Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AN8282 Zaaknr: C02/150HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 16-01-2004
Datum publicatie: 16-01-2004
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
16 januari 2004
Eerste Kamer
Nr. C02/150HR
JMH/AT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. ,
wonende te ,
2. ,
wonende te ,
3. ,
wonende te ,
4. ,
wonende te ,
5. ,
wonende te ,
EISERS tot cassatie,
advocaat: mr. E. Grabandt,
t e g e n
1. , en
2. ,
beiden wonende te ,
VERWEERDERS in cassatie,
advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerders in cassatie - verder te noemen: c.s. - hebben
bij exploot van 20 september 1999 eisers tot cassatie - verder te
noemen: c.s. - gedagvaard voor de rechtbank te Arnhem en
gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. primair: te verklaren voor recht dat , overleden te
Ermelo op 20 februari 1997, bij testament van 30 mei 1980 rechtsgeldig
de onverdeelde helft van de vrijstaande woning met garage, schuur,
erf, tuin en weilanden, gelegen te aan de ,
kadastraal bekend gemeente Nijkerk sectie nummer aan
heeft nagelaten, althans heeft kunnen nalaten, en dat
aldus de bepaling in het testament van , overleden op 2
februari 1978 te Nijkerk, onder meer luidende: "Hij zal echter wel bij
testament over het na te melden onroerend goed mogen beschikken"
rechtsgeldig is en dat c.s. aan laatstbedoeld testament ter
zake van voormelde onroerende zaak geen rechten kunnen ontlenen;
2. subsidiair: voor het geval de rechtbank de primaire vordering
geheel of gedeeltelijk afwijst, voor recht te verklaren, dat de
verwachters ter zake van de nalatenschap van recht
hebben op vergoeding van een totaalbedrag van f 126.000,--, althans f
129.000,--, althans van een zodanig bedrag als de rechtbank in goede
justitie zal vermenen te behoren.
c.s. hebben de vorderingen bestreden.
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 25 mei 2000 de zaak naar de
rol verwezen voor akte uitlating door c.s. en bij eindvonnis
van 7 september 2000 de primaire vordering toegewezen.
Tegen beide vonnissen hebben c.s. hoger beroep ingesteld bij
het gerechtshof te Arnhem. c.s. hebben voorwaardelijk
incidenteel hoger beroep ingesteld.
Bij arrest van 29 januari 2002, verbeterd bij herstelarrest 19
februari 2002, heeft het hof c.s. niet-ontvankelijk
verklaard in hun hoger beroep tegen het tussenvonnis van 25 mei 2000
en het eindvonnis van de rechtbank van 7 september 2000 bekrachtigd.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof hebben c.s. beroep in cassatie
ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal C.L. de Vries Lentsch-Kostense
strekt tot verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Op 2 februari 1978 is (hierna: )
overleden. Zij was in algehele gemeenschap van goederen gehuwd met
(hierna: ), uit welk huwelijk geen
kinderen zijn geboren.
(ii) Bij testament van 18 augustus 1960 heeft over haar
nalatenschap als volgt beschikt:
"(...) Ik benoem tot mijn enige en algehele erfgenaam mijn echtgenoot
, onder bepaling nochtans dat al wat hij bij overlijden
onvervreemd en onverteerd van mijn na te laten goederen zal overlaten
zal moeten komen en worden uitgekeerd aan de kinderen van mijn broeder
, tezamen en voor gelijke delen, of bij hun
vooroverlijden aan hun wettige afstammelingen reeds geboren of nog
geboren zullen worden.
(...)
Het is aan mijn genoemde echtgenoot verboden bij schenking onder de
levenden over het aan hem gemaakte te beschikken, terwijl dit aan hem
gemaakte niet zal vallen in enige gemeenschap van goederen, waarin hij
te eniger tijd mocht huwen.
Hij zal echter wel bij testament over het na te melden onroerend goed
mogen beschikken. (...)"
Met "na te melden onroerend goed" werd bedoeld de onverdeelde helft
van het perceel in , bestaande uit een woonhuis met
schuur, dubbele garage, kippenhokken, zomerhuisje, erf ondergrond en
weiland, kadastraal bekend gemeente Nijkerk, sectie nummer ,
groot één hectare en tweeënzestig are (verder ook te noemen: het
boeren-plaatsje). Dit boerenplaatsje was van de zijde van [betrokkene
1] in de huwelijksgemeenschap van en
gevallen.
(iii) De in het testament van als verwachters
aangewezen kinderen van haar broer zijn:
(eiser tot cassatie sub 1), (eiser tot cassatie sub 2),
(verweerster in cassatie sub 2) en .
is op 11 augustus 1993 overleden; thans eiseressen in
cassatie sub 3 t/m 5 zijn haar dochters die zijn aangewezen als
erfgenamen over de hand bij vooroverlijden van hun moeder.
