Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AM2315 Zaaknr: C02/203HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 16-01-2004
Datum publicatie: 16-01-2004
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
16 januari 2004
Eerste Kamer
Nr. C02/203HR
JMH/AT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
, h.o.d.n. , wonende te , Egypte,
EISER tot cassatie,
advocaat: aanvankelijk mr. M.H. van der Woude, thans mr. J. van
Duijvendijk- Brand,
t e g e n
ATLANTA HOOGEZAND B.V., gevestigd te Hoogezand-Sappemeer,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. M.J. Schenck.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiser tot cassatie - verder te noemen: - heeft bij exploot van
10 december 1997 verweerster in cassatie - verder te noemen: Atlanta -
gedagvaard voor de rechtbank te Groningen en gevorderd Atlanta te
veroordelen tot betaling van de door geleden schade, op te
maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
Atlanta heeft vervolgens bij incidentele conclusie houdende beroep op
onbevoegdheid geconcludeerd tot onbevoegdheid van de rechtbank.
heeft bij incidentele conclusie van antwoord geconcludeerd tot
niet-ontvankelijkverklaring van Atlanta in haar incidentele vordering,
althans tot ontzegging van deze vordering aan haar.
Na een tussenvonnis van 29 juli 1998 heeft de rechtbank bij vonnis van
13 november 1998 in het incident de vordering afgewezen, zich bevoegd
verklaard van het onderhavige geschil kennis te nemen en in de
hoofdzaak de zaak naar de rol van 4 december 1998 verwezen voor
conclusie van antwoord.
Atlanta heeft de vordering bestreden.
Bij conclusie van repliek heeft zijn eis gewijzigd en
gevorderd:
1. te verklaren voor recht dat Atlanta toerekenbaar tekort is
geschoten in haar verplichtingen jegens , althans onrechtmatig
jegens heeft gehandeld;
2. Atlanta te veroordelen tot betaling van de door als gevolg
van het toerekenbaar tekortschieten dan wel onrechtmatig handelen van
Atlanta geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens
de wet.
De rechtbank heeft bij vonnis van 24 september 1999 het gevorderde
afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft hoger beroep ingesteld bij het
gerechtshof te Leeuwarden.
Bij tussenarrest van 20 december 2000 heeft het hof aan
opgedragen te bewijzen feiten of omstandigheden waaruit volgt:
a. dat tussen partijen een exclusieve distributie-overeenkomst gold,
waarbij het exclusieve recht had om in Egypte door Atlanta
B.V. geleverde producten (met name hangmappen) op de markt te brengen
en te verkopen;
b. dat deze overeenkomst in de periode 1987-1993 een sluimerend
bestaan leidde, en dat partijen, toen de Egyptische wetgeving dat weer
toeliet, weer zaken zijn gaan doen op basis van de oorspronkelijke
exclusieve distributieovereenkomst.
Na enquête en contra-enquête heeft het hof bij eindarrest van 27 maart
2002 het vonnis van de rechtbank van 24 september 1999 bekrachtigd.
De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de arresten van het hof van 20 december 2000 en 27 maart 2002
heeft beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is
aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Atlanta heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van de
arresten van het gerechtshof te Leeuwarden van 20 december 2000 en 27
maart 2002 en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te
Arnhem ter verdere behandeling en beslissing.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Partijen hebben op 1 januari 1979 een agentuurovereenkomst
gesloten. Zij hebben die overeenkomst niet naar de letter uitgevoerd.
heeft producten (vooral hangmappen) van Atlanta gekocht en
deze vervolgens in Egypte verkocht. Hij handelde daarbij in eigen naam
en voor eigen rekening en risico.
(ii) Partijen hebben op 19 oktober 1987 een licentie-overeenkomst
gesloten, nadat bij een wetswijziging in Egypte een verbod was
ingevoerd om gereed product te importeren.
(iii) Bij faxbericht van 12 maart 1995 heeft bij Atlanta een
order geplaatst. Atlanta heeft deze order geweigerd.
(iv) Partijen zijn het erover eens dat Nederlands recht van toepassing
is.
