Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AM2362 Zaaknr: C02/317HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 16-01-2004
Datum publicatie: 16-01-2004
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
16 januari 2004
Eerste Kamer
Nr. C02/317HR
JMH/MD
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
, gevestigd te ,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk,
t e g e n
1. ,
2. ,
3. ,
gevestigd resp. wonende te ,
VERWEERDERS in cassatie,
advocaat: mr. R.F. Thunnissen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiseres tot cassatie - verder te noemen: - heeft bij exploot
van 18 juli 2001 verweerders in cassatie - verder te noemen:
c.s. - in kort geding gedagvaard voor de president van de
rechtbank te Arnhem en - na wijziging van eis bij pleidooi - gevorderd
bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut:
1. c.s. te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van
het in deze te wijzen vonnis in de rayons GL 264, 266, 267 en 268 alle
takel- en bergingswerkzaamheden, voor zover die vallen onder het
systeem van de Stichting Incidentmanagement (IMN), te staken op
straffe van een dwangsom c.q. boete van f 10.000,-- (EUR 4.525,--) per
overtreding;
2. c.s. te verbieden om - zolang uit hoofde van
een overeenkomst met de Stichting IMN op eerste afroep in de hierboven
vermelde rayons takel- en bergingswerkzaamheden mag verlenen -
dergelijke werkzaamheden, voor zover die vallen onder het systeem van
de Stichting IMN, uit te voeren op straffe van een dwangsom c.q. boete
van f 10.000,-- (EUR 4.525,--) per overtreding.
c.s. hebben de vordering bestreden.
De president heeft bij vonnis van 28 augustus 2001 de vordering onder
2 toegewezen, zij het met matiging van de gevorderde dwangsom tot een
bedrag van f 5.000,-- per overtreding, met een maximum van f
250.000,--, althans de tegenwaarde van de hiervoor vermelde bedragen
in euro's, en het meer of anders gevorderde afgewezen.
Tegen dit vonnis hebben c.s. hoger beroep ingesteld bij
het gerechtshof te Arnhem.
Bij arrest van 27 augustus 2002 heeft het hof het vonnis van de
president vernietigd en, opnieuw rechtdoende, alsnog de vordering van
en het meer of anders gevorderde afgewezen.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft beroep in cassatie
ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot
verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) In Nederland waren ten tijde van de bestreden uitspraak negen
alarmcentrales werkzaam, die zich in opdracht van verzekeraars
bezighouden met het doen bergen en veiligstellen van bij ongevallen
betrokken dan wel anderszins gestrande personenauto's. De
alarmcentrales werken alle ten behoeve van een of meer verzekeraars.
Alle in Nederland werkzame verzekeraars op het terrein van
personenautoverzekeringen zijn bij één van deze alarmcentrales
aangesloten. Er zijn ongeveer 250 bergingsbedrijven in Nederland
actief. Een zeer groot aantal van hen is aangesloten bij de
Nederlandse Vereniging van Bergingsspecialisten (hierna: VBS).
(ii) Vóór 1998 sloten de alarmcentrales, die Nederland in rayons
hadden verdeeld, voor takel- en bergingswerkzaamheden in de
desbetreffende rayons met (in de praktijk) leden van de VBS exclusieve
standaardcontracten af. Voor ieder rayon was één berger geselecteerd
en gecontracteerd. Deze bestaande bergingsregeling had zowel
betrekking op de zogenaamde "eerste berging" (het vrijmaken van de
rijbaan en het afvoeren van het voertuig naar een daarvoor in
aanmerking komende veilige locatie) als op de "tweede berging" (het op
de eerste berging volgende doortransport naar een bestemming, zijnde
meestal een schadeherstelbedrijf in de nabijheid van de woonplaats van
de verzekerde). had een exclusief contract voor het rayon GL
264; had een exclusief contract voor het rayon GL 268.
(iii) Tegen deze marktverdeling zijn bezwaren van
mededingingsrechtelijke aard gerezen. Acht van de negen alarmcentrales
hebben vervolgens samen met het Ministerie van Verkeer en Waterstaat
een nieuw systeem (de Bergingsregeling Incident Management) ontworpen
en een Stichting Incident Management Nederland (hierna: stichting IMN)
opgericht. In het nieuwe systeem behoeft de politie niet meer naar de
plaats van het ongeval te rijden om poolshoogte te nemen, kentekens te
controleren en vervolgens de alarmcentrale in te schakelen, die
opdracht aan de berger geeft. In plaats daarvan wordt een ongeval
onmiddellijk doorgegeven aan het centrale meldpunt van de stichting
IMN dat meteen een berger vraagt uit te rijden en pas daarna uitzoekt
welke alarmcentrale voor de betrokken voertuigen verantwoordelijk is.