(iv) Na het overlijden van is in
algehele gemeenschap van goederen gehuwd met (hierna:
). was eerder gehuwd met
uit welk huwelijk is geboren , verweerder in cassatie
sub 1 (verder: ). is gehuwd met
voornoemd, verweerster in cassatie sub 2.
(v) Bij testament van 30 mei 1980 heeft over zijn
nalatenschap als volgt beschikt:
"(...) Ik benoem tot mijn enige erfgename mijner nalatenschap mijn
tweede echtgenote, , waarbij ik bepaal dat in deze
nalatenschap mede is begrepen het recht dat mij is verleend door mijn
eerste echtgenote, (...) bij haar testament, achttien
augustus negentienhonderd zestig verleden (...) waarbij zij over haar
nalatenschap een fideï-commis de residuo instelde, doch mij de
bevoegdheid gaf om over het onroerend goed aan de te
vrijelijk te beschikken, weshalve gemeld vast goed eveneens
onder mijn nalatenschap is begrepen. Voor het geval ik mocht komen te
overlijden na mijn genoemde echtgenote, tegelijk met haar of althans
zo dat men niet weten kan wie van ons het eerst is overleden, benoem
ik tot mijn enige erfgenaam haar zoon, , (...)"
(vi) is op 8 maart 1994 overleden, op 20
februari 1997.
3.2 Inzet van het onderhavige geding vormt de vraag naar de
rechtsgeldigheid onder het tot 1 januari 2003 geldende recht van de
fideï-commissaire making in het testament van , vermeld
hiervoor in 3.1 onder (ii), waarbij zij met betrekking tot het
boerenplaatsje haar echtgenoot benoemde tot bezwaarde
en, kort gezegd, c.s. tot verwachters, doch wel
de bevoegdheid toekende bij testament over het boerenplaatsje te
beschikken.
3.3 De rechtbank heeft de making rechtsgeldig geoordeeld en de daartoe
strekkende, door c.s. gevorderde verklaring voor recht
uitgesproken; het hof heeft die beslissing bekrachtigd. Het hof heeft
geoordeeld dat, als gevolg van het feit dat aan
uitdrukkelijk het recht gaf bij testament te beschikken
over het boerenplaatsje en laatstgenoemde van die bevoegdheid gebruik
heeft gemaakt, die zaak niet langer behoorde tot het 'overschot' dat
bij overlijden van moest worden uitgekeerd aan, kort
gezegd, c.s.
3.4 c.s. bestrijden de beslissing van het hof met een
cassatiemiddel dat inhoudt dat 's hofs oordeel blijk geeft van een
onjuiste rechtsopvatting, omdat het stelsel en de aard van het
fideï-commis zich verzetten tegen een making als de onderhavige (onder
meer) omdat de fideï-commissaire goederen niet tot de nalatenschap van
de bezwaarde behoren.
3.5 Het middel faalt. Geen regel van erfrecht zoals dat gold tot de
inwerkingtreding per 1 januari 2003 van de wet van 16 augustus 2002,
Stb. 430 - dat ingevolge art. 68a in verbinding met 69 Overgangswet
Nieuw BW de onderhavige vraag beheerst - verzet zich tegen een
testamentaire making als bedoeld in art. 4:928 (oud) BW waarbij de
erflater de bezwaarde niet slechts de vrijheid laat het hem gemaakte
te vervreemden of te verteren, doch hem eveneens de bevoegdheid
verleent daarover bij testament te beschikken. Het in art. 4:926 (oud)
in verbinding met art. 4:927 (oud) en de bepalingen van de Zevende en
de Achtste afdeling van de Twaalfde titel van Boek 4 (oud) BW
neergelegde stelsel hield een beperking in van de vrijheid van een
erflater om bij uiterste wil erfstellingen of legaten over de hand te
maken. Uit art. 4:928 (oud) in verbinding met art. 4:1036 (oud) blijkt
dat die beperking niet gold voor een making over de hand van hetgeen
de erfgenaam of legataris daarvan onvervreemd of onverteerd zou
nalaten (fideï-commis de residuo). Er is geen grond om aan te nemen
dat het in strijd is met het tot 1 januari 2003 geldende wettelijk
stelsel de erflater de vrijheid te laten om in een geval van een
fideï-commis de residuo aan de bezwaarde de bevoegdheid toe te kennen
om over het gemaakte bij testament te beschikken. In dat geval is
sprake van een fideï-commissaire making onder de voorwaarde dat zij
slechts van kracht is, indien en voor zover de bezwaarde niet bij
uiterste wil over de fideï-commissair vermaakte zaken mocht blijken te
hebben beschikt. Is zulks wel het geval, dan vallen de bedoelde zaken
niet langer onder het fideï-commissair verband.