3.2 Aan zijn onder 1 vermelde vorderingen heeft , voor zover in
cassatie van belang, het volgende ten grondslag gelegd. Op 1 januari
1979 hebben partijen een overeenkomst gesloten, waarin ,
letterlijk genomen, werd aangesteld als exclusief agent voor de
producten van Atlanta in Egypte. In werkelijkheid was echter sprake
van een exclusieve distributieovereenkomst. Die
distributie-overeenkomst is nooit geëindigd, maar is steeds blijven
bestaan tussen partijen. In de periode 1987 - 1993, gedurende welke
het in Egypte verboden was kant en klare producten te importeren,
heeft deze overeenkomst een sluimerend bestaan geleid. Atlanta, aldus
, acht zich ten onrechte niet langer gebonden aan de
overeenkomst en schiet toerekenbaar tekort in haar verplichtingen
jegens uit hoofde van deze overeenkomst, onder meer door de
hiervóór in 3.1 onder (iv) geplaatste order te weigeren.
Door Atlanta is primair als verweer aangevoerd dat tussen partijen
geen sprake is geweest van een exclusieve distributieovereenkomst en
subsidiair dat de overeenkomst tussen partijen is beëindigd.
De rechtbank, van oordeel dat partijen geen exclusieve
distributieovereenkomst zijn overeengekomen, doch dat partijen na de
agentuurovereenkomst nadere (losse) overeenkomsten zijn aangegaan,
heeft de vorderingen afgewezen.
Het hof heeft in zijn tussenarrest opgedragen te bewijzen
feiten of omstandigheden waaruit volgt a) dat tussen partijen een
exclusieve distributie-overeenkomst gold, waarbij het
exclusieve recht had om in Egypte door Atlanta geleverde producten
(met name hangmappen) op de markt te brengen en te verkopen
(bewijsthema a) en b) dat deze overeenkomst in de periode 1987 - 1993
een sluimerend bestaan leidde, en dat partijen, toen de Egyptische
wetgeving dat weer toeliet, weer zaken zijn gaan doen op basis van de
oorspronkelijke exclusieve distributieovereenkomst (bewijsthema b).
In zijn eindarrest heeft het hof geoordeeld dat geslaagd is in
het bewijs van bewijsthema a, maar niet erin is geslaagd bewijsthema b
te bewijzen. Het hof heeft vervolgens het vonnis van de rechtbank
bekrachtigd.
3.3 Onderdeel 1a klaagt dat het hof heeft miskend dat, waar Atlanta
niet voldaan heeft aan haar stelplicht, het verweer van Atlanta dat de
distributieovereenkomst met het aangaan van de licentieovereenkomst op
19 oktober 1987, althans tezelfdertijd, tot een einde is gekomen, niet
voor honorering in aanmerking kwam.
Het onderdeel faalt. Het hof heeft de stellingen van Atlanta, zoals
geciteerd in het onderdeel, kennelijk en niet onbegrijpelijk, aldus
opgevat dat zij zich op het standpunt stelde dat de overeenkomst van 1
januari 1979 stilzwijgend en met wederzijds goedvinden is beëindigd.
3.4.1 Onderdeel 1b houdt allereerst de klacht in dat het hof ten
onrechte heeft geoordeeld dat de bewijslast ten aanzien van het
voortduren van de distributieovereenkomst op rust.
3.4.2 heeft aan zijn vorderingen het bestaan van een
exclusieve distributieovereenkomst tussen hem en Atlanta ten grondslag
gelegd. Nu Atlanta het bestaan van deze overeenkomst gemotiveerd heeft
betwist, brengt de hoofdregel van art. 177 (oud) Rv. - thans art. 150
Rv. - mee dat op de bewijslast rust van zijn stelling dat
sprake was van een exclusieve distributie-overeenkomst. Nu Atlanta
zich ter bevrijding van haar aansprakelijkheid subsidiair erop beroept
dat die overeenkomst inmiddels was beëindigd, rust, voor het geval
erin slaagt te bewijzen dat sprake was van een exclusieve
distributieovereenkomst, op Atlanta ingevolge diezelfde hoofdregel de
bewijslast van haar stelling dat die overeenkomst inmiddels beëindigd
was. De klacht is dus gegrond. De overige klachten van het onderdeel
behoeven geen behandeling.
3.5 Voor zover uit rov. 3 van het eindarrest zou moeten worden
afgeleid dat het hof bij het opdragen in zijn tussenarrest aan
van bewijs van bewijsthema b zou zijn uitgegaan van een (vuist)regel
inhoudende dat, indien partijen bij een duurovereenkomst - in dit
geval: een exclusieve distributieovereenkomst -, waarvan de uitvoering
door nieuwe wetgeving wordt verboden, een duurovereenkomst met een
andere inhoud aangaan - in dit geval: een licentieovereenkomst - die
onder de bewuste wetgeving wèl is toegestaan, zij daarmee in beginsel
moeten worden geacht een einde te hebben gemaakt aan de eerstvermelde
duurovereenkomst, klaagt onderdeel 1c terecht dat het hof is uitgegaan
van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien een dergelijke
(vuist)regel niet bestaat. Voor zover onderdeel 1i op onderdeel c
voortbouwt, slaagt het eveneens. Voor het overige behoeft het geen
behandeling.
