LJN-nummer: AO1756 Zaaknr: 03/3357 VTELEC
Bron: Rechtbank Rotterdam
Datum uitspraak: 19-12-2003
Datum publicatie: 14-01-2004
Soort zaak: bestuursrecht - bestuursrecht overig
Soort procedure: voorlopige voorzieningen
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Voorzieningenrechter
Uitspraak rechtbank Rotterdam in zaak VTELEC 03/3357-HRK
Uitspraak
naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld
in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht in verband met de
procedure tussen
Omrop Fryslân, gevestigd te Leeuwarden, verzoeker,
gemachtigden mr. drs. D.P. Kuipers en mr. E. Steyger, beiden advocaat
te Den Haag,
en
de Minister van Economische Zaken, verweerder,
gemachtigde mr. A.J. Boorsma, advocaat te Den Haag.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 11 november 2003 heeft verweerder eisers aanvraag tot
verplaatsing van de zender te Smilde naar Irnsum op grond van artikel
3.6, eerste lid, onder b, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw)
afgewezen.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) is namens verzoeker
bij brief van 12 november 2003 bezwaar gemaakt.
Voorts is namens verzoeker bij brief van 13 november 2003 de
voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen,
primair inhoudende schorsing van het bestreden besluit gedurende de
periode van bezwaar (en eventueel beroep) en gedurende die periode
verweerder te gelasten een proefopstelling van de zender van verzoeker
te Irnsum toe te staan. Subsidiair is namens verzoeker verzocht om,
gedurende de periode van bezwaar en eventueel beroep verweerder te
gelasten dat naast de steunzender op de waddeneilanden Vlieland en
Terschelling tevens een steunzender in het noordwesten van Friesland
wordt geplaatst.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 december 2003.
Aanwezig waren P.T. Gaanderse, directeur van verzoeker, en verzoekers
gemachtigde mr. drs. D.P. Kuipers. Verweerder heeft zich laten
vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
2. Overwegingen
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet
bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de
rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk
beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep
is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is
of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening
treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat
vereist.
Voorzover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de
rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het
oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat
oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de
hoofdzaak.
2.1 Feiten.
Overeenkomstig de bepalingen van de Mediawet is verzoeker de publieke
regionale radio- en televisiezender voor de provincie Friesland. Als
publieke regionale zender is verzoeker tevens door het Ministerie van
Binnenlandse Zaken aangewezen als rampenzender voor de provincie
Friesland.
Bij besluit van 27 juni 2002 is verzoekers vergunning als bedoeld in
artikel 3.3, derde lid, van de Tw gewijzigd, in die zin dat de
frequentie is gewijzigd in 92.2 Mhz met als antenne-opstelpunt Smilde.
Nu hiertegen geen rechtsmiddelen zijn aangewend is dit besluit
rechtens onaantastbaar geworden.
Voorheen zond verzoeker uit op de frequentie 88.6 Mhz met als
opstelpunt Irnsum. Met ingang van 16 december 2002 heeft verzoeker de
frequentie 92.2 Mhz in gebruik genomen.
De frequentiewisseling hield verband met de (voorgenomen) definitieve
herverdeling van de frequentieruimte die bestemd is voor de
commerciële en publieke omroep. Daarbij waren 111 frequenties voor de
publieke- en 230 frequenties voor de commerciële omroep betrokken.
Nagenoeg alle nieuwe frequentievergunningen voor de commerciële omroep
zijn met ingang van 1 juni 2003 in gebruik genomen.
Na de frequentiewisseling heeft verzoeker bij verweerder aangegeven
dat hij sinds december 2002 niet meer in zijn gehele verzorgingsgebied
goed is te ontvangen. Met name in het westen van Friesland en op de
Waddeneilanden wordt hij - zo heeft verzoeker aangegeven - met een
stroom van klachten van luisteraars geconfronteerd.
Naar aanleiding hiervan heeft het Agentschap Telecom (verder: het
Agentschap) metingen verricht om vast te stellen in hoeverre er
werkelijk verzorgingsproblemen voor verzoekers zijn. Ook Nozema en
namens verzoeker, ir. T. Magchielse, hebben de ontvangstkwaliteit van
Radio Fryslân onderzocht. De bevindingen liepen daarbij sterk uiteen.
Tijdens een gesprek op 24 juni 2003 heeft het Agentschap aangegeven
aanvullende metingen te willen verrichten bij het antenne-opstelpunt
te Smilde. Alle betrokken partijen hebben bovendien toegezegd te
onderzoeken welke oplossingen voorhanden zijn om de ontvangstkwaliteit
te verbeteren.
Naar aanleiding van een door verzoeker op 25 juni 2003 bij de
rechtbank Den Haag aangespannen kort geding, strekkende tot het hem
toestaan dat zijn programma weer vanaf het oude antenne-opstelpunt te
Irnsum mag worden uitgezonden dan wel een andere oplossing te
realiseren voor de ontvangstproblemen van de luisteraars, hebben
verweerder, het Agentschap, Nozema en verzoeker de handen ineen
geslagen om de oorzaken van en de mogelijke oplossingen voor de door
de luisteraars naar verzoeker gemelde ontvangstklachten in kaart te
brengen.