3.6 Opmerking verdient nog dat in het erfrecht zoals het sedert 1
januari 2003 van kracht is, het fideï-commis de residuo niet meer als
afzonderlijke rechtsfiguur is geregeld, doch beheerst wordt door
hetgeen de wet omtrent voorwaardelijke makingen behelst, met dien
verstande dat ingevolge art. 4:141 BW de in art. 4:140 neergelegde
beperking in de tijd van de werking van aan erfstellingen verbonden
voorwaarden niet geldt voor makingen als hier bedoeld. Het effect van
een fideï-commis de residuo onder het oude recht kan thans worden
bewerkstelligd door een making aan de bezwaarde onder de ontbindende
voorwaarde dat de verwachter de bezwaarde zal overleven, met een
daarop aansluitende making aan de verwachter onder dezelfde
voorwaarde, doch in opschortende vorm. Zoals ook blijkt uit de in de
conclusie van de Advocaat-Generaal onder 13 aangehaalde passage uit de
totstandkomingsgeschiedenis van de nieuwe wetgeving, staat het de
erflater vrij de aan een dergelijke making verbonden voorwaarden aldus
te formuleren dat de te vermaken zaak of zaken slechts dan aan de
verwachter zal (zullen) toevallen indien deze de bezwaarde overleeft
en laatstgenoemde niet bij uiterste wil over die zaak (zaken) heeft
beschikt.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot
op deze uitspraak aan de zijde van c.s. begroot op EUR
301,34 aan verschotten en EUR 1.365,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als
voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, D.H. Beukenhorst, O. de
Savornin Lohman en E.J. Numann, en in het openbaar uitgesproken door
de raadsheer J.C. van Oven op 16 januari 2004.
*** Conclusie ***
Rolnummer C02/150HR
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 24 oktober 2003
Conclusie inzake
tegen
Inleiding
1. Deze zaak gaat over een fideï-commis de residuo, dat wil zeggen een
making over de hand van hetgeen de erfgenaam uit de hand (de
bezwaarde) van het gemaakte onvervreemd of onverteerd zal nalaten.
Daarbij staat in cassatie centraal de rechtsgeldigheid - naar oud
recht - van de testamentaire bepaling dat de bezwaarde bij testament
zal mogen beschikken over een tot de nalatenschap behorend goed, een
bevoegdheid waarvan de bezwaarde in casu gebruik heeft gemaakt ten
gunste van thans verweerders in cassatie. Het Hof heeft - evenals de
Rechtbank - geoordeeld dat bedoelde bepaling rechtsgeldig is.
Daartegen keert zich het middel.
2. Tussen partijen (verder ook: c.s. en c.s.)
staat het volgende vast:
i) Op 2 februari 1978 is (hierna: )
overleden. Zij was in algehele gemeenschap van goederen gehuwd met
(hierna: ), uit welk huwelijk geen
kinderen zijn geboren.
ii) Bij testament van 18 augustus 1960 heeft over haar
nalatenschap als volgt beschikt:
"(...) Ik benoem tot mijn enige en algehele erfgenaam mijn echtgenoot
, onder bepaling nochtans dat al wat hij bij overlijden
onvervreemd en onverteerd van mijn na te laten goederen zal overlaten
zal moeten komen en worden uitgekeerd aan de kinderen van mijn broeder
, tezamen en voor gelijke delen, of bij hun
vooroverlijden aan hun wettige afstammelingen reeds geboren of nog
geboren zullen worden.
(...)
Het is aan mijn genoemde echtgenoot verboden bij schenking onder de
levenden over het aan hem gemaakte te beschikken, terwijl dit aan hem
gemaakte niet zal vallen in enige gemeenschap van goederen, waarin hij
te eniger tijd mocht huwen.
Hij zal echter wel bij testament over het na te melden onroerend goed
mogen beschikken. (...)"
Uit het testament blijkt dat onder het "na te melden onroerend goed"
moet worden verstaan de onverdeelde helft van het perceel
in , bestaande uit een woonhuis met schuur, dubbele garage,
kippenhokken, zomerhuisje, erf ondergrond en weiland, kadastraal
bekend gemeente Nijkerk, sectie nummer , groot één hectare en
tweeënzestig are (verder in navolging van het Hof ook te noemen: het
boerenplaatsje). Dit boerenplaatsje was van de zijde van [betrokkene
1] in de huwelijksgemeenschap van en
gevallen.
iii) Het testament van als verwachters aangewezen
kinderen van haar broer zijn: (eiser tot
cassatie sub 1), (eiser tot cassatie sub 2),
en (verweerster in cassatie sub 2). is
op 11 augustus 1993 overleden; thans eiseressen in cassatie sub 3 t/m
5 zijn haar dochters die zijn aangewezen als erfgenamen over de hand
bij vooroverlijden van hun moeder.