(iv) De acht alarmcentrales hebben aan de directeur-generaal van de
NMa gevraagd om ontheffing in de zin van art. 17 Mededingingswet (Mw.)
van het verbod van art. 6 Mw. voor de Bergingsregeling Incident
Management.
(v) Op 30 maart 1999 heeft de directeur-generaal van de NMa besloten
dat de Bergingsregeling Incident Management voldoet aan de voorwaarden
voor ontheffing en heeft daartoe overwogen hetgeen is vermeld onder
1.1.5 van de conclusie van de Advocaat-Generaal.
(vi) Aangezien de NMa de invoering van een periodiek
aanbestedingssysteem een absolute voorwaarde vond om aan het nieuwe
systeem een ontheffing te kunnen geven, heeft de stichting IMN een
extern expertisebureau ingeschakeld dat een aanbestedingsprocedure
heeft ontwikkeld waarin alle bergingsbedrijven door middel van een
vragenformulier konden inschrijven. heeft ingeschreven voor
het verrichten van takel- en bergingswerkzaamheden in de rayons GL
264, 266, 267 en 268, terwijl zich heeft ingeschreven
voor de rayons GL 267, 268 en L 351.
(vii) De stichting IMN heeft bij brief van 31 augustus 1999 aan
bericht dat zij heeft besloten geen overeenkomst met haar
te willen aangaan voor uitvoering van de werkzaamheden in het kader
van de eerste berging in de rayons GL 267, 268 en L 351. Het door
tegen dit besluit ingediende beroepschrift is door de -
in het kader van de aanbestedingsprocedure ingestelde - Commissie van
Beroep ongegrond verklaard.
(viii) Na beoordeling van de ingediende offertes heeft de stichting
IMN op 24 november 1999 met een overeenkomst gesloten
waarbij aan het recht werd verleend om gedurende de looptijd
van de overeenkomst (van 1 december 1999 tot 1 december 2002) in de
rayons GL 264, 266, 267 en 268 de eerste berging te verrichten.
(ix) heeft verscheidene malen geconstateerd dat
haar diensten aan gestrande automobilisten in de desbetreffende rayons
aanbiedt, met name in rayon GL 268. luistert namelijk de
politiescanner af en rukt meteen met haar takelwagen uit als zij hoort
dat ergens een ongeval heeft plaatsgevonden, terwijl eerst
in actie komt nadat zij via het centrale meldpunt van de stichting IMN
van het ongeval in kennis is gesteld. Daardoor is soms
eerder ter plaatse dan en gaan bestuurders van gestrande
motorvoertuigen in op het aanbod van om de auto ter
plaatse weg te slepen. heeft deze gang van zaken erkend.
3.2 heeft in dit kort geding gevorderd hetgeen hiervóór
onder 1 is vermeld. De vorderingen strekken er onder meer toe dat
wordt veroordeeld om in de rayons GL 264, 266, 267 en
268, alle takel- en bergingswerkzaamheden, voor zover deze vallen
onder het systeem van de stichting IMN, te staken. heeft aan
deze vorderingen ten grondslag gelegd dat onrechtmatig
jegens handelt door in de desbetreffende rayons haar
diensten aan te bieden aan gestrande automobilisten, terwijl zij weet
dat de stichting IMN aan het exclusieve recht heeft verleend
om in deze rayons op eerste afroep takel- en bergingsdiensten te
verlenen.
3.3 De president heeft de vorderingen grotendeels toegewezen. Op het
hoger beroep van heeft het hof het vonnis vernietigd en
de vorderingen afgewezen op grond van, voor zover in cassatie van
belang, de volgende overwegingen. In de overeenkomst tussen de
stichting IMN en wordt niet met zoveel woorden aan
enig exclusief recht toegekend (rov. 4.4). Er is geen sprake van een
onrechtmatige schending door van een aan
verleend exclusief recht. Het aan verleende recht bestaat
slechts daarin, dat de stichting IMN zich tegenover heeft
verplicht om in het door haar aan gegunde rayon slechts aan
opdracht te verlenen tot het verrichten van eerste
bergingswerkzaamheden. verricht de bergingswerkzaamheden
op eigen initiatief en dus buiten de stichting IMN om. Aldus vindt
geen schending plaats van het aan verleende contractuele
recht. Dit recht brengt niet mee dat derden zich ervan dienen te
onthouden om in dat rayon zelf eerste bergingswerkzaamheden te
verrichten. Er is geen wettelijke regel die verbiedt om
buiten de stichting IMN om bergingsovereenkomsten met gestrande
automobilisten te sluiten. Een algemene regel, die inhoudt dat het
verrichten van eerste bergingswerkzaamheden buiten de stichting IMN en
door deze in te schakelen bergers om tegenover de op dit punt jegens
de stichting IMN exclusief gerechtigde berger onrechtmatig zou zijn,
vindt evenmin steun in het ongeschreven recht (rov. 4.5).