3.6 Onderdeel 1d gaat uit van een verkeerde lezing van het
tussenarrest van het hof en kan derhalve bij gebrek aan feitelijke
grondslag niet tot cassatie leiden. Het op onderdeel 1d voortbouwende
onderdeel 1e is derhalve eveneens tevergeefs voorgesteld.
3.7.1 In rov. 3 van zijn eindarrest heeft het hof onder meer
geoordeeld dat, nu in 1986 een beletsel tot nakoming van de
distributieovereenkomst bestond uit kracht van de Egyptische wetgeving
waarvan gesteld noch gebleken is dat partijen van de aanvang op de
hoogte waren of redelijkerwijs konden voorzien dat deze wetgeving na
verloop van een aantal jaren zou komen te vervallen, naar het in 1986
geldende toepasselijke recht tot uitgangspunt moet worden genomen dat
aan de prestatieplicht over en weer in 1986 van rechtswege een einde
is gekomen en dat partijen van de aan die plichten ten grondslag
liggende overeenkomst zijn bevrijd.
3.7.2 Indien voormeld oordeel van het hof juist zou zijn, heeft het
hof terecht belast met het bewijs van bewijsthema b. Voormeld
oordeel is evenwel onjuist. Naar in cassatie onbestreden is, is de
wetswijziging waarbij in Egypte een verbod werd ingevoerd om gereed
product te importeren, slechts van kracht geweest in de periode 1986 -
1993. Nadien was het weer mogelijk gereed product in te voeren. Dat
partijen bij de invoering van het wettelijke invoerverbod niet ervan
op de hoogte waren of redelijkerwijs niet konden voorzien dat deze
wetgeving na verloop van een aantal jaren zou komen te vervallen, doet
niet eraan af dat het invoerverbod in beginsel een belemmering van
tijdelijke, zij het mogelijk langdurige aard was, zoals
klaarblijkelijk ook het hof heeft aangenomen. Anders dan het hof heeft
geoordeeld werden bij de invoering van een dergelijke maatregel naar
het vóór 1 januari 1992 geldende recht, de verplichtingen uit de
daardoor getroffen overeenkomst in beginsel slechts geschorst voor de
duur van het invoerverbod. Zolang de Egyptische wetgeving aan nakoming
door partijen van hun verplichtingen uit de distributieovereenkomst in
de weg stond, was de nakoming van die verplichtingen derhalve niet
afdwingbaar. Toen de Egyptische wetgeving die nakoming weer toeliet,
waren partijen in beginsel gehouden hun verplichtingen uit die
overeenkomst weer na te komen. Wel konden bijzondere omstandigheden
meebrengen dat na afloop van de tijdelijke overmachtsituatie een
overeenkomst met toepassing van art. 1374 lid 3 (oud) BW werd
aangepast, maar daaromtrent is door het hof niets vastgesteld, terwijl
het hof ook overigens geen (bijzondere) omstandigheden heeft
vastgesteld op grond waarvan het hof niettemin aan bewijs van
bewijsthema b mocht opdragen.
3.7.3 Het in 3.7.2 overwogene leidt tot de slotsom dat onderdeel 2,
dat zich keert tegen het hiervóór in 3.7.1 vermelde oordeel van het
hof, gegrond is.
3.8 Het slagen van de onderdelen 1b, c, i (gedeeltelijk) en 2 brengt
mee dat het tussenarrest van het hof moet worden vernietigd. Het
daarop voortbouwende eindarrest moet dus ook worden vernietigd, zodat
de tegen dat eindarrest gerichte onderdelen 1f, g, h en j geen
behandeling behoeven.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de arresten van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 20
december 2000 en 27 maart 2002;
verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere
behandeling en beslissing;
veroordeelt Atlanta in de kosten van het geding in cassatie, tot op
deze uitspraak aan de zijde van begroot op EUR 388,74 aan
verschotten en EUR 1.590,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als
voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst, O. de
Savornin Lohman en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door
de raadsheer J.C. van Oven op 16 januari 2004.
*** Conclusie ***
nr. C02/203HR
Mr. A.S. Hartkamp
zitting 17 oktober 2003
Conclusie inzake
, h.o.d.n.
tegen
Atlanta Hoogezand B.V.