iv) Na het overlijden van is in algehele
gemeenschap van goederen gehuwd met (hierna:
). was eerder gehuwd met
uit welk huwelijk is geboren , thans verweerder in
cassatie sub 1 (verder: ). is gehuwd met
voornoemd, thans verweerster in cassatie sub 2.
v) Bij testament van 30 mei 1980 heeft over zijn
nalatenschap als volgt beschikt:
"(...) Ik benoem tot mijn enige erfgename mijner nalatenschap mijn
tweede echtgenote, , waarbij ik bepaal dat in deze
nalatenschap mede is begrepen het recht dat mij is verleend door mijn
eerste echtgenote, (...) bij haar testament, achttien
augustus negentienhonderd zestig (...) waarbij zij over haar
nalatenschap een
fidecommis de residuo instelde, doch mij de bevoegdheid gaf om over
het onroerend goed aan de te vrijelijk te
beschikken, weshalve gemeld vast goed eveneens onder mijn nalatenschap
is begrepen. Voor het geval ik mocht komen te overlijden na mijn
genoemde echtgenote, tegelijk met haar of althans zo dat men niet
weten kan wie van ons het eerst is overleden, benoem ik tot mijn enige
erfgenaam haar zoon, , (...)"
vi) is op 8 maart 1994 overleden. is
overleden op 20 februari 1997.
3. c.s. hebben bij dit geding inleidende dagvaarding van
20 september 1990 gevorderd - voorzover in cassatie van belang -
primair een verklaring voor recht dat bij testament van
30 mei 1980 rechtsgeldig aan heeft nagelaten de
onverdeelde helft van het perceel alsmede dat aldus de
bepaling in het testament van , luidende "Hij zal echter
wel bij testament over het na te melden onroerend goed mogen
beschikken" rechtsgeldig is en dat c.s. aan laatstbedoeld
testament geen rechten kunnen ontlenen ter zake van het perceel
.
Daartoe hebben zij betoogd dat erflaatster door het
opnemen van de litigieuze bepaling "Hij zal echter wel bij testament
over het na te melden onroerend goed mogen beschikken", heeft willen
aangeven dat het (onverdeelde aandeel van in het)
perceel niet onder het fideï-commis de residuo viel en dat
daarover derhalve door bij nalatenschap kon worden
beschikt.
4. c.s. hebben verweer gevoerd. Zij hebben zich op het
standpunt gesteld dat het (onverdeelde aandeel) in het litigieuze
perceel wel degelijk viel onder het fideï-commis de residuo en voorts
dat door de werking van het fideï-commis de residuo (het aandeel in)
de litigieuze onroerende zaak op het moment van overlijden van
niet (meer) tot diens nalatenschap behoorde maar het
"residu" vormde van de nalatenschap van waarover deze
reeds bij testament had beschikt ten gunste van c.s., zodat de
litigieuze zaak aan laatstgenoemden toekomt nu het testament van
beoogde pas na dode te werken. Zij hebben in dat
verband verwezen naar rechtsliteratuur waarin het standpunt wordt
ingenomen dat aan de bezwaarde, die niet bij uiterste wil over de
fideï-commissaire goederen kan beschikken, ook niet door de erflater
bij uiterste wil de bevoegdheid kan worden verleend over
fideï-commissaire goederen te beschikken.
5. De Rechtbank heeft de vordering van c.s. bij
eindvonnis van 7 september 2000 toegewezen. Zij verwierp de stelling
van c.s. dat met de litigieuze bepaling
heeft willen aangeven dat het boerenplaatsje niet onder het
fideï-commis de residuo valt. Vooropstellend dat met de
litigieuze bepaling kennelijk aan de vrijheid heeft
willen geven ook bij dode over het perceel te beschikken, overwoog zij
dat niet valt in te zien waarom een erflater die over zijn
nalatenschap een fideï-commis de residuo instelt, niet rechtsgeldig
aan de bezwaarde de bevoegdheid zou kunnen verlenen bij testament te
beschikken over de nalatenschap waarover het fideï-commis is
ingesteld. Dit, aangezien de wetgever - die makingen over de hand aan
enige wettelijke beperkingen heeft onderworpen omdat het niet
wenselijk werd geacht dat een erflater de beschikkingsbevoegdheid van
zijn erfgenamen met betrekking tot zijn nalatenschap te zeer zou
kunnen inperken - zulks niet verbiedt, terwijl evenmin staande kan
worden gehouden dat een uitbreiding van de beschikkingsbevoegdheid van
de bezwaarde als hier bedoeld in strijd is met de bedoeling van de
wetgever en voorts de wet als uitgangspunt heeft dat er
testeervrijheid bestaat.