Voorts is op 21 juli 2003 afgesproken dat verzoeker het Agentschap een
complete lijst met klachten overhandigt en een voorstel doet voor een
selectie van regio's en klachten. Vervolgens zullen het Agentschap,
Nozema en verzoeker gedurende drie dagen bij een aantal klagers
onderzoek doen. Ook zal een technisch onderzoek plaatsvinden, waarbij
zoveel mogelijk wordt uitgegaan van de in de vergunning genoemde
parameters (Nozema heeft hieromtrent aangegeven dat de parameter van
ophanging van de antenne op een hoogte van 200 meter niet zal kunnen
worden gerealiseerd, omdat op die hoogte in het antenne-opstelpunt
andere antennes hangen). Tevens zullen veldsterktemetingen in de
gehele provincie worden verricht en zullen het Agentschap en Nozema
samen een strategie ontwikkelen om de monotone ratel op de frequentie
92.2 MHz op te lossen.
Het een en ander heeft geleid tot diverse rapportages.
Los van de pogingen om te komen tot een optimalisatie van de bestaande
vergunning heeft verweerder aangegeven dat het verzoeker vrij staat om
een aanvraag in te dienen voor verplaatsing van haar
antenne-opstelpunt. Deze zou dan onder meer op de volgende punten
worden beoordeeld:
- Radio 1 moet instemmen met de verplaatsing
- Agentschap voorspelt dat er door verplaatsing een verzorgingsgat in
zuidoost Friesland zal ontstaan, waarvoor verweerder geen
verantwoordelijkheid voor neemt
- De verplaatsing dient volgens de gangbare internationale procedure
met het buitenland te worden gecoördineerd.
Op 14 augustus 2003 heeft het Agentschap aangegeven dat het in
beginsel niet onmogelijk is de frequentie van verzoeker te repareren
door een vermogensverhoging naar 130 kW. Een internationale
coördinatie van deze vermogensverhoging behoort tot de mogelijkheden.
Dit ter compensatie voor de gekozen lagere hoogte (176 in plaats van
200 meter) van de zendantenne te Smilde.
Tevens kan de verzorging van verzoeker worden verbeterd door gebruik
te maken van steunzenders op die plaatsen waar een berekend en gemeten
verzorgingstekort is ontstaan ten opzichte van de oude situatie. Het
betreft dan de eilanden Terschelling en Vlieland.
Voor de reparatie en de toevoeging van steunzenders is het algemene
voorbehoud gemaakt dat de internationale frequentiecoördinatie
procedure met succes doorlopen moet zijn alvorens een definitieve
vergunning te kunnen verlenen.
Tijdens een overleg op 20 augustus 2003 heeft het Agentschap
aangegeven dat er nog een nader onderzoek zal worden gedaan naar de
verhoging van het vermogen tot 200 kW. Bovendien heeft het Agentschap
opgemerkt dat er geen aanleiding bestaat om voor het noordwesten van
het vasteland van Friesland een steunzender te zoeken, nu de
veldsterkte daar aan de planningsnorm voldoet.
Verzoeker heeft vervolgens op 2 september 2003 een aanvraag ingediend
tot verplaatsing van het door hem in gebruik zijnde antenne-opstelpunt
van de locatie Smilde naar Irnsum.
De voorzieningenrechter te Den Haag heeft bij vonnis in het kort
geding van 5 november 2003 vastgesteld dat er sedert de omschakeling
van de zender problemen zijn met de ontvangst van de uitzendingen van
verzoeker in met name noordwest Friesland en op de waddeneilanden,
waarbij het zowel gaat om de kwaliteit van de ontvangst als om het
(niet) bestreken verzorgingsgebied. De voorzieningenrechter heeft
daarbij verder overwogen dat het aannemelijk is dat die problemen niet
uitsluitend te wijten zijn aan de ontvangstapparatuur van de
luisteraars. Doordat evenwel de bestuursrechtelijke weg gevolgd kan
worden heeft de voorzieningenrechter te Den Haag de vordering van
verzoeker afgewezen.
Bij besluit van 11 november 2003 heeft verweerder eisers aanvraag tot
verplaatsing van de zender te Smilde naar Irnsum op grond van artikel
3.6, eerste lid, onder b, van de Tw afgewezen.
2.2 Wettelijk kader.
Artikel 3.3 van de Tw luidt - voor zover te dezen van belang - als
volgt.
1. Voor het gebruik van frequentieruimte is een vergunning vereist van
Onze Minister welke op aanvraag kan worden verleend.
(..)