In rov. 4.6 overweegt het hof dat ook onder de in deze
rechtsoverweging genoemde omstandigheden van dit geval niet kan worden
gezegd dat door die werkzaamheden zelf te verrichten
zonder daarbij rekening te houden met de rechten welke
jegens de stichting IMN aan haar overeenkomst met IMN kan ontlenen, in
strijd handelt met de zorgvuldigheid die haar in het maatschappelijk
verkeer betaamt jegens .
3.4.1 De onderdelen 1 - 3 bevatten geen klacht. Onderdeel 5, dat de
Hoge Raad eerst behandelt, voert het volgende aan. Het hof overweegt
in rov. 4.5 dat geen onrechtmatige schending plaatsvindt van het aan
verleende contractuele recht, "slechts" daarin bestaande dat
de stichting IMN zich tegenover heeft verplicht om in de aan
gegunde rayons slechts aan opdracht te verlenen
tot het verrichten van eerste bergingswerkzaamheden. Door aldus te
overwegen, aldus het onderdeel, heeft het hof miskend dat
de contractuele rechten schendt die kan ontlenen aan een
naar aanleiding van een concreet ongeval aan verleende
opdracht tot eerste berging, namelijk door die opdracht binnen te
halen en te verhinderen om die opdracht uit te voeren en dat
dat onrechtmatig is althans kan zijn jegens , zoals in
onderdeel 4 uiteengezet.
3.4.2 Het onderdeel faalt. Het hof heeft geoordeeld dat niet is
gesteld of gebleken dat de eerste berging van voertuigen van gestrande
automobilisten slechts zou mogen plaatsvinden door de stichting IMN of
via door haar in te schakelen bergingsbedrijven en in 's hofs oordeel
ligt besloten dat aan haar overeenkomst met de stichting IMN
geen rechten jegens derden kan ontlenen. Tegen de achtergrond van 's
hofs in cassatie onbestreden oordeel dat er geen wettelijke regel is,
die verbiedt om, buiten de stichting IMN om, rechtstreeks
met gestrande automobilisten bergingsovereenkomsten te sluiten, en in
aanmerking genomen dat tussen en de stichting IMN gemaakte
afspraken niet bindend zijn voor noch voor de
desbetreffende automobilisten, geeft het door het onderdeel bestreden
oordeel van het hof niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is
dit niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.
3.5.1 Onderdeel 4 keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen
rov. 4.6. Het strekt ten betoge dat 's hofs oordeel, dat ook onder de
omstandigheden van dit geval er geen sprake van is dat in
strijd handelt met de zorgvuldigheid die haar in het maatschappelijk
verkeer jegens betaamt, onbegrijpelijk althans onjuist is in
verband met het volgende:
a. het hof had aan de omstandigheid dat het
politieradioverkeer afluistert om uit te rukken wanneer zij verwacht
eerder dan op de plaats van het ongeval aanwezig te kunnen
zijn, de conclusie moeten verbinden dat door het
aanwenden van onoirbare middelen, namelijk het afluisteren van
radiogesprekken van de politie, bewust opdrachten binnenhaalt, waarvan
zij weet dat deze reeds aan zijn verstrekt en aldus
verhindert om de aan haar verstrekte opdrachten uit te
voeren;
b. van kan niet verlangd worden dat zij zich van dezelfde
onoirbare middelen bedient om te voorkomen dat een
opdracht waarvan zij weet dat deze reeds aan is verleend in
de wacht sleept.
3.5.2 Het onderdeel is in zoverre niet gegrond, omdat het miskent dat
noch het Wetboek van Strafrecht noch enige andere wettelijke regeling
meebrengt dat het beluisteren van een politieradiozender ongeoorloofd
is. Het onderdeel vermeldt ook niet waarop het zijn hiermee niet in
overeenstemming zijnde standpunt baseert.