6. Het Gerechtshof te Arnhem heeft het eindvonnis van de Rechtbank -
na door ingesteld principaal beroep en door
c.s. ingesteld voorwaardelijk incidenteel beroep -
bekrachtigd bij arrest van 29 januari 2002, welk arrest is verbeterd
bij herstelarrest van 19 februari 2002. Het Hof overwoog daartoe als
volgt:
"4.3 Het hof is evenals de rechtbank van oordeel dat niet valt in te
zien waarom de omstreden bepaling rechtsgeldigheid zou missen. Het hof
begrijpt de bepaling aldus dat de erflaatster haar echtgenoot
uitdrukkelijk het recht gaf bij testament te beschikken over het
boerenplaatsje, van welk recht hij gebruik heeft gemaakt. Als gevolg
daarvan behoorde het boerenplaatsje niet langer tot het overschot (dat
wil zegen: "al wat hij bij zijn overlijden onvervreemd of onverteerd
van mijn na te laten goederen zal overlaten") dat bij overlijden van
moest worden uitgekeerd aan de kinderen van de broer
van , . De erflaatster heeft haar
echtgenoot kennelijk uitdrukkelijk de vrije hand willen geven met
betrekking tot het boerenplaatsje, dat tot hun huwelijksgemeenschap
behoorde en dat door haar echtgenoot in 1932 in eigendom was verkregen
blijkens de bij de stukken gevoegde boedelbeschrijving van 23 april
1979, met dien verstande dat hij daarover bij testament mocht
beschikken. Daarmee strookt niet dat zij heeft bedoeld het
boerenplaatsje te laten behoren tot het overschot in het geval hij
gebruik zou maken van de door haar verleende bevoegdheid; door haar
bepaling heeft zij voor dat geval blijkbaar haar aandeel in het
boerenplaatsje uitdrukkelijk willen uitzonderen van dat overschot.
Indien geen gebruik zou hebben gemaakt van de hem
verleende beschikkingsbevoegdheid, zou het boerenplaatsje tot het
overschot zijn blijven behoren. Die situatie doet zich echter niet
voor."
7. c.s. hebben - tijdig - cassatieberoep ingesteld tegen het
arrest van het Hof. c.s. hebben geconcludeerd tot
verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk
toegelicht.
Het cassatiemiddel
8. Het middel bestrijdt 's Hofs oordeel dat de omstreden testamentaire
bepaling geen rechtsgeldigheid mist en dat door deze
bepaling haar aandeel in het boerenplaatsje uitdrukkelijk heeft willen
uitzonderen van het overschot voor het geval gebruik
zou maken van de hem verleende bevoegdheid over het boerenplaatsje bij
testament te beschikken. Het middel betoogt dat het Hof met zijn
oordeel blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting nu de
bevoegdheid om over fideï-commissaire goederen te beschikken (waarmee
het middel kennelijk het oog heeft op het beschikken bij uiterste wil)
niet bij uiterste wil door de insteller aan de bezwaarde kan worden
toegekend. Het middel betoogt in dat verband dat 's Hofs opvatting in
strijd is met het stelsel en de aard van het fideï-commis de residuo
die zich verzetten tegen een bepaling als de onderhavige, (onder meer)
omdat de fideï-commissaire goederen niet behoren tot de nalatenschap
van de bezwaarde, terwijl voorts een bepaling als de onderhavige met
zich brengt dat de insteller weliswaar zelf zijn uiterste wil vormt
doch het bepalen van de inhoud daarvan aan een derde overlaat.
9. Voorop moet worden gesteld dat deze zaak waarin het Hof arrest wees
vóór de inwerkingtreding per 1 januari 2003 van het nieuwe erfrecht,
reeds op grond van art. 74 lid 4 Overgangswet ook in cassatie moet
worden beoordeeld naar het recht zoals dat gold vóór 1 januari 2003.
Beide partijen gaan daarvan ook uit.
10. Bij een erfstelling over de hand (een fideï-commis) wordt de
onmiddellijk bij het overlijden van de erflater geroepen erfgenaam -
de erfgenaam uit de hand/de bezwaarde - bij zijn overlijden (of een
daaraan voorafgaand tijdstip) opgevolgd door de erfgenaam over de
hand/de verwachter. De nalatenschap valt zodoende meer dan eenmaal
open, voor het geheel ingeval over de gehele nalatenschap door
erfstelling over de hand is beschikt en voor een deel indien slechts
over een deel daarvan aldus is beschikt. Een fideï-commis de residuo
is een making over de hand van hetgeen de erfgenaam uit de hand
onverteerd en onvervreemd zal nalaten. Het fideï-commis de residuo
vindt vooral toepassing tussen echtgenoten wier huwelijk kinderloos is
gebleven: als erfgenaam uit de hand wordt benoemd de langstlevende die
aldus op dezelfde voet kan blijven voortleven, en als erfgenamen over
de hand worden benoemd familieleden van de erflater om aldus te
bereiken dat het na het overlijden van de langstlevende resterende
vermogen dat van de eerstgestorvene afkomstig is, verblijft aan de
familie van de eerstgestorvene en niet aan die van de langstlevende.