3. Bij het verlenen van vergunningen voor het gebruik van
frequentieruimte op het terrein van de publieke omroep wordt het
navolgende in acht genomen:
a. (..)
b. voor iedere provincie wordt ten minste één vergunning voor het
gebruik van frequentieruimte verleend ten behoeve van de uitzending
van het radioprogramma, bedoeld in artikel 1, onder j, van de
Mediawet, van de instelling die ten behoeve van de desbetreffende
provincie zendtijd voor regionale omroep heeft verkregen, op zodanige
wijze, dat een provinciaal bereik van het programma mogelijk is;
c. (..);
d. aan iedere instelling die op grond van de Mediawet voor lokale
omroep zendtijd heeft verkregen, zal, onverminderd artikel 3.6, ten
behoeve van de uitzending van haar radioprogramma vergunning voor het
gebruik van frequentieruimte worden verleend voor een bereik dat ten
minste gelijk is aan het verzorgingsgebied van het programma,
voorzover dit technisch mogelijk is, en een doelmatig gebruik van het
frequentiespectrum zich daartegen niet verzet.
(..)
Artikel 19 van het Frequentiebesluit bepaalt dat Onze Minister een
vergunning en de daaraan verbonden voorschriften en beperkingen
gedurende de looptijd van de vergunning slechts kan wijzigen:
a. op verzoek van de vergunninghouder;
b. in de gevallen bedoeld in artikel 3.7, derde lid, van de wet;
c. indien door het gebruik van de vergunning belemmeringen worden
veroorzaakt in het etherverkeer of in radiozend- of ontvangapparaten,
of
d. indien een doelmatig gebruik van het frequentiespectrum dit
vordert.
Artikel 3.6 van de Tw luidt - voor zover te dezen van belang - als
volgt.
1. Een vergunning wordt door Onze Minister geweigerd indien:
a. verlening daarvan in strijd is met het frequentieplan;
b. een doelmatig gebruik van het frequentiespectrum dit vordert;
c. reeds een vergunning voor het gebruik van de in de aanvraag
gevraagde frequentieruimte is verleend, tenzij gedeeld gebruik van
frequentieruimte mogelijk is;
d. deze is gevraagd voor het verspreiden van programma's, waarvoor
geen zendtijd is verkregen op grond van de Mediawet, of, voorzover
toestemming is vereist krachtens de Mediawet, deze toestemming niet is
verleend;
e. feiten of omstandigheden er naar het oordeel van Onze Minister op
duiden dat de veiligheid van de staat of de openbare orde door het
verlenen van de vergunning in gevaar kan worden gebracht, of
f. verlening daarvan in strijd zou zijn met de bij of krachtens deze
wet, dan wel bij of krachtens de artikelen 82e of 82f van de Mediawet,
gestelde regels.
2.3 Standpunten van partijen.
Verweerder stelt zich op het standpunt dat het doelmatig gebruik van
het frequentiespectrum zich tegen inwilliging van de aanvraag van
verzoeker verzet. Een zwaarwegend uitgangspunt daarbij is dat de
definitieve herverdeling van de voor de commerciële publieke
radio-omroep beschikbare frequentieruimte het resultaat is geweest van
een zeer langdurig en grondig voorbereidingsproces, met als resultaat
een veel optimalere en efficiëntere indeling van de voor de
commerciële en publieke radio-omroep beschikbare frequentieruimte (ook
bekend onder de naam "zero base"). De ether is efficiënter ingedeeld
en er zijn meer omroepen in dezelfde band te horen dan in het
verleden. Dit betekent evenwel dat op een radio-ontvangapparaat de
zenders 'dichter' op elkaar zitten waardoor de afstemming op een
afzonderlijke zender voor de meer simpele apparaten moeilijker is
geworden. Naar de mening van verweerder dient de zero base norm niet
los te worden gelaten aangezien dan de gehele huidige planning op
losse schroeven komt te staan. Eventueel kunnen in zeer specifieke
gevallen steunzenders geplaatst worden.
Verweerder wijst er op dat in het kader van de definitieve
herverdeling is aangenomen dat de frequentieruimte voor de publieke
omroep zou moeten blijven voldoen aan de wettelijke eisen van artikel
3.3 van de Tw. Bij de zero base-planning is besloten uit te gaan van
een radio-ontvanger met een gemiddelde gevoeligheid (TK vergaderjaren
1997-2000, 24 095, nrs. 17, 22, 23, 25, 37, 42 en 53). Artikel 3.3 van
de Tw houdt naar de mening van verweerder niet in dat hij dusdanige
normen zou moeten hanteren dat altijd een goed bereik mogelijk moet
zijn met slechte ontvangers. Een afweging van alle betrokken belangen
heeft verweerder gebracht tot vaststelling van de huidige door hem
gehanteerde zero basenorm.