3.5.3 Het onderdeel strekt voorts ten betoge dat het hof ten onrechte
geen aandacht besteedt aan de omstandigheid dat , om een
zekere autoriteit uit te stralen, zich soms laat vergezellen van een
medewerker die er als een politieagent uitziet. Nu niets
heeft gesteld dat zou kunnen meebrengen dat , doordat zij
zich laat vergezellen door een medewerker die er aldus uitziet, van
automobilisten opdrachten verkrijgt die zij anders niet zou hebben
verkregen, getuigt 's hofs kennelijke oordeel dat het hier niet om een
essentiële, door het hof te beoordelen, stelling ging, niet van een
onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk of onvoldoende
gemotiveerd. Het onderdeel faalt.
3.6 Onderdeel 6 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom
geen afzonderlijke behandeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt in de kosten van het geding in cassatie, tot op
deze uitspraak aan de zijde van c.s. begroot op EUR
301,34 aan verschotten en EUR 1.365,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter
en de raadsheren H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst, O. de Savornin
Lohman en A.M.J. van Buchem-Spapens, en in het openbaar uitgesproken
door de raadsheer J.C. van Oven op 16 januari 2004.
*** Conclusie ***
C 02/317 HR
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 24 oktober 2003 (bij vervroeging: kort geding)
Conclusie inzake:
tegen
1.
2.
3.
In dit kort geding is de vraag voorgelegd of sprake is van
ongeoorloofde mededinging door een bergingsbedrijf.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan(1):
1.1.1. In Nederland zijn negen alarmcentrales actief die zich in
opdracht van verzekeraars bezighouden met het doen bergen en
veiligstellen van bij ongevallen betrokken of anderszins gestrande
personenauto's. Alle in Nederland werkzame verzekeraars op het terrein
van personenautoverzekeringen zijn bij één van deze alarmcentrales
aangesloten. Er zijn circa 250 bergingsbedrijven in Nederland actief.
Een zeer groot aantal van hen is aangesloten bij de Nederlandse
Vereniging van Bergingsspecialisten (VBS).
1.1.2. Vóór 1998 sloten de alarmcentrales, die Nederland in rayons
hadden verdeeld, voor takel- en bergingswerkzaamheden in de
desbetreffende rayons met (in de praktijk:) leden van de VBS
exclusieve standaardcontracten af. Voor ieder rayon werd één berger
geselecteerd en gecontracteerd. De regeling had zowel betrekking op de
zgn. eerste berging (het vrijmaken van de rijbaan en het afvoeren van
het voertuig naar een veilige plaats) als op de tweede berging (het
transport van die veilige plaats naar de bestemming, meestal een
schadeherstelbedrijf). Eiseres in cassatie, , had zo'n
exclusief contract voor het rayon GL 264 en verweerster in cassatie,
, voor het rayon GL 268.
1.1.3. Tegen deze marktverdeling zijn bezwaren van
mededingingsrechtelijke aard gerezen. Vervolgens hebben (acht van de
negen) alarmcentrales samen met Rijkswaterstaat een nieuw systeem
ontworpen en een stichting Incident Management Nederland (IMN)
opgericht. In het nieuwe systeem behoeft de politie niet meer naar de
plaats van het ongeval te rijden om poolshoogte te nemen, kentekens te
controleren en vervolgens de alarmcentrale in te schakelen die
opdracht aan een berger geeft. In plaats daarvan wordt een ongeval
onmiddellijk doorgegeven aan het centrale meldpunt van de stichting
IMN, dat meteen een berger verzoekt uit te rijden en pas daarna
uitzoekt welke alarmcentrale voor de betrokken voertuigen
verantwoordelijk is.
1.1.4. De desbetreffende alarmcentrales hebben aan de
directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit ingevolge
art. 17 Mededingingswet (Mw) voor deze nieuwe regeling ontheffing
verzocht van het verbod van art. 6 Mw.
1.1.5. Op 30 maart 1999 heeft de directeur-generaal van de Nma
besloten dat de Bergingsregeling Incident Management voldoet aan alle
voorwaarden voor ontheffing. Daarbij is het volgende overwogen:
"Het is aannemelijk dat het beschikken over een bestand aan goed
geoutilleerde takel- en bergingsbedrijven, die 24 uur per dag
beschikbaar zijn, gekoppeld aan directe inschakeling van deze
bedrijven na melding van een stranding, zal leiden tot een verbetering
van de verkeersveiligheid en het terugdringen van filevorming in
omvang en duur. Verzoeksters IM hebben derhalve aannemelijk gemaakt
dat de door hen voorgestelde ordening (...) bijdraagt aan de
economische vooruitgang en/of verbetering van de productie en/of
distributie. Door de driejaarlijkse aanbesteding van de rayons zal
bovendien de efficiëntie en effectiviteit binnen de bergingsbranche
worden bevorderd. Periodieke aanbesteding zal leiden tot
prijsconcurrentie tussen de bergers. (...) De door de verzoeksters IM
voorgestelde periode voor aanbesteding van de rayons voor de eerste
berging, leidt er toe dat de Bergingsregeling Incident Management de
mededinging niet verder beperkt dan noodzakelijk is voor het te
bereiken doel. (...) Doordat de Bergingsregeling Incident Management
wordt beperkt tot de eerste berging, blijft er voldoende
restconcurrentie bestaan tussen de alarmcentrales onderling, en de
bergers onderling."
