tewerkstellingsvergunning, zoals voorzien in en bij de Wav.
4.7. Uit het vorenstaande volgt dat het Hof de gevoerde verweren
terecht heeft verworpen, zodat de motiveringsklachten geen behandeling
behoeven. Het middel faalt dus.
5. Beoordeling van het tweede middel
5.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte, althans op
ontoereikende gronden heeft geoordeeld dat art. 28 en art. 29 van het
Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (EG-verdrag) niet
in de weg staan aan de toepasselijkheid van art. 2, eerste lid, Wav.
5.2. De artikelen 28 en 29 van het EG-verdrag luiden:
Art. 28:
"Kwantitatieve invoerbeperkingen en alle maatregelen van gelijke
werking zijn tussen de Lid-Staten verboden."
Art. 29:
"Kwantitatieve uitvoerbeperkingen en alle maatregelen van gelijke
werking zijn tussen de Lid-Staten verboden."
5.3. Het Hof heeft het beroep op genoemde artikelen verworpen, daartoe
- kort gezegd - overwegende dat het in art. 2, eerste lid van de Wav
neergelegde vereiste van een tewerkstellingsvergunning geen afbreuk
doet aan het bepaalde in art. 30 van het EG-verdrag.
5.4. De verwerping van de gevoerde verweren waarop het eerste middel
ziet, daarop neerkomend dat de Wav en de op die wet berustende
besluiten en regelingen geen beperkingen opleggen die in strijd zijn
met de vrije vaart op de Rijn in economische zin, is ook hier van
toepassing.
Daarin en in hetgeen het Hof hiervoor heeft overwogen ligt het oordeel
besloten dat de Wav en de op die wet berustende besluiten en
regelingen - al welke voorschriften in het kader van het
sociaal-economische beleid zijn vastgesteld - geen regelingen vormen
die de intracommunautaire handel al dan niet rechtstreeks,
daadwerkelijk of potentieel, kunnen belemmeren in die zin dat zij
kunnen worden aangemerkt als maatregelen van gelijke werking als
bedoeld in art. 28 en art. 29 EG-verdrag. Dat oordeel geeft geen blijk
van een verkeerde rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.
5.5. Het tegen het hiervoren weergegeven oordeel van het Hof gerichte
middel kan dus niet tot cassatie leiden.
6. Beoordeling van het derde middel
Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft gezien art. 81
RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording
van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de
rechtsontwikkeling.
7. Slotsom
Nu de middelen niet tot cassatie kunnen leiden, terwijl de Hoge Raad
ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak
ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden
verworpen.
8. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de president W.E. Haak als voorzitter, en
de raadsheren F.H. Koster, A.J.A. van Dorst, B.C. de Savornin Lohman
en W.A.M. van Schendel, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en
uitgesproken op 9 december 2003.
*** Conclusie ***
Nr. 01668/02 E
Mr Wortel
Zitting: 15 april 2003
Conclusie inzake:
1. Verzoekster is door het Gerechtshof te Arnhem wegens 1.
"overtreding van een voorschrift, gesteld bij art. 2, lid 1, van de
Wet arbeid vreemdelingen, meermalen gepleegd" en 2. "overtreding van
een voorschrift, gesteld bij art. 2, lid 1, van de Wet arbeid
vreemdelingen" veroordeeld tot drie maal een geldboete van EUR 700,=.
2. Namens verzoekster heeft mr. M.J. van Dam, advocaat te Capelle aan
den IJssel, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel behelst twee klachten.
Ten eerste zou het Hof het beroep op art. 3, eerste lid, van de Wet
arbeid vreemdelingen (Wav) ten onrechte, althans op onjuiste gronden
hebben verworpen.
Ten tweede zou het Hof ten onrechte hebben nagelaten art. 2, eerste
lid van de Wav onverbindend te verklaren wegens strijd met art. 1 van
de Herziene Rijnvaartakte en het bepaalde in het Verdrag van
Versailles.