Verweerder merkt verder op dat verzoeker niet alleen staat met
klachten over ontvangstproblemen en dat verweerder naar aanleiding
hiervan een TaskForce heeft ingesteld, bestaande uit
vertegenwoordigers van verweerder, het Agentschap, de landelijke en
regionale publieke omroepen en Nozema. De 2e Kamer is op 2 oktober
2003 geïnformeerd omtrent de voortgang en resultaten van de
werkzaamheden van TaskForce.
Op basis van de onderzoeksgegevens van betrokkenen stelt verweerder
zich op het standpunt dat de veldsterkte op het vaste land van
Friesland voldoet aan de planningsnorm die aan zero base ten grondslag
ligt. De veldsterkte op Terschelling beweegt zich daarentegen net
onder de planningsnorm van zero base. Hetzelfde geldt voor Vlieland.
Verweerder wijst er verder op dat inherent aan de nieuwe indeling van
het frequentiespectrum radio-ontvangers van een mindere kwaliteit niet
voldoende nauwkeurig of gevoelig zijn om de signalen van de
radiozenders te ontvangen. Dit is echter een gevolg van het naar
modernere maatstaven indelen van het frequentiespectrum om meer ruimte
te creëren voor commerciële radiostations, terwijl het de
verantwoordelijkheid van luisteraars is om te beschikken over een
radio-ontvanger die voldoet aan de norm die ten grondslag ligt aan de
huidige herverdeling.
Met betrekking tot verzoekers klachten wijst verweerder er op dat
verzoeker bij de implementatie van zero base de vergunning tot nu toe
niet op de juiste manier in gebruik heeft genomen. De hoogte waarop de
zender in het antenne-opstelpunt te Smilde is gehangen komt niet
overeen met de voorschriften en beperkingen die aan de vergunning zijn
verbonden. De antenne waarmee het programma zou worden uitgezonden zou
zich op een hoogte van 200 meter in het antenne-opstelpunt van Smilde
moeten bevinden, doch gebleken is dat de antenne zich op 176 meter
bevindt. Dat er verschillende vergunningen zijn afgegeven voor hoogtes
van 200 meter komt dat Nozema en Broadcast Partners bij de zero
baseplanning daarvan uit zijn gegaan van het kunnen realiseren van
meerdere frequenties op dezelfde hoogte door gebruik te maken van
multi-pattern antennes. Dat Nozema dit niet heeft gerealiseerd acht
verweerder een kwestie die verzoeker met Nozema moet bespreken.
Voorts is het verweerder gebleken dat het antennediagram niet
overeenkomt met het vergunde diagram. Zolang de vergunning niet
optimaal wordt gebruikt, is een deel van de gemelde
verzorgingsproblemen een gevolg daarvan. Het Agentschap meent dat door
een volledige implementatie op basis van de in de frequentievergunning
aangegeven technische parameters, in ieder geval in het
noordnoordoosten van Friesland, een veldsterkte ontstaat die het
aantal ontvangsklachten van luisteraars zal doen afnemen.
Verweerder merkt bovendien op dat het verplaatsen van de frequentie
92.2 MHz tot gevolg heeft dat het ontvangstbereik van verzoeker in het
zuidoostelijk deel van dat verzorgingsgebied fors zal verminderen,
waardoor het niet meer mogelijk is om de zender aldaar volgens de
planningsnorm die ten grondslag ligt aan zero base te realiseren. Er
zou aldaar een situatie ontstaan zoals thans deels op de eilanden
Terschelling en Vlieland aanwezig is. Anders dan verzoeker meent
verweerder dat de problemen in het zuidoosten zeker niet relatief
klein zouden zijn. Het is een behoorlijk groot gebied, hetgeen op
gespannen voet staat met het wettelijk uitgangspunt van artikel 3.3
van de Tw dat verzoeker in het gehele verzorgingsgebied ontvangen moet
kunnen worden. Zulks kan alleen ondervangen worden door de frequentie
die kant op met extra vermogen uit te stralen. Dit vergt echter een
internationale coördinatieprocedure en gelet op de efficiency van het
zero base plan dat ten grondslag ligt aan de herverdeling is er
vrijwel geen marge meer aanwezig om meer vermogen in de richting van
het buitenland te stralen. De kans op succes van een internationale
coördinatieprocedure acht verweerder nihil.
Verder leidt, aldus verweerder, het verplaatsen van de frequentie 92.2
MHz naar het antenne-opstelpunt te Irnsum tot aanzienlijke
verzorgingsproblemen voor de frequentie 91.8 MHz. Die frequentie is
momenteel in gebruik bij de landelijke publieke omroep Radio 1.
Hierdoor zal Radio 1 ter plaatse niet langer in staat zijn te voldoen
aan de wettelijke eisen van artikel 3.3 van de Tw. Blijkens de brief
van 8 september 2003 van de Raad van Bestuur van de Publieke Omroep
gaat het om 39.000 luisteraars die Radio 1 alsdan niet meer kunnen
ontvangen. De berekeningen van het Agenschap bevestigen dit aantal
luisteraars. Verweerder deelt niet de opvatting van verzoeker dat dit
probleem door middel van de inzet van een steunzender ten behoeve van
Radio 1 kan worden opgelost, omdat daarmee de door verzoeker gemelde
klachten ten dele op een andere omroep (Radio 3) worden afgewenteld.