1.1.6. Aangezien de d-g Nma een periodieke aanbesteding van de
opdracht als voorwaarde had gesteld voor het verlenen van een
ontheffing, heeft de stichting IMN een aanbestedingsprocedure
ontwikkeld waarmee alle bergingsbedrijven konden inschrijven.
heeft ingeschreven voor het verrichten van takel- en
bergingswerkzaamheden in de rayons GL 264, 266, 267 en 268, terwijl
zich heeft ingeschreven voor de rayons GL 267, 268 en L
351.
1.1.7. De stichting IMN heeft bij brief van 31 augustus 1999 aan
bericht dat zij heeft besloten geen overeenkomst met haar
te willen aangaan voor de eerste berging in de rayons GL 267, 268 en L
351. Een door tegen dit besluit ingediend beroep is
ongegrond verklaard door een in het kader van de
aanbestedingsprocedure ingestelde Commissie van Beroep(2).
1.1.8. Na beoordeling van de ingediende offertes heeft de stichting
IMN op 24 november 1999 met een overeenkomst gesloten
waarbij aan het recht is verleend om gedurende de looptijd
van de overeenkomst (van 1 december 1999 tot 1 december 2002) in de
rayons GL 264, 266, 267 en 268 de eerste bergingen te verrichten.
1.1.9. heeft meermalen geconstateerd dat haar
diensten aan gestrande automobilisten in de desbetreffende rayons
aanbiedt, met name in rayon GL 268. luistert met een
scanner de politieradio af en rukt met haar takelwagen uit wanneer zij
hoort dat ergens een ongeval heeft plaatsgevonden, terwijl
eerst in actie komt nadat zij via het centrale meldpunt van de
stichting IMN in kennis is gesteld van het ongeval. Daardoor is
soms eerder ter plaatse dan en gaan bestuurders
van gestrande motorvoertuigen in op het aanbod van om hun
auto weg te slepen. heeft deze gang van zaken erkend.
1.2. heeft de v.o.f. en haar vennoten
gedagvaard in kort geding en heeft gevorderd dat hen wordt verboden
takel- en bergingswerkzaamheden te verrichten in de rayons GL 264,
266, 267 en 268, voor zover deze werkzaamheden vallen onder het
systeem van de stichting IMN. heeft aan deze vordering ten
grondslag gelegd dat onrechtmatig jegens
handelt door in de betreffende rayons haar diensten aan te bieden aan
gestrande automobilisten, terwijl zij weet dat de stichting IMN aan
een exclusief recht heeft verleend om in deze rayons op
eerste afroep takel- en bergingsdiensten te verlenen.
1.3. heeft als verweer gevoerd dat, ook al zou
met de stichting IMN zijn overeengekomen dat haar een exclusief recht
van eerste berging binnen deze rayons toekomt, de stichting IMN niet
méér rechten kan overdragen dan zij zelf heeft. De overeenkomst tussen
en de stichting IMN brengt niet mee dat derden, zoals
, verplicht zijn de bedongen exclusiviteit te respecteren
en zich zouden moeten onthouden van werkzaamheden van eerste berging
in deze rayons.
1.4. De president van de rechtbank te Arnhem heeft bij vonnis van 28
augustus 2001 de vordering grotendeels toegewezen. De president
overwoog dat verplicht is de exclusieve rechten van
op het verrichten van de eerste bergingswerkzaamheden te
respecteren. Deze monopoliepositie is door de Nma gesanctioneerd en is
voorafgegaan door een openbare aanbestedingsprocedure (rov. 3 en 4).
Zelfs wanneer zou worden aangenomen dat deze rechten niet
behoeft te respecteren, dan geldt in ieder geval dat
handelt in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk
verkeer betaamt (rov. 6-10). Hierbij heeft de president het volgende
in aanmerking genomen:
- moet op alle dagen van het jaar 24 uur per dag beschikbaar
zijn, terwijl zelf kan bepalen wanneer zij haar diensten
aanbiedt;
- dient te voldoen aan de door de stichting IMN gestelde
kwaliteitseisen, terwijl zich aan dergelijke
verplichtingen kan onttrekken;
- heeft forse investeringen gedaan om te kunnen voldoen aan
haar verplichtingen op grond van de overeenkomst met de stichting IMN.