Feiten en procesverloop
1) In cassatie dient te worden uitgegaan van de volgende feiten.(1)
Partijen hebben op 1 januari 1979 een agentuurovereenkomst(2)
gesloten. Zij hebben die overeenkomst niet naar de letter uitgevoerd.
Eiser tot cassatie, , heeft producten (vooral hangmappen) van
verweerster in cassatie, Atlanta, gekocht en deze vervolgens in Egypte
verkocht. Hij handelde daarbij in eigen naam en voor eigen rekening en
risico.
Partijen hebben op 19 oktober 1987 een licentie-overeenkomst(3)
gesloten, nadat bij een wetswijziging in Egypte een verbod was
ingevoerd om gereed product te importeren.
Bij faxbericht van 12 maart 1995 heeft bij Atlanta een order
geplaatst. Atlanta heeft deze order geweigerd.
2) heeft bij dagvaarding van 10 december 1997 deze procedure
ingeleid, waarin hij vordert dat Atlanta wordt veroordeeld tot
betaling van schadevergoeding op te maken bij staat. stelt dat
Atlanta zich ten onrechte niet langer gebonden acht aan de
overeenkomst van 1 januari 1979 en dat zij toerekenbaar tekortschiet
in haar verplichtingen jegens uit hoofde van deze overeenkomst
door de door geplaatste order te weigeren. Daarnaast heeft
Atlanta volgens in strijd met de - op basis van exclusiviteit
gesloten - overeenkomst aan derden in Egypte hangmappen geleverd, en
heeft zij een andere exclusieve agent aangesteld voor de verkoop van
Atlanta-produkten in Egypte.
stelt als gevolg van een en ander schade te lijden, onder meer
bestaande uit gederfde winst, nog niet terugverdiende
investeringskosten, goodwill ter zake van het opbouwen van de markt
voor Atlanta-produkten, schade als gevolg van inflatie en immateriële
schadevergoeding. De totale schade wordt door voorlopig
begroot op EGB (Egyptische ponden) 5.404.000,--; de definitieve schade
wenst zoals gezegd te zien opgemaakt bij staat.
3) Atlanta heeft zich in haar conclusie van antwoord tegen de
vordering verweerd.(4) Zij stelt dat partijen op 1 januari 1979 een
agentuurovereenkomst hebben gesloten, waaraan zij evenwel nooit
invulling hebben gegeven. Een exclusieve distributieovereenkomst heeft
volgens Atlanta nooit bestaan. Volgens Atlanta heeft sinds
1981 op eigen naam artikelen van Atlanta gekocht en geïmporteerd,
overigens zonder dat daarover iets op schrift is gesteld.
Atlanta stelt voorts dat met het sluiten van de licentie-overeenkomst
van 19 oktober 1987 een einde kwam aan de leverantie van kant-en-klare
Atlanta-produkten aan . Vanaf dat moment was het volgens de
Egyptische wetgeving niet toegestaan eindprodukten te importeren.
Atlanta stelt verder dat zij, omdat in de relatie tussen partijen
veelvuldig problemen optraden en sprake was van langdurig openstaande
facturen, in een gesprek ten kantore van Atlanta op 23 januari 1990
aan heeft meegedeeld niet meer bereid te zijn aan te
leveren. Atlanta stelt voorts dat zij met ingang van 1990 nooit meer
aan heeft geleverd. heeft volgens Atlanta in die
beëindiging berust; nooit heeft hij met een beroep op enige
overeenkomst getracht hervatting van de leveranties te verkrijgen, tot
op het moment van de order die hij plaatste bij zijn faxbrief van 12
april 1995.
4) heeft bij conclusie van repliek de stellingen van Atlanta
op zijn beurt bestreden. betwist dat de tussen partijen
bestaande overeenkomsten tijdens de bespreking van 23 januari 1990
zijn beëindigd; over beëindiging is volgens toen niet
gesproken. Ook betwist te hebben berust in beëindiging van de
overeenkomst. Volgens hebben partijen in 1991 en 1992 nog
zaken met elkaar gedaan. stelt dat de overeenkomst van 1
januari 1979 tijdens de periode 1987-1993, gedurende welke het in
Egypte verboden was kant-en-klare produkten te importeren, een
sluimerend bestaan leidde. Op grond van de desbetreffende wet was het
wel toegestaan losse onderdelen te importeren en deze in Egypte te
assembleren, waartoe partijen dan ook zijn overgegaan; aangezien dit
voor de juridische verhouding tussen partijen implicaties had, hebben
partijen een nieuwe overeenkomst gesloten op basis waarvan het
werd toegestaan zelf hangmappen te fabriceren. Toen in 1993 de bewuste
Egyptische wet werd ingetrokken, kon weer kant-en-klare
produkten importeren op basis van de originele overeenkomst, die door
partijen nooit was beëindigd, aldus de stellingen van .