Bovendien is voor de inzet van een steunzender ten behoeve van Radio 1
een internationale coördinatieprocedure vereist waarvan een positieve
uitkomst hoogst onzeker is.
Het doelmatig beheer van het frequentiespectrum staat aldus verweerder
dan ook aan honorering van het verplaatsingsverzoek van verzoeker in
de weg. Dat neemt niet weg dat verweerder oog heeft voor de
ontvangstproblemen op de twee waddeneilanden en bereid is rekening te
houden met de belangen van verzoeker. Verweerder acht het mogelijk om
de veldsterkte van de vergunning van verzoeker op Vlieland en
Terschelling te verhogen door op die eilanden steunzenders te
plaatsen. Op Vlieland zou de frequentie 89.9 MHz en op Terschelling
zou de frequentie 99.7 MHz ingezet kunnen worden, onder het voorbehoud
dat internationale coördinatie succesvol zal zijn. Daarnaast is
verweerder bereid de zender te Smilde te optimaliseren. Dat deze
opties een lappendeken aan gapfillers oplevert is volgens verweerder
geen valide argument om daarom het verplaatsingsverzoek te honoreren.
Bovendien acht verweerder geen rechtsregel aanwezig die hem verplicht
om één frequentie te verlenen waarmee het gehele verzorgingsgebied kan
worden bereikt. Het wettelijk voorkeursrecht, dat verankerd is in
artikel 3.3, derde lid, onder b, van de Tw houdt niet meer in dat
tenminste één vergunning wordt verleend voor de regionale publieke
omroep op zodanige wijze dat een provinciaal bereik van het programma
mogelijk is.
Voorts wijst verweerder er op dat het wettelijk voorkeursrecht geen
recht omvat op een hoogwaardige frequentie van een bepaalde kwaliteit
maar alleen een vergunning die wordt verleend op zodanige wijze dat
een provinciaal bereik van het programma mogelijk is. Bovendien is
niet zeker dat een verplaatsing van de frequentie naar het
antenne-opstelpunt te Irnsum geen klachten met zich zal brengen.
Immers, ook met een verplaatsing van de zender van Smilde naar Irnsum
zullen bepaalde ontvangers problemen ondervinden met het vinden van
een bepaalde zender doordat er meer omroepzenders zijn en de in
gebruik zijnde frequenties van omroepzenders dichter bij elkaar
liggen. De thans gepresenteerde oplossing door middel van plaatsing
van twee steunzenders en het optimaliseren van de zender te Smilde
sluit aldus verweerder naadloos aan op de aanpak die de TaskForce
heeft ontwikkeld.
Verzoeker voert in de eerste plaats aan via de nieuw frequentie 92.2
MHz, met name in het gebied ten westen van de lijn Lemmer-Holwerd en
op de westelijke Waddeneilanden, slecht te ontvangen te zijn, waardoor
het aantal luisteraars dramatisch afneemt. Verzoeker acht dit in
strijd met de toezeggingen die in verband met de zero
base-implementatie namens verweerder zijn gedaan. Bovendien kan hij
zijn taak als rampenzender in deze gebieden niet of onvoldoende
vervullen. Verzoeker merkt daarbij op dat in de 2e Kamer, ter zake van
de zero base-implementatie, is vastgelegd dat het kabinet moet
garanderen dat de regionale omroepen in de toekomst in het "eigen"
verzorgingsgebied via de ether optimaal te ontvangen zijn en dat in
verband met de rampenfunctie van de regionale omroepen zodanige
maatregelen moeten worden getroffen dat voor alle publieke regionale
omroepen een adequate dekking van 100% wordt gerealiseerd.
Verzoeker heeft verder aangevoerd dat blijkens het door ir. T.
Magchielse ingestelde onderzoek kan worden geconstateerd dat de
ontvangst van verzoeker in feite maar op ongeveer 50% van de
meetplaatsen echt goed is. Daaruit blijkt dat de slechte ontvangst in
west-Friesland niet te wijten is aan de ontvangstapparatuur van de
luisteraars, aangezien de testapparatuur ruimschoots aan de
toepasselijke normen voldoet. De oorzaak is volgens de
contra-expertise dat de veldsterkte-eis te slap is, de veldsterkte
nergens mooi hoogt wordt - zoals bij een centraal opgestelde zender
wel het geval zou zijn - en de lage ligging van het
laagveen/merengebied (10 meter beneden het niveau van Smilde) de zaak
verergert.