1.5. heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te
Arnhem. Het hof heeft op 27 augustus 2002 het vonnis van de president
vernietigd en de vordering alsnog afgewezen. Volgens het hof is hier
geen sprake van een exclusief recht op het verrichten van
bergingswerkzaamheden dat tegen derden, zoals , kan worden
ingeroepen. Evenmin is volgens het hof sprake van gedragingen in
strijd met de zorgvuldigheidsnorm.
1.6. heeft - tijdig(3) - cassatieberoep ingesteld.
heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun
standpunt schriftelijk toegelicht. Vervolgens hebben zij van re- en
dupliek gediend.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. De onderdelen 1 - 3 van het middel bevatten geen klacht. In
onderdeel 5, dat als eerste wordt besproken omdat het mede van belang
is voor het lot van onderdeel 4, wordt geklaagd over rov. 4.5. Het hof
overweegt hier dat het aan verleende (contractuele) recht
slechts daarin bestaat dat de stichting IMN zich jegens
verplicht om, in het gegunde rayon, uitsluitend aan opdracht
te verlenen tot het verrichten van eerste bergingswerkzaamheden.
Onderdeel 5 klaagt dat het hof door deze samenvatting miskent dat
de (contractuele) rechten schendt die kan
ontlenen aan de naar aanleiding van een concreet ongeval verleende
opdracht tot eerste berging: verhindert telkens
om een door de stichting IMN aan verstrekte bergingsopdracht
uit te voeren.
2.2. Feitelijk is juist dat, wanneer een gestrande automobilist aan
opdracht tot berging geeft, de uitvoering van die
opdracht door in de weg staat aan de uitvoering van een
eventueel door de stichting IMN aan gegeven opdracht tot
berging van dezelfde auto. Juridisch heeft dit echter geen betekenis.
Dat is wat het hof bedoelt, wanneer het in rov. 4.5 overweegt dat niet
gesteld of gebleken is dat de eerste berging van voertuigen van
gestrande automobilisten slechts zou mogen plaatsvinden door de
stichting IMN en de via haar ingeschakelde bergingsbedrijven. Het hof
heeft aangegeven dat aan haar overeenkomst met de stichting
IMN geen rechten jegens derden kan ontlenen. In dit verband overweegt
het hof, in cassatie onbestreden, dat er geen wettelijke regel is die
verbiedt om, buiten de stichting IMN om, rechtstreeks met
gestrande automobilisten bergingsovereenkomsten te sluiten(4). Eerst
in de cassatierepliek (blz. 2) betoogt dat een ongeval
waardoor de rijbaan wordt geblokkeerd een onrechtmatige daad jegens de
Staat oplevert, zodat de Staat (met name Rijkswaterstaat) de bevoegde
instantie is om maatregelen te nemen teneinde de verkeersstremming op
te heffen; Rijkswaterstaat laat dit over aan de bergingsbedrijven die
door de gezamenlijke verzekeraars worden ingeschakeld. Dat moge zijn,
althans voor zover het ongeval plaatsvindt op een Rijksweg, maar het
neemt niet weg dat óók de gestrande automobilist bevoegd is de
verkeersstremming op te heffen door opdracht tot berging te geven aan
een door hem ingeschakeld bergingsbedrijf.
2.3. Er zou eerst dan sprake kunnen zijn van het uitlokken van
wanprestatie, wanneer een automobilist zich reeds gebonden zou hebben
aan de dienstverlening van (of, meer in het algemeen, aan de
inschakeling van een door de stichting IMN aan te wijzen
bergingsbedrijf) en die automobilist zou bewegen om zijn
contractuele verplichtingen te verzaken en zijn auto alsnog door
te laten bergen. Daarvan is geen sprake. Aangezien tussen
en de stichting IMN gemaakte afspraken niet bindend zijn
voor noch voor de desbetreffende automobilisten, staat
het en de automobilisten vrij een overeenkomst tot het
verrichten van eerste bergingswerkzaamheden te sluiten(5). Onderdeel 5
faalt.