4. In de schriftuur zijn met betrekking tot de beide klachten
voorafgaande beschouwingen opgenomen. Daarin wordt een beroep gedaan
op, naast art. 1 van de Herziene Rijnvaartakte, art. 356 van het
Verdrag van Versailles en art. 2 van het Statuut bij het Verdrag van
Barcelona. Daaromtrent merk ik het volgende op.
5. De voor Nederland verbindende bepalingen uit het Verdrag van
Versailles (het "Vredesverdrag tussen de Geallieerde en Geassocieerde
Mogendheden en Duitsland", Versailles, 28 juni 1919), waaronder art.
356, zijn gepubliceerd in Trb 1955, 161, zie ook Stb 1923, 456.
Het "Verdrag en statuut nopens de vrijheid van den doorvoer",
Barcelona, 20 april 1920, is gepubliceerd in Trb 1924, 241.
6. Met bedoelde bepalingen uit het Verdrag van Versailles is beoogd
het voor de vaart op de Rijn geldende régime te wijzigen. Sinds 1868
werd een onderscheid gemaakt tussen schepen van alle naties, waaraan
het recht op een vrije vaart op de Rijn was toegekend, en schepen
onder de vlag van de Rijnoeverstaten, die verdergaande rechten (vrije
doorvaart op verbindingswaterwegen en een aan de nationale scheepvaart
gelijke behandeling) waren toegekend.
Art. 356 van het Verdrag van Versailles strekte ertoe dit onderscheid
ongedaan te maken, vgl W.E. Haak, De vrijheid van de scheepvaart op de
Rijn, in: Offerhauskring vijfentwintig jaar, 1987, p. 81.
7. Art. 1 van de Herziene Rijnvaartakte is aan te merken als een
bepaling die naar haar aard een ieder kan verbinden, als bedoeld in
art. 93 Gw, zodat met deze verdragsbepaling onverenigbare nationale
voorschriften krachtens art. 94 Gw buiten toepassing moeten blijven,
vgl HR NJ 1954, 382 en Kamer van Beroep Centrale Commissie Rijnvaart
NJ 1998, 245. Nu art. 356 van het Verdrag van Versailles ertoe strekte
de in art. 1 van de Herziene Rijnvaartakte gegarandeerde rechten te
wijzigen en uit te breiden zou te verdedigen zijn dat ook art. 365 van
het Verdrag van Versailles een verdragsbepaling als bedoeld in art. 94
Gw vormt.
8. Opmerking verdient evenwel dat het régime van de Rijnvaart met
ingang van 1 februari 1985 opnieuw is gewijzigd, met dien verstande
dat (wederom) een onderscheid wordt gemaakt tussen schepen die de vlag
voeren van een tot de Herziene Rijnvaartakte toegetreden Staat en
andere schepen. Dit hield verband met het gereedkomen van een
verbinding tussen de Rijn en de Donau. Deze wijziging in het régime
van de Rijnvaart is neergelegd in het Tweede Aanvullend Protocol bij
de Herziene Rijnvaartakte. Daarmee is tevens beoogd de regeling van de
Rijnvaart in overeenstemming te brengen met het binnen de EU geldende
beginsel van non-discriminatie, vgl Haak, a.w., p. 81-82 en 89-92.
9. Het komt mij voor dat de voor Nederland verbindende bepalingen uit
het Verdrag van Versailles ten gevolge van de in het Tweede Aanvullend
Protocol bij de Herziene Rijnvaartakte overeengekomen wijzigingen
iedere betekenis hebben verloren, zodat die bepalingen reeds daarom
niet (langer) zijn aan te merken als eenieder verbindende bepalingen
in de zin van art. 94 Gw. Derhalve kan verzoekster op art. 365 van het
Verdrag van Versailles niet met vrucht een beroep doen.