Belangrijkste conclusies van de contra-expertise is aldus verzoeker
dat de ontvangstproblemen worden veroorzaakt doordat verzoekers
programma wordt uitgezonden vanaf de zendmast te Smilde. De
opstelplaats Smilde is enerzijds te ver van het ontvangstgebied en
anderzijds bevindt de zender zich op 176 meter hoogte in plaats van de
vereiste 200 meter hoogte. Dit vindt zijn oorzaak in het feit dat de
zendertoren te vol is om een verplaatsing naar 200 meter mogelijk te
maken. Tevens veronderstelt dit onderzoek dat de frequentiepatronen
van de zenders van Radio 1 en Freeze FM in Friesland mogelijk een
storende invloed hebben op verzoekers zender. Volgens Magchielse is
(terug)verplaatsing van de zender naar Irnsum, waarbij bovendien met
een lager vermogen dan conform de vergunning kan worden uitgezonden,
de meest voor de hand liggende passende oplossing.
Op basis van de onderzoeksgegevens van betrokkenen trekt verzoeker de
volgende conclusies:
- De veldsterkte voldoet niet overal aan de zerobasenorm, met name op
de Waddeneilanden. In het westen en noorden van de provincie wordt
(buiten) eveneens een te lage veldsterkte gemeten, of voldoet de
veldsterkte net aan de norm. Binnenshuis is de veldsterkte overal
lager.
- Veel luisteraars ervaren problemen met het afstemmen op Omrop
Fryslan, doordat interferentie met Radio 1 optreedt; dit lijkt te
wijten aan de geringe frequentieruimte van 400 kHz die zich tussen
beide zenders bevindt.
- Stereo-ontvangst is op veel plaatsen niet mogelijk, met name op
portable ontvangers
- Andere zenders zijn duidelijk beter te ontvangen dan die van
verzoeker, ook met kwalitatief slechte ontvangers.
- De gesignaleerde monotone ratel op de frequentie 92.20 MHz is nog
niet verdwenen.
Naast het verlies aan luisteraars wijst verzoeker er op dat hij ook
niet in staat is zijn wettelijke taak te vervullen waardoor hij -
buiten zijn schuld - in strijd handelt met artikel 13c, van de
Mediawet. Verzoeker oefent een functie uit als rampenzender, hetgeen
betekent dat zodra zich een ingrijpend ongeval of ramp voordoet de
bevolking via de regionale omroep wordt geïnformeerd. Met 31 gemeenten
in Friesland heeft verzoeker een convenant gesloten waarbij hij
verplicht is om 24 uur per dag in de gehele provincie te ontvangen
zijn. De gevolgen van de slechte ontvangst zijn dus zowel
maatschappelijk als voor verzoeker bijzonder nadelig. Nu de
ontvangstproblemen al bijna een jaar bestaan is spoedeisendheid een
gegeven.
Verzoeker is voorts van mening dat verweerder in strijd handelt met de
Mediawet en de Tw nu verweerder uitgaat van een niet in voornoemde
regelgeving neergelegde discretionaire bevoegdheid.
Het Agentschap stelt immers dat verzoeker wel een voorkeursrecht heeft
op een frequentie doch dat hij geen recht heeft op een hoogwaardige
frequentie. Door deze opstelling doet zij voorkomen over een
discretionaire bevoegdheid te beschikken. Dit acht verzoeker onjuist.
Als het Agentschap bij de hantering van het voorkeursrecht uitgaat van
een gemiddelde ontvanger en op deze basis een veldsterktenorm
vaststelt die als norm voor de ontvangst wordt gehanteerd, dan is dit
uitsluitend gerechtvaardigd als verzoeker onder die twee criteria aan
zijn wettelijke verplichting kan voldoen. Is dit niet het geval dan
moet deze normering van het Agentschap onjuist worden geacht en
handelt het Agentschap in strijd met de wet.
Nu luisteraars in het noorden, noordwesten en westen van Friesland,
ondanks de constatering van het Agentschap dat de veldsterktenorm
wordt gehaald, grote ontvangstproblemen hebben, kan dit uitsluitend
leiden tot de conclusie dat ofwel de door het Agentschap gehanteerde
criteria op basis van de zero baseplanning, ofwel de normering in de
zero baseplanning als zodanig in strijd zijn met de Mediawet en de Tw
en dus niet onverkort mogen worden toegepast. Het standpunt van het
Agentschap dat het aan de ontvangstapparatuur ligt snijdt naar de
mening van verzoeker geen hout, daar op dezelfde ontvangers andere
zenders wel goed worden ontvangen.
Wat er ook zij van de door het Agentschap gehanteerde veldsterktenorm,
dat er een verslechtering van de ontvangst van verzoeker is ten
opzichte van de situatie ten tijde van de opstelplaats van de Antenne
Irnsum valt niet te ontkennen en is ook in rechte vastgesteld in het
vonnis van de voorzieningen-rechter te Den Haag van 5 november 2003.
Bovendien acht verzoeker de aanname van het Agentschap, dat de
veldsterktenorm op het vaste land van Friesland wordt gehaald en
slechts op Terschelling en Vlieland niet, onjuist. Op verschillende
plaatsen op het vaste land wordt de veldsterkte niet gehaald. Dit
blijkt ook uit de veldsterktemeting van het Agentschap. De motivering
van het bestreden besluit is dus feitelijk onjuist.