2.4. Onderdeel 4 bestrijdt met rechts- en motiveringsklachten het
oordeel in rov. 4.6 dat in de gegeven omstandigheden niet
handelt in strijd met de zorgvuldigheid die haar in het
maatschappelijk verkeer jegens betaamt. voert in
dit verband aan:
a. dat het hof aan de vaststaande omstandigheid dat het
politieradioverkeer afluistert teneinde uit te rukken wanneer zij
verwacht eerder dan op de plaats van het ongeval aanwezig te
zullen zijn, de conclusie had moeten verbinden dat door
het aanwenden van ontoelaatbare middelen (afluisteren) bewust
opdrachten binnenhaalt waarvan zij weet dat deze reeds aan
zijn verstrekt en aldus verhindert die opdrachten uit te
voeren;
b. dat van niet verlangd kan worden dat zij dezelfde
onoirbare middelen (het afluisteren) gebruikt om te voorkomen dat
de opdracht in de wacht sleept;
c. dat het hof ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan de
stelling dat , om een zekere autoriteit uit te stralen,
zich soms laat vergezellen van een medewerker die er als een
politieagent uitziet.
2.5. De stellingen onder a en b veronderstellen dat het afluisteren
van het politieradioverkeer wettelijk niet geoorloofd is. Die
veronderstelling is niet juist. Radiozenders mogen vrij worden
beluisterd. heeft in dit verband een beroep gedaan op art.
441 Sr. Dit artikel, ingevoerd bij wet van 23 december 1992, Stb.
1993, 33 (Wet computercriminaliteit), verbood niet de ontvangst maar
wel bepaald gebruik van uit het radioverkeer opgevangen gegevens. Het
artikel luidde toen:
"Met hechtenis van ten hoogste drie maanden of geldboete van de derde
categorie wordt gestraft hij die de inhoud of de strekking van hetgeen
door middel van een onder zijn beheer staande of door hem gebruikte
radio-elektrische ontvanginrichting is opgevangen en, naar hij
redelijkerwijs moet vermoeden, niet voor hem of mede voor hem bestemd
is, hetzij aan een ander meedeelt, indien hij redelijkerwijs moet
vermoeden, dat dan openlijke bekendmaking van de inhoud of de
strekking volgen zal en zodanige bekendmaking volgt, hetzij openlijk
bekend maakt, hetzij daarvan aantekening houdt, hetzij op enigerlei
wijze gebruikt."(6)
2.6. Bij de inwerkingtreding van de (veeg-)wet van 12 april 1995, Stb.
227, zijn de woorden aan het slot van deze bepaling ("hetzij daarvan
aantekening houdt, hetzij op enigerlei wijze gebruikt") komen te
vervallen. In de memorie van toelichting wordt hieromtrent opgemerkt:
"De wijziging van artikel 441 in verband met de Wet
computercriminaliteit (Stb. 1993, 33) heeft niet bedoelde
neveneffecten. De vrijheid om etherverkeer te ontvangen wordt
ingeperkt door artikel 139c, tweede lid, onder 1, in welk artikel dit
ontvangen wordt verboden wanneer daartoe een bijzondere inspanning is
vereist dan wel gebruik is gemaakt van niet-toegestane
ontvangstapparatuur. Er is onvoldoende grond om in aanvulling daarop,
wanneer wel legaal etherverkeer is opgevangen, het houden van
aantekeningen of ander gebruik van de aldus opgevangen informatie te
verbieden. De openlijke bekendmaking van deze informatie blijft
verboden. Aan de vrijheid om inlichtingen te garen, als bedoeld in
artikel 19, tweede lid van het Internationaal Verdrag inzake
burgerrechten en politieke rechten (Trb. 1978, 177), wordt anders meer
afbreuk gedaan dan strikt nodig is om de rechten van anderen te
beschermen."(7)
Sinds de inwerkingtreding, 14 mei 1995, is het derhalve weer
toegestaan gebruik te maken van gegevens die zijn verkregen via het
afluisteren van het politieradioverkeer, mits gebruik wordt gemaakt
van toegestane ontvangstapparatuur. In dit geding is niet gesteld of
gebleken dat gebruik maakt van niet-toegestane
ontvangstapparatuur.
2.7. Ook overigens valt niet in te zien waarom het hof aan het
afluisteren van het radioverkeer door het door
gewenste gevolg zou hebben moeten verbinden. Voor zover het
politieradioverkeer de melding van het ongeval omvat, kan
uit het bericht hoogstens opmaken dat op een bepaalde plaats een
verkeersongeval of andere verkeersstremming heeft plaatsgevonden.
Weliswaar kan hieruit begrijpen dat een dergelijk bericht
het meldpunt van de stichting IMN activeert en daarmee het door IMN
gecontracteerde bergingsbedrijf (in deze rayons: ), maar
daarmee is niet gezegd dat op een oneerlijke wijze
concurrentie voert(8). De argumenten onder a en b gaan om deze reden
niet op.