Met het openvallen van de opvolging eindigt van rechtswege het recht
van de bezwaarde en vangt van rechtswege het recht van de verwachter
aan. Zie Asser-Van der Ploeg-Perrick, 1996, nr. 142 e.v. en nr. 615
e.v.; Stollenwerck, Het fideicommis de resi-duo, diss. Nijmegen, Ars
Notariatus XXXIV, 1986, hoofdstuk 2.
11. De fideï-commissaire makingen vinden hun oorsprong in het Romeinse
recht en werden gerecipieerd in het oud-Vaderlandse recht. Tegen het
fideï-commis met bewaarplicht rezen ernstige bezwaren vanwege de grote
macht die aan de erflater toekwam en de schijn van kredietwaardigheid
die bij de bezwaarde kon ontstaan. In het Burgerlijk Wetboek van 1838
werd dan ook een verbod opgenomen ter zake van makingen over de hand
met de plicht tot bewaring, een verbod waarop de wet voor een beperkt
aantal gevallen een uitzondering maakte; zie art. 4:926 BW (oud),
waarin wordt vooropgesteld dat erfstellingen over de hand of
fideï-commissaire substituties verboden zijn, en de artt. 4:927 en
1020 e.v. BW (oud), waarin wordt aangegeven in welke gevallen een
making over de hand met de plicht tot bewaring is toegestaan. Tegen
het fideï-commis de residuo bestonden bedoelde bezwaren niet. Art.
4:928 BW (oud) bepaalt dan ook dat deze rechtsfiguur geen verboden
erfstelling over de hand is; de artt. 4:1036-1038 BW (oud) bevatten
enige bepalingen met betrekking tot het fideï-commis de residuo. Zie
Asser-Van der Ploeg-Perrick, 1996, nr. 142, nr. 155 e.v. en nr. 615
e.v. en Stollenwerck, a.w., hoofdstuk 1.
Bij een fideï-commis de residuo komt de bezwaarde erfgenaam de
bevoegdheid toe om het hem onder verband van het fideï-commis gemaakte
te vervreemden en te verteren en zelfs bij schenking onder de levenden
daarover te beschikken tenzij dit laatste door de erflater voor het
geheel of ten dele mocht zijn verboden, aldus art. 1036 BW (oud).
Aangenomen wordt dat de verwachter gedurende het bezwaar slechts een
verwachting en geen recht heeft: in deze zin Asser-Van der
Ploeg-Perrick, 1996, nr. 624 en nr. 152. Overigens wordt ook verdedigd
dat deze verwachting moet worden gekwalificeerd als een voorwaardelijk
recht van de verwachter onder een tijdsbepaling; zie
Klaassen-Eggens-Polak, 1956, p. 377 en Klaassen-Eggens-Luijten, 1989,
p. 185; zie ook Stollenwerck, a.w., p. 52 e.v. en p. 26 e.v. Het recht
van de bezwaarde eindigt met het openvallen van de opvolging,
doorgaans het overlijden van de bezwaarde; de verwachter verkrijgt
alsdan het overschot van rechtswege van de erflater. Door de meeste
schrijvers wordt daarom aangenomen niet alleen dat de bezwaarde niet
bij testament over het hem onder verband van het fideï-commis gemaakte
kan beschikken, doch tevens dat de erflater de bezwaarde ook niet bij
testament de bevoegdheid daartoe kan verlenen omdat het overschot geen
deel uitmaakt van de nalatenschap van de bezwaarde. Zie: Asser-Van der
Ploeg-Perrick, 1996, nr. 622; Pitlo-Van der Burght, Erfrecht, 1997,
nr. 137; Klaassen-Eggens-Luijten, 1989, p. 198; Suijling-Dubois,
Inleiding tot het burgerlijk recht, 1931, nr. 397. In dat verband
wordt een beroep gedaan op het arrest van Uw Raad van 18 januari 1952,
NJ 1952, 149, dat betrekking had op een geval waarin aan de bezwaarde
niet de bevoegdheid was verleend bij testament te beschikken over het
hem onder verband van het fideï-commis gemaakte; Uw Raad oordeelde dat
de bezwaarde niet bij testament over het aan hem gemaakte of over enig
deel daarvan kan beschikken "omdat de bezwaarde en de verwachters,
ieder op hun beurt, hun rechten ontlenen aan den insteller en van deze
erven, zodat hetgeen bij overlijden van den bezwaarde van het hem
gemaakte is overgebleven, niet tot de nalatenschap van den bezwaarde
behoort".
12. De vraag of de erflater (de insteller) aan de bezwaarde de
bevoegdheid kan verlenen bij testament te beschikken over het hem
onder verband van het fideï-commis gemaakte, wordt evenwel ook
bevestigend beantwoord. Zie: Diephuis, Het Nederlandsch Burgerlijk
Regt, deel III, 1886, p. 483 en Land, Verklaring van het burgerlijk
wetboek, deel III, 1902, p. 150; zie voorts aarzelend:
Klaassen-Eggens-Polak, 1956, p. 392. Zie verder Buining, Het
Fideicommis de Residuo, praeadvies Broederschap der
Candidaat-Notarissen, 1952, p. 33, die opmerkt dat er geen beginsel is
dat zich ertegen verzet dat de insteller de bezwaarde uitdrukkelijk
het recht verleent om bij testament over het residu te beschikken; hij
is van oordeel dat de erflater in dat geval slechts een verwachter
aanwijst onder de voorwaarde dat de bezwaarde niet een andere
gerechtigde zal aanwijzen. Zie ook Buinings mede-preadviseur Pitlo,
praeadvies p. 116-117: Pitlo betoogt dat de onbevoegdheid om bij
testament te beschikken zo essentieel is voor het fideï-commis de
residuo dat de making de naam van "residuaire fideicommissaire making"
niet meer verdient wanneer de insteller aan de eerstgeroepene de
bevoegdheid tot beschikking bij uiterste wil heeft verleend; hij voegt
daaraan toe dat een dergelijke making evenwel niet ongeldig is doch
beschouwd moet worden als een making aan de tweede geroepene onder de
opschortende voorwaarde dat de eerstgeroepene vóór hem is overleden en
noch onder de levenden noch bij dode heeft vervreemd of verteerd. Zie
in deze zin ook Stollenwerck, a.w., p. 75-76. Stollenwerck betoogt dat
aan de bezwaarde niet de bevoegdheid kan worden verleend tot
testamentaire beschikking over het overschot tenzij men deze figuur
ziet als een voorwaardelijk fideï-commis. Hij tekent daarbij aan dat
men zich kan afvragen wat de zin is van een zodanig "fideï-commis"
aangezien het wezenskenmerk van het fideï-commis is dat de insteller
twee personen achtereenvolgens tot dezelfde making roept en de
uiterste wil van de insteller afhankelijk zou worden van de uiterste
wil van de bezwaarde indien de bezwaarde bij uiterste wil over het
overschot zou kunnen beschikken.
Naar mijn oordeel kan een fideï-commis als hier bedoeld wel degelijk
goede zin hebben. Bij erflaters kan de behoefte bestaan om enerzijds
aan de erfgenaam uit de hand de vrijheid te verlenen tot beschikking
bij testament over (een deel van) de fideï-commissaire goederen doch
om anderzijds tevens zeker te stellen wie erfgenaam over de hand zal
zijn van het residu ingeval de erfgenaam geen gebruik heeft gemaakt
van de hem verleende testeerbevoegdheid. Men denke aan echtgenoten die
in gemeenschap van goederen zijn gehuwd en wier huwelijk kinderloos is
gebleven; bij hen kan bedoelde behoefte met name bestaan ten aanzien
van de goederen die van de kant van de erfgenaam uit de hand (de
langstlevende echtgenoot) in de gemeenschap zijn gevallen, zoals in
casu het geval is geweest bij het litigieuze boerenplaatsje. Aan het
wezenskenmerk van het fideï-commis de residuo wordt door het verlenen
van testeerbevoegdheid naar mijn oordeel geen afbreuk gedaan, met name
niet in geval de testeerbevoegdheid - zoals in casu - slechts met
betrekking tot een deel van de fideï-commissaire goederen wordt
verleend zodat kan worden gesproken van een fideï-commis de residuo
waarbij geldt dat bepaalde goederen slechts onder het
fideï-commissaire verband en daarmee onder het residu vallen onder de
opschortende voorwaarde dat daarover niet bij testament is beschikt.
De wet verbiedt een dergelijk fideï-commis de residuo niet; de aan de
fideï-commissaire makingen verbonden wettelijke beperkingen betreffen
met name het fideï-commis met bewaarplicht, beperkingen die zijn
ingegeven door bezwaren tegen een te grote macht van de erflater.
Gezien de testeervrijheid die in ons erfrecht geldt (zie Asser-Van der
Ploeg-Perrick, 1996, nr. 84) moet naar mijn oordeel dan ook worden
aangenomen dat de erflater aan de bezwaarde de bevoegdheid kan
verlenen bij testament te beschikken over goederen die onder het
fideï-commissaire verband vallen, in dier voege dat een dergelijk
fideï-commis voorzover het de goederen betreft die onder bedoelde
testeerbevoegdheid vallen, moet worden beschouwd als een making over
de hand onder de opschortende voorwaarde dat van de testeerbevoegdheid
geen gebruik is gemaakt.
13. In dit verband kan nog worden opgemerkt dat fideï-commissaire
makingen in het nieuwe erfrecht niet als afzonderlijke rechtsfiguur
zijn geregeld maar als species van de voorwaardelijke making, een
regeling die mogelijk is geworden omdat de vervulling van de
voorwaarde volgens art. 3:38 BW - in tegenstelling tot hetgeen gold
vóór de inwerkingtreding van deze bepaling per 1 januari 1992 - geen
terugwerkende kracht heeft. Uit art. 4:138 BW blijkt dat de bezwaarde
als rechthebbende onder ontbindende voorwaarde wordt gezien en de
verwachter als rechthebbende onder opschortende voorwaarde, waarbij
geldt dat de positie van de bezwaarde als regel gelijk dient te worden
gesteld aan die van een vruchtgebruiker behoudens andersluidende
regeling door de erflater die de voorwaarden naar eigen wens nader kan
formuleren. Zie Asser-Perrick, 2002, nr. 168 e.v. Zie in dit verband
ook de MvA II (Tweede Kamer, vergaderjaar 1992-1993, 17 141, nr. 12,
p. 53) waar wordt aangetekend:
"Het zal overigens in de eerste plaats van de inhoud en de uitleg van
het betreffende fideicommis afhangen wat hier precies geldt. Zo kan
het bijv. zijn dat het fideicommis een verdergaande bevoegdheid om de
fideicommissaire goederen weg te schenken inhoudt dan uit artikel
3:215 lid 3 voortvloeit, zoals het anderzijds ook mogelijk is dat de
bevoegdheid te vervreemden of te verteren bij het testament wordt
beperkt met als gevolg dat de making wellicht geen zuivere fideicommis
"de residuo" meer mag heten."
Ook naar nieuw erfrecht zou derhalve de testamentaire making uit het
testament van volledig rechtsgeldig zijn.
14. Het Hof heeft in zijn door het middel bestreden arrest het
litigieuze testament met de door het middel gewraakte bepaling omtrent
de testeerbevoegdheid aldus uitgelegd dat in dit testament sprake is
van een fideï-commis de residuo met betrekking tot de gehele
nalatenschap, waarbij aan de bezwaarde evenwel uitdrukkelijk de vrije
hand werd gegeven met betrekking tot het litigieuze boerenplaatsje, in
dier voege dat de bezwaarde over dat boerenplaatsje ook bij testament
mocht beschikken; het Hof oordeelde dat de erflaatster in
overeenstemming daarmee heeft bedoeld het boerenplaatsje uitdrukkelijk
uit te zonderen van het overschot ingeval de bezwaarde gebruik zou
maken van de hem verleende bevoegdheid. Daarmee is het Hof ervan
uitgegaan dat met betrekking tot het boerenplaatsje voor de door de
erflaatster aangewezen verwachters slechts sprake was van een making
over de hand onder de voorwaarde dat de bezwaarde niet bij testament
over het plaatsje zou hebben beschikt. Deze voorwaarde is niet in
vervulling gegaan, zodat daarmee in 's Hofs uitleg vaststond dat het
boerenplaatsje niet viel onder het overschot dat bij het overlijden
van de bezwaarde van rechtswege toekwam aan de verwachters en over
welk overschot de bezwaarde niet bij testament kon beschikken
aangezien een overschot niet tot de erfenis van de bezwaarde behoort.
Het middel betoogt dat 's Hofs oordeel in strijd is met het stelsel en
de aard van het fideï-commis de residuo die zich verzetten tegen een
bepaling waarbij aan de bezwaarde de bevoegdheid wordt verleend bij
testament over fideï-commissaire goederen te beschikken aangezien de
fideï-commissaire goederen niet behoren tot de nalatenschap van de
bezwaarde. Het middel faalt. Het ziet eraan voorbij dat in 's Hofs
uitleg, tegen welke uitleg het middel - terecht - geen zelfstandige
klacht heeft gericht, het boerenplaatsje ten aanzien waarvan aan de
bezwaarde testeerbevoegdheid was verleend, niet viel onder het residu
dat bij overlijden van van rechtswege aan de
verwachters toekwam nu bij testament over dat
boerenplaatsje heeft beschikt. Het middel ziet voorts eraan voorbij
dat het een erflater ook naar oud recht vrijstaat - zoals hiervoor
onder 12 geconcludeerd - aan de bezwaarde de bevoegdheid te verlenen
bij testament te beschikken over goederen die onder het
fideï-commissaire verband vallen in dier voege dat een dergelijk
fideï-commis voorzover het de goederen betreft die onder bedoelde
testeerbevoegdheid vallen moet worden beschouwd als een making over de
hand onder de opschortende voorwaarde dat van de testeerbevoegdheid
geen gebruik is gemaakt. Dat de erflater daarbij aan de bezwaarde de
vrijheid verleent zelf te bepalen of bedoelde goederen onder het
residu zullen vallen, staat daaraan niet in de weg.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Hoge Raad der Nederlanden