10. Dat geldt evenzeer voor het bepaalde in art. 2 van het Statuut,
deel uitmakend van het op 20 april 1920 te Barcelona gesloten "Verdrag
en statuut nopens de vrijheid van den doorvoer". Naar haar aard is
deze verdragsbepaling niet te beschouwen als rechtstreeks voor
eenieder verbindend in de zin van art. 93 Gw.
11. De verwerping van het gevoerde verweer kan alleen bezien worden in
het licht van de Herziene Rijnvaartakte en de daarbij behorende
Aanvullende Protocollen.
12. Voor de beoordeling van de in dit middel opgeworpen klachten zijn
de volgende bepalingen van belang.
In art. 1 van de Herziene Rijnvaartakte van 17 oktober 1869 (Stb.
1869, 75) is bepaald:
"De vaart op den Rijn en zijne uitmondingen van Bazel tot in de open
zee, hetzij naar beneden, hetzij naar boven, is vrij voor de schepen
van alle natien, voor het vervoer van goederen en van personen, onder
voorwaarde van zich te gedragen volgens de maatregelen voorgeschreven
in het belang van de algemeene veiligheid.
Behoudens deze voorschriften zal geen verhindering hoegenaamd aan de
vrije scheepvaart worden in de weg gelegd.
De Lek en de Waal worden beschouwd als een gedeelte van den Rijn
uitmakende."
Art. 2, eerste lid, Wav luidt:
"1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid
te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. "
Art. 3 Wav luidt, voor zover hier van belang:
"1. Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, is niet van
toepassing met betrekking tot:
a) een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen,
vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een
voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke
organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd;
(....)
2. Van de bepalingen, bedoeld in het eerste lid, onder a, wordt door
Onze Minister mededeling gedaan in de Staatscourant. "
13. Met betrekking tot de tweede klacht in dit middel heeft het Hof
overwogen:
"De raadsman van verdachte heeft aangevoerd, dat een
tewerkstellingsvergunning ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wet
arbeid vreemdelingen niet is vereist voor werknemers die werkzaam
waren op het "koppelverband ", dat deelnam aan de Rijnvaart, omdat
hierdoor de vrije doorvaart belemmerd wordt, die bij de Herziene
Rijnvaartakte (Akte van Mannheim) is gegarandeerd. De Wet arbeid
vreemdelingen is in zo verre niet verbindend, omdat zij in strijd is
met voornoemd verdrag.
Naar het oordeel van het hof faalt dit verweer, omdat de Wet arbeid
vreemdelingen slechts regels stelt met betrekking tot de
tewerkstelling van vreemdelingen bij in Nederland gevestigde
werkgevers en deze wet, althans het vereiste van een
tewerkstellingsvergunning van artikel 2, eerste lid, rechtens noch
feitelijk afbreuk doet aan het in de Herziene Rijnvaartakte
vastgelegde beginsel van vrije doorvaart.
14. De hiertegen aangevoerde klacht, die ten dele is te vinden in de
aan de eigenlijke klachten voorafgaande beschouwingen, vormt een
herhaling van de in feitelijke aanleg betrokken stellingen. Zij luidt
samengevat als volgt.
Bepalingen die een beletsel voor een vrije vaart op de Rijn vormen
zijn ingevolge art. 1 van de Herziene Rijnvaartakte uitsluitend
toegestaan voor zover zij in deze overeenkomst zijn voorzien of zijn
gegeven in het belang van de algemene veiligheid.
De door de Herziene Rijnvaartakte gewaarborgde vrije vaart is niet
beperkt tot het varen zelf, maar omvat ook datgene wat ter
voorbereiding en uitvoering daarvan nodig is. Dat is overwogen in HR
NJ 1950, 633.
Voor zover het in art. 2, eerste lid, WAV opgenomen verbod niet reeds
uit zichzelf een beletsel voor de vrije vaart op de Rijn vormt, brengt
de wijze waarop deze bepaling wordt gehandhaafd dat beletsel met zich
mee. Ondanks een grote personeelskrapte in de binnenvaart wordt ten
aanzien van het afgeven van tewerkstellingsvergunningen een zeer
restrictief beleid gevoerd, en bovendien zijn met het afgeven van
zulke vergunningen langdurige administratieve procedures gemoeid.