Verzoeker meent verder dat het bestreden besluit onzorgvuldig is
genomen. Verweerder heeft immers geen beleidsvrijheid ten aanzien van
de uitvoering van artikel 3.3, derde lid, onder b, van de Tw. Door de
zenderopstelplaats Smilde te kiezen voldoet verweerder niet aan diens
verplichting. De waddeneilanden Terschelling en Vlieland worden niet
door verzoeker bereikt, terwijl grote delen van het vasteland, met
name in het noordwesten van Friesland, met grote ontvangststoornissen
te kampen hebben. Dit mankement aan de vergunning kan niet worden
weggeredeneerd met een beroep op het type ontvanger dat de luisteraars
gebruiken aangezien ook op ontvangers van gemiddelde gevoeligheid de
ontvangst slecht is. Tevens wordt dit mankement niet weggenomen door
in te stemmen met steunzenders voor Terschelling en Vlieland en niet
voor het noordwesten van het vasteland van Friesland. Het enkele feit
dat aan de zero base-planning een voorbereiding van een aantal jaren
ten grondslag ligt, betekent niet dat de handelwijze van het
Agentschap als zorgvuldig kan worden aangemerkt.
Verzoeker meent bovendien dat aan het bestreden besluit geen
zorgvuldige belangenafweging ten grondslag ligt. Het bestreden besluit
is mede gebaseerd op het feit dat Radio 1 door een verplaatsing van de
zender overlast van verzoeker zal krijgen, aangezien de frequenties
van beide zenders slechts 400 Mhz uit elkaar liggen. Dat Radio 1
problemen zal krijgen is niet een omstandigheid die verzoeker kan
worden tegengeworpen. Immers het Agentschap heeft de frequenties
toegewezen op een wijze die twee publieke omtoepen in de problemen
brengt. Het kan niet zo zijn dat de ene publieke omroep met eenzelfde
taak moet wijken voor de ander. Voorts is het nog onzeker of zich
inderdaad een storing zou voordoen, die wellicht een klein aantal
luisteraars treft en gemakkelijk is weg te nemen door een steunzender
te plaatsen.
2.4 Beoordeling
De voorzieningenrechter wijst er in de eerste plaats op dat de
algehele herverdeling van de frequenties (de zogenaamde zero base
frequenties) een langdurig juridisch en bestuurlijk proces is geweest,
waarbij naast de planningsnorm van zero base tevens een ontvanger met
een zekere minimale gevoeligheid uitgangspunt is geweest. Met de zero
base frequenties is bedoeld een meer doelmatige en efficiënte indeling
van het frequentiespectrum te bewerkstelligen. Volgens vaste
jurisprudentie komt verweerder bij de verdeling van beschikbare
frequentieruimte een grote mate van beleids- en beoordelingsvrijheid
toe. De wijze waarop verweerder van deze bevoegdheid gebruik maakt
dient in rechte terughoudend te worden getoetst.
De voorzieningenrechter heeft op basis van de gedingstukken en het
verhandelde ter zitting geconstateerd dat niet kan worden ontkend dat
er na de frequentiewisseling in delen van de provincie Friesland ter
zake van verzoeker serieuze ontvangstproblemen bestaan.
De voorzieningenrechter heeft daarnaast geconstateerd dat ook
verweerder ontvangstproblemen heeft waargenomen en zich bereid heeft
verklaard medewerking te verlenen aan het plaatsen van steunzenders op
de waddeneilanden Vlieland en Terschelling, wanneer verzoeker daarom
zal verzoeken. Ook is verweerder bereid om mee te werken aan verhoging
van het vermogen van de zender te Smilde.
Verweerder heeft bij het bestreden besluit evenwel verzoekers aanvraag
tot verplaatsing van de zender afgewezen aangezien het doelmatig
gebruik van het frequentiespectrum zich tegen de inwilliging van het
verzoek verzet.
Ter zake van de onderhavige vordering van verzoeker om door middel van
schorsing van het bestreden besluit gedurende de periode van bezwaar
(en eventueel beroep) verweerder te gelasten een proefopstelling van
de zender van verzoeker te Irnsum toe te staan dan wel subsidair
verweerder gedurende de voornoemde periode te gelasten dat naast de
steunzenders op de waddeneilanden Vlieland en Terschelling tevens een
steunzender in het noordwesten wordt geplaatst, merkt de
voorzieningenrechter met inachtneming van de imperatieve redactie van
het eerste lid van artikel 3.6 van de Tw in de eerste plaats op met
verweerder van oordeel te zijn dat gelet op de grootschalige operatie
van de zero base frequenties alleen zeer zwaarwegende redenen een
grondslag kunnen vormen om weer van het onlangs nagenoeg gerealiseerde
(doelmatige) frequentiespectrum af te wijken.