2.8. Voor wat betreft het argument onder c, is namens in
eerste aanleg betoogd (pleitnotities blz. 4):
"Soms is eerder dan ter plaatse maar soms
arriveert de takelwagen van ook nadat reeds ten
tonele is verschenen.
Om naar buiten toe een zekere autoriteit uit te stralen maakt
gebruik van de diensten van een medewerker van het
Politie Instituut Verkeer en Milieu (LSOP) die het kennelijk leuk
vindt om in zijn vrije tijd met een takelwagen mee te rijden maar
daarbij wel zijn uniform aanhoudt dan wel - indien nodig - zijn
politiebadge tevoorschijn haalt.
Het behoeft volgens geen nader betoog dat een dergelijke
situatie voor alle betrokkenen (automobilist, politie en andere
hulpverleners) tot verwarring en zelfs (grote) irritatie leidt."
Uit de gedingstukken kan niet worden opgemaakt dat deze stelling door
is bestreden. De president en het hof hebben deze
stelling niet afzonderlijk besproken.
2.9. Het hof heeft deze stelling kennelijk - en niet onbegrijpelijk -
niet als een essentiële stelling, maar als een bijkomstigheid
beschouwd. heeft immers niet gesteld dat ,
doordat zij zich laat vergezellen door een als zodanig herkenbare
politieman, bij automobilisten opdrachten binnenhaalt die
daarzonder niet zou hebben gekregen. Evenmin heeft gesteld
dat de betrokken politieman de automobilisten aanspreekt of zich
anderszins inlaat met de vraag aan wie de opdracht tot eerste berging
zal worden gegeven. heeft niet gesteld dat art.
435b Sr overtreedt; overigens zou ook dan gelden, dat dit niet een
bepaling is welke strekt tot bescherming van het belang van .
De slotsom is dat onderdeel 4 faalt.
2.10. Onderdeel 6 mist zelfstandige betekenis en behoeft na het
voorgaande geen bespreking meer.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Zie het vonnis in eerste aanleg onder 1-10, waarnaar het hof in rov.
3 van het bestreden arrest verwijst, hier enigszins verkort
weergegeven.
2 heeft zich hiertegen verzet in een eerder kort geding
tegen de stichting IMN, maar is in hoger beroep in het ongelijk
gesteld.
3 Op grond van art. 402 lid 2 jo. 339 lid 2 Rv bedraagt de termijn
acht weken.
4 In eerste aanleg heeft een copie overgelegd van de
Beleidsregels Incident Management (besluit van de minister van Verkeer
en Waterstaat d.d. 27 april 1999, Stcrt. 89). Art. 4 lid 4 daarvan
bepaalt: "Bestuurders, houders en eigenaren van motorvoertuigen,
dienen zich in geval van een incident waarbij berging van het voertuig
noodzakelijk is, te onthouden van het zelf rechtstreeks geven van
opdracht aan een bergingsbedrijf tot eerste berging van hun
motorvoertuig. Zij dienen in plaats daarvan zo mogelijk de politie in
te schakelen dan wel een hulpverleningsdienst die in staat is adequate
bergingshulp te verlenen." heeft in dit geding geen beroep
gedaan op deze regel. Het zou haar ook niet baten: blijkens de
officiële toelichting op de regeling gaat het slechts om een
niet-gesanctioneerde gedragsregel, waarvoor geen andere wettelijke
basis wordt aangegeven dan dat een eigenaar op grond van art. 6:162 BW
jo. art. 5 WVW 1994 jegens de Staat verplicht is een overlast
veroorzakend voertuig van de rijbaan te verwijderen.
5 In gelijke zin: HR 27 februari 1998, NJ 1998, 494.
6 De in de cassatierepliek aangehaalde passage uit de memorie van
antwoord (Kamerstukken II 1990/91, 21 551, nr. 6, blz. 6, over "het
zich begeven naar een bepaalde plaats op basis van gegevens die worden
verkregen door het afluisteren van de politiemobilofoon") heeft
betrekking op het slot van dit artikel: "hetzij op enigerlei wijze
gebruikt".
7 Kamerstukken II 1993-1994, 23 855, nr. 3 , blz. 1.
8 Zie over oneerlijke concurrentie o.m.: P.A.C.E. van der Kooij en
S.J.A. Mulder, Hoofdzaken mededingingsrecht (2001), hoofdstuk 7;
losbl. Onrechtmatige daad, IV, aant. 260 e.v.
Hoge Raad der Nederlanden