Aldus ontwricht de eis van een tewerkstellingsvergunning de vrije
vaart. Zonder voldoende gekwalificeerd personeel mogen vaartuigen
namelijk, ingevolge het op de Herziene Rijnvaartakte gegronde
Reglement Onderzoek Schepen op de Rijn, niet varen.
15. Hier stel ik tegenover dat in HR NJ 1950, 633 inderdaad is
vastgesteld dat de door de Herziene Rijnvaartakte gewaarborgde vrije
vaart niet beperkt is tot het varen zelf, doch mede datgene omvat wat
ter voorbereiding en uitvoering van het varen nodig is, maar dat
daarbij ook is overwogen dat niet iedere door een nationaal
voorschrift veroorzaakte beperking van vervoer over de Rijn een
inbreuk op de in de Herziene Rijnvaartakte gewaarborgde vrije vaart
oplevert. De Hoge Raad wees er op dat deze vrije Rijnvaart niet
wegneemt dat dwingende bepalingen betreffende de vrijheid van
contracteren, evenals de voorschriften die onder het begrip 'sociale
wetgeving' zijn samen te vatten, in acht genomen moeten worden. Zulke
dwingende nationale voorschriften kunnen weliswaar "de niet tot hun
oogmerk behorende werking hebben, dat sommige schippers niet in staat
zijn hun bedrijf op lonende wijze uit te oefenen, doch deze
mogelijkheid die bepalingen niet tot een inbreuk op de vrije
vaart, ook wanneer dit begrip in bovenvermelden ruimen zin genomen
wordt, stempelen."
16. Onder verwijzing naar HR NJ 1952, 125 wordt in het middel gesteld
dat het in art. 2, eerste lid, Wav gegeven voorschrift de bemanning
van de schepen betreft, hetgeen de vaart rechtstreeks raakt en niet
slechts zijdelings de voorwaarden van de vaart beïnvloedt. In verband
daarmee zou het Hof hebben behoren te onderzoeken of de "nationale
ordeningsgedachte" met betrekking tot de tewerkstelling van
vreemdelingen door in Nederland gevestigde werkgevers die aan de
Rijnvaart deelnemen, en de daaruit voortvloeiende eis van een
tewerkstellingsvergunning, met de vrije Rijnvaart verenigbaar is,
waarbij ook de uitwerking van de nationale regeling in de beoordeling
betrokken dient te worden.
17. In HR NJ 1952, 125 werd geoordeeld dat een nationale regeling,
waarbij in Nederland gevestigde eigenaren van binnenschepen werden
verplicht zich bij een organisatie te laten registreren, op zichzelf
beschouwd niet onverenigbaar is met de Herziene Rijnvaartakte, maar
dat de uitwerking van het desbetreffende Besluit, hierop neerkomende
dat in- en uitklaring van schepen werd geweigerd indien de eigenaar
geen registratiebewijs, respectievelijk een machtiging voor de reis,
kon overleggen, wèl in strijd kwam met art. 1 van de Herziene
Rijnvaartakte, omdat van een vrije vaart niet meer kan worden
gesproken indien de voor een reis verlangde toestemming ertoe strekt
een vrachtverdeling tot stand te brengen. Daarbij overwoog de Hoge
Raad dat het ging om "een voorziening welke enkel bestemd is voor de
internationale binnenvaart, meer bepaaldelijk de internationale
Rijnvaart, en welke niet zijdelings de voorwaarden voor de vaart
beïnvloedt, doch die vaart rechtstreeks raakt".
18. Een dergelijke voorziening die rechtstreeks ingrijpt in de
vrijheid van Rijnvaart vormt de in art. 2, eerste lid, Wav opgenomen
bepaling dat een werkgever een vreemdeling alleen arbeid mag laten
verrichten indien een tewerkstellingsvergunning is afgegeven, niet.
Dit voorschrift behoort tot de 'sociale wetgeving' waarop, zoals in HR
NJ 1950, 633 ook nog werd overwogen, de verdragsluitende partijen bij
het tot stand komen van de Herziene Rijnvaartakte niet het oog hebben
gehad. Het valt wel aan te nemen dat dit wettelijk vereiste en
hindernis kan zijn voor een efficiënte en lonende exploitatie van
binnenvaartschepen, maar in zoverre beïnvloedt het voorschrift, zoals
het in HR NJ 1952, 125 is omschreven, slechts zijdelings de
voorwaarden voor de vaart.
19. In de aan de klachten voorafgaande beschouwingen wordt verder
gewezen op het zogenaamde toepassingsreglement, een bijlage bij
Verordening (EEG) 2919/85, Pb L 280/6. Dat toepassingsreglement wordt
van belang geacht omdat het de criteria bevat aan de hand waarvan
dient te worden bepaald of er een reële band bestaat tussen een
vaartuig en één der bij de Herziene Rijnvaartakte aangesloten Staten,
op grond waarvan een zogenaamde Rijnvaartverklaring wordt afgegeven.
Het toepassingsreglement stelt geen nationaliteitseisen aan de
bemanningsleden. Daaruit zou volgen dat het Tweede Aanvullend Protocol
bij de Herziene Rijnvaartakte geen beperkingen kent ten aanzien van de
nationaliteit van bemanningsleden.
20. Deze verwijzing naar het EEG-voorschrift kan de klacht evenwel
geen steun bieden. De zogenaamde Rijnvaartverklaring komt alleen
betekenis toe in verband met de aanpassing van het Rijnvaartrégime aan
het non-discriminatiebeginsel dat binnen de EU geldt. De
Rijnvaartverklaring moet voorkomen dat vervoersondernemingen uit niet
aan de Rijnvaart deelnemende landen art. 4 van de Herziene
Rijnvaartakte omzeilen door een onderneming in één van de
verdragslanden op te richten of over te nemen, vgl Haak, a.w., p. 91.
De omstandigheid dat het als bijlage bij Verordening (EEG) 2919/85
voorgeschreven toepassingsreglement geen beperking bevat die aanknoopt
bij de nationaliteit van bemanningsleden kan daarom geen afbreuk doen
aan de vrijheid van de verdragsstaten om beperkingen te stellen aan de
tewerkstelling van onderdanen van Staten die geen deel uitmaken van de
EU.
21. In die inleidende beschouwingen wordt ook melding gemaakt van de
Protocollen 15 en 12 bij de Herziene Rijnvaartakte. Die zouden
onderstrepen dat regelingen betreffende de bemanning van een schip
rechtstreeks de vrije Rijnvaart betreffen.
Blijkens aan de schriftuur gehechte afschriften betreft Protocol 15
een op 1 januari 1985 in werking getreden verordening van de Centrale
Commissie voor de Rijnvaart. Daarin is voorzien in een drietalige
stempel of vermelding, aan te brengen op het reisbewijs van een
Rijnschipper, waaronder alle bemanningsleden worden begrepen. Met die
drietalige stempel of vermelding is het de Rijnschipper toegestaan
tijdens het uitoefenen van zijn functies:
a) zonder speciaal visum het grondgebied van de Verdragsluitende
Staten te betreden;
b) op de Rijn en de andere waterwegen van het stroomgebied te varen,
en tijdelijk beroepsmatig gebruik te maken van havengebieden en werken
in de waterwegen, en
c) beroepsmatig of om technische redenen de grenzen op de Rijn en de
andere waterwegen te overschrijden zonder een grenspost te passeren,
waarbij de doorgang van aan de heffing van douanerechten onderworpen
goederen niet is toegestaan.
22. De drietalige stempel of vermelding kan worden verkregen door
personen die Rijnschipper zijn, en voorts onderdaan zijn van (naast de
Verdragsluitende Staten en de Lidstaten van de Europese
Gemeenschappen) andere Europese Staten, mits zij in het bezit zijn van
een geldig paspoort en geen visum behoeven.
Protocol 12 betreft een besluit van de Centrale Commissie voor de
Rijnvaart waarin Slowakije is aangewezen als een 'ander land' waarvan
de onderdanen in aanmerking komen voor een drietalige stempel of
verklaring.
23. Mij komt het voor dat aan de Protocollen 15 en 12 deze betekenis
dient te worden toegekend dat zij ertoe strekken bemanningsleden van
schepen op de Rijnvaart in staat te stellen grenzen te passeren zonder
de voorgeschreven formaliteiten te vervullen, en op eenvoudige wijze
aan te tonen dat zij op de waterwegen en daarbij behorende
havengebieden en waterwerken mogen verblijven.
24. Een dergelijke regeling betreffende controle op
vreemdelingenverkeer dient wèl te worden onderscheiden van nationale
maatregelen die, ter regulering van de binnenlandse arbeidsmarkt,
beperkingen of voorwaarden stellen aan het verrichten van arbeid door
niet-ingezetenen. Daarom kan, dunkt mij, niet gezegd worden dat het
bepaalde in de Protocollen 15 en 12 bij de Herziene Rijnvaartakte
meebrengt dat art. 2, eerste lid, WAV met de bepalingen van dat
verdrag onverenigbaar is en in zoverre buiten toepassing dient te
blijven.
25. Gelet op het vorenstaande getuigen de in dit middelonderdeel
bestreden overwegingen naar mijn inzicht niet van een onjuiste
rechtsopvatting, terwijl zij evenmin onbegrijpelijk zijn. De klacht
kan derhalve geen doel treffen.
26. De eerste klacht in dit middel doelt op de overwegingen in de
bestreden uitspraak, luidende:
"De raadsman van verdachte heeft verder gesteld dat de
tewerkstellingsvergunning, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de
Wet arbeid vreemdelingen niet van toepassing zou zijn omdat in casu
sprake zou zijn van een uitzonderingsituatie als bedoeld in artikel 3,
eerste lid sub a., van die wet. De raadsman baseert dit verweer op het
in de Herziene Rijnvaartakte vastgelegde beginsel van vrije doorvaart,
waarbij hij stelt dat de vrije doorvaart ook betrekking heeft op
bemanningen van de schepen die aan de Rijnvaart deelnemen, en dat
volgens de Herziene Rijnvaartakte niet het vereiste van een
tewerkstellingsvergunning zou mogen worden verlangd.
Naar het oordeel van het hof faalt ook dit verweer omdat noch uit de
bepalingen van de Herziene Rijnvaartakte (noch uit de verdragen
waarbij deze akte is gewijzigd), noch uit de daarop gebaseerde
uitvoeringsregelingen valt af te leiden dat geen nationale regels
zouden mogen worden gesteld met betrekking tot de tewerkstelling van
vreemdelingen bij in Nederland gevestigde werkgevers, ook al neme die
deel aan de Rijnvaart."
27. De in art. 3, tweede lid, Wav bedoelde mededeling is gedaan in een
Bijlage bij het Besluit van 17 augustus 1995, Stcrt 1995, 168,
meermalen gewijzigd, laatstelijk bij Regeling van 18 juni 2002, Stcrt
118 (het Delegatie- en uitvoeringsbesluit Wet arbeid vreemdelingen).
De in de Bijlage bij dit Besluit opgenomen mededeling betreft onder
andere de onderdanen van een Lidstaat van de Europese Economische
Gemeenschap, en de onderdanen van een Staat die partij is bij de
Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, alsmede hun
gezinsleden, waarop het bepaalde in art. 1, respectievelijk 11, van
Verordening (EEG)1612/68 van de Raad van de Europese Gemeenschappen
betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de Gemeenschappen
toepasselijk is.
Bemanningsleden of andere opvarenden van tot de Rijnvaart behorende
vaartuigen, als bedoeld in de Herziene Rijnvaartakte, worden in deze
Bijlage niet genoemd.
28. Reeds daarom kan de klacht geen doel treffen.
29. Het middel faalt in beide onderdelen.
30. Het tweede middel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans
onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld dat het beroep op de art. 28
en 29 EG-verdrag faalt.
31. Daaromtrent heeft het Hof overwogen:
"Voorts heeft de raadsman van verdachte gesteld dat het vereiste in
artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen niet valt onder
de in artikel 36 (thans artikel 30) van het EG-verdrag genoemde
uitzonderingen op het verbod van kwantitatieve in- en
uitvoerbeperkingen tussen de Lid-staten. Dit betekent ook volgens de
raadsman dat er geen sprake is van een strafbaar feit. Naar het
oordeel van het hof faalt ook dit verweer omdat ook hier geldt dat de
Wet arbeid vreemdelingen slechts regels stelt met betrekking tot de
tewerkstelling van vreemdelingen bij in Nederland gevestigde
werkgevers en deze wet, althans het vereiste van een
tewerkstellingsvergunning van artikel 2, eerste lid, rechtens noch
feitelijk afbreuk doet aan het bepaalde in artikel 36 (thans artikel
30) van het EG-verdrag."
32. De toelichting op het middel komt er op neer dat het Hof geen
inzicht heeft gegeven in de gronden waarop het heeft geoordeeld dat de
in art. 2, eerste lid, Wav gestelde eis van een
tewerkstellingsvergunning rechtens noch feitelijk afbreuk doet aan het
vrije verkeer van goederen, en dat dit oordeel onjuist of
onbegrijpelijk is in het licht van de door de verdediging betrokken
stelling dat het vereiste van een tewerkstellingsvergunning, en de
wijze waarop de vergunningverlening plaatsvindt, een beperking van de
vrijheid van internationale scheepvaart vormt en aldus de werking
heeft van een kwantitatieve in- en uitvoerbeperking.
33. 's Hofs vaststellingen houden het feitelijke en niet
onbegrijpelijke oordeel in dat art. 2, eerste lid, Wav geen afbreuk
doet aan de vrijheid van Rijnvaart. Daarin ligt besloten dat de
handhaving van art. 2, eerste lid Wav niet tot gevolg heeft dat de
aanvoer van producten over de Rijn een beperking ondervindt waardoor
die producten formeel of materieel worden gediscrimineerd ten opzichte
van nationale producten. Uit die feitelijke vaststellingen volgt, met
andere woorden, dat art. 2, eerste lid, Wav niet een handelsregeling
vormt die de intracommunautaire handel al dan niet rechtstreeks,
daadwerkelijk of potentieel, kan belemmeren (vgl HvJ EG, Dassonville,
8/74).
34. Wat er zij van de door het Hof gekozen formulering (indien een
nationaal voorschrift niet is aan te merken als een 'maatregel van
gelijke werking' als bedoeld in de art. 28 en 29 EG, komt de vraag of
het op art. 30 EG kan berusten immers niet aan de orde) is het verweer
terecht verworpen, zodat het middel faalt.
35. Het derde middel klaagt dat het Hof ten onrechte niet heeft
beslist op het uitdrukkelijk gevoerde verweer dat verdachte niet
strafbaar is, omdat haar niet enig verwijt valt te maken.
36. Gedoeld wordt op het verweer dat verzoekster
tewerkstellingsvergunningen had aangevraagd, maar een beslissing op de
aanvraag reeds geruime tijd op zich liet wachten.
Dat verweer is in de bestreden uitspraak onder "strafbaarheid van de
verdachte" gemotiveerd verworpen.
Het middel mist derhalve feitelijke grondslag.
37. De middelen falen. Mijns inziens lenen in ieder geval het tweede
en het derde middel zich voor afdoening met de in art. 81 RO bedoelde
korte motivering.
Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn
bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik
niet aangetroffen.
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
Hoge Raad der Nederlanden