5) Bij conclusie van dupliek heeft Atlanta haar stelling dat geen
sprake is van een exclusief distributiecontract, doch van een reeks
van incidentele leveranties, gehandhaafd. Subsidiair handhaafde
Atlanta haar stelling dat, voorzover al sprake was geweest van een
duurovereenkomst, deze met de inwerkingtreding van de
licentieovereenkomst was beëindigd.
6) Bij vonnis van 24 september 1999 heeft de rechtbank te Groningen de
vordering van afgewezen. De rechtbank overweegt dat zij niet
vermag in te zien hoe de tussen partijen gesloten agentuurovereenkomst
zich, als gevolg van het voor eigen rekening en risico doen van
bestellingen en de daarop volgende leveringen, kan ontwikkelen tot een
selectieve distributieovereenkomst. heeft bovendien niet
uiteengezet hoe (beide) partijen zich feitelijk hebben gedragen
waardoor de conclusie gerechtvaardigd zou zijn dat hun zakelijke
transacties tussen 1979 en 1987 moeten worden gezien als uitvoering
van een exclusieve distributieovereenkomst, aldus de rechtbank. De
rechtbank komt daarom tot het oordeel dat partijen geen selectieve
distributieovereenkomst zijn aangegaan, maar dat zij na de
agentuurovereenkomst nadere (losse) overeenkomsten zijn aangegaan.
7) Tegen het vonnis van de rechtbank heeft hoger beroep
ingesteld. Met zijn grieven bestrijdt hij onder meer het oordeel van
de rechtbank dat geen sprake is van een exclusieve
distributieovereenkomst. In hoger beroep handhaaft zijn
stelling dat partijen weliswaar op 1 januari 1979 een overeenkomst
hebben gesloten waarop staat vermeld dat het een agentuurovereenkomst
is, maar dat zij deze overeenkomst hebben uitgevoerd als ware het een
exclusieve distributieovereenkomst, terwijl de overige bepalingen van
de overeenkomst onverkort van kracht bleven. biedt hiervan
bewijs aan.
Atlanta handhaaft in hoger beroep haar betwisting dat tussen partijen
een selectieve distributieovereenkomst bestaat c.q. heeft bestaan,
alsmede haar - subsidiaire - stelling dat een dergelijke overeenkomst
in elk geval reeds is beëindigd.
8) Bij tussenarrest van 20 december 2000 heeft het gerechtshof te
Leeuwarden aan opgedragen te bewijzen feiten of omstandigheden
waaruit volgt:
a. dat tussen partijen een exclusieve distributieovereenkomst gold,
waarbij het exclusieve recht had om in Egypte door Atlanta
B.V. geleverde producten (met name hangmappen) op de markt te brengen
en te verkopen;
b. dat deze overeenkomst in de periode 1987-1993 een sluimerend
bestaan leidde, en dat partijen, toen de Egyptische wetgeving dat weer
toeliet, weer zaken zijn gaan doen op basis van de oorspronkelijke
exclusieve distributieovereenkomst.
9) Vervolgens heeft de getuigen , ,
en zichzelf als partij-getuige voorgebracht. Daarna heeft
Atlanta in contra-enquête de getuigen en doen
horen. Ten slotte hebben partijen elk een memorie na enquête genomen.
10) Bij zijn eindarrest van 27 maart 2002 heeft het hof het vonnis van
de rechtbank Groningen van 24 september 1999 bekrachtigd. Het hof
achtte weliswaar geslaagd in het bewijs van een exlusieve
distributieovereenkomst (onderdeel a van het hiervoor onder 8
weergegeven probandum), doch niet in het bewijs dat het de bedoeling
van beide partijen was om die overeenkomst te laten voortleven na het
importverbod in 1986.
11) Tegen de arresten van 20 december 2000 en 27 maart 2002 heeft
beroep in cassatie ingesteld. Atlanta heeft geconcludeerd tot
verwerping van het beroep. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk
toegelicht.
Bespreking van het cassatiemiddel
12) Subonderdeel 1 bevat de centrale klacht dat het hof heeft miskend
dat ingevolge