Daarbij zij opgemerkt dat namens verzoeker ter zitting is erkend dat
de term "proefopstelling" geen toegevoegde waarde heeft en dat wordt
gedoeld op een voorlopige verplaatsing van de zender in afwachting van
definitieve besluitvorming.
De voorzieningenrechter wijst er verder op dat het wettelijk
voorkeursrecht betrekking heeft op frequentieruimte die zodanig moet
zijn dat een provinciaal bereik van het programma mogelijk is, doch
daarbij enerzijds zijn begrenzing vindt in hetgeen technisch mogelijk
is en anderzijds in het doelmatig gebruik van het frequentiespectrum.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter moet het verzoeker
overigens bekend zijn dat het een illusie is om zonder klachten een
volledige dekking te hebben. Immers ook ten tijde van de zender te
Irnsum had verzoeker geen (volledig) bereik in het zuidoostelijk deel
van Friesland.
Verder zij benadrukt dat artikel 3.3 van de Tw spreekt over
frequentieruimte en dus niet recht geeft op een vergunning voor één
frequentie waarmee de voorgeschreven dekking zou kunnen worden
gerealiseerd.
Hoewel de voorzieningenrechter de ontvangstproblemen van verzoekers
luisteraars onderkent leent - te meer nu naar het oordeel van de
voorzieningenrechter het bestreden besluit niet evident onrechtmatig
is - hetgeen verzoeker thans expliciet zowel primair als subsidiair
vordert zich niet voor een voorlopige voorziening. Immers niet valt
uit te sluiten dat honorering van hetgeen verzoeker zowel primair als
subsidiair vordert tot zeer verstrekkende gevolgen zal leiden. Naast
het risico dat bij de door verzoeker gevorderde proefopstelling andere
(landelijke) publieke omroepen (Radio 1 en 3) met aanzienlijk
ontvangstproblemen worden geconfronteerd waardoor ook ten aanzien van
die publieke omroepen steunzenders geplaatst dienen te worden, terwijl
niet uit te sluiten is dat verzoeker bij deze proefopstelling eveneens
geen 100% dekking zal verkrijgen en hij wederom een steunzender nodig
heeft, bestaat een wezenlijk gevaar dat bij de hierdoor noodzakelijke
aanpassingen internationale coördinatieproblemen ontstaan en
internationale afspraken zullen worden geschonden.
Nog afgezien van de vraag of de voorzieningenrechter zich de
bevoegdheid moet toerekenen om door middel van het gelasten van een
proefopstelling te interveniëren ter zake van de met ingang van 1 juni
2003 in gebruik genomen frequenties, staat het gelet op het hiervoor
overwogene vast dat een dergelijke ingreep als een proefopstelling -
waarop overigens het bestreden besluit niet ziet - niet zonder een
diepgaand en deskundig onderzoek mogelijk is, hetwelk de voorlopige
voorziening procedure (ver) te buiten gaat. Zonder te beschikken over
enig inzicht of een dergelijke proefopstelling niet leidt tot
schending van internationale afspraken dan wel dat inwilliging evident
leidt tot het (meest) doelmatig gebruik van het frequentiespectrum kan
aan de primaire vordering van verzoeker dan ook reeds hierom geen
toepassing worden gegeven.
Het vorenstaande geldt tevens ter zake van hetgeen verzoeker
subsidiair vordert, aangezien het voor de voorzieningenrechter zonder
een diepgaand en deskundig onderzoek volstrekt ondoenlijk is om vast
te stellen dat het plaatsen van een steunzender in Harlingen
frequentietechnisch gezien mogelijk is, terwijl voorts niet valt uit
te sluiten dat een dergelijke steunzender eveneens problemen op zal
leveren voor in dit geval Radio 3 dan wel andere (publieke) omroepen.
Bovendien valt ook hierbij niet uit te sluiten dat daarbij strijd
aanwezig zal zijn met internationale afspraken.
In het geval verzoeker een steunzender voor het noordwesten van
Friesland wenst te verkrijgen komt het de voorzieningenrechter voor
dat verzoeker in de bezwaarprocedure aan zal moeten tonen dat er naast
evidente ontvangstproblemen aldaar een steunzender geen problemen voor
andere (publieke) omroepen met zich brengt en er bovendien in het
licht van internationale afspraken geen bezwaren te verwachten zijn.
Uit al hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat er geen aanleiding is
voor het treffen van een voorlopige voorziening als door verzoeker
gevorderd.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de voorzieningenrechter
geen aanleiding.
Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.
3. Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
wijst het verzoek om het treffen van voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.W. van den Hurk als
voorzieningenrechter.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. A. Vermaat als griffier,
uitgesproken in het openbaar op 19 december 2003.
De griffier: De voorzieningenrechter:
w.g. w.g.
Afschrift verzonden op: 19 december 2003 (dictum)
14 januari 2004 (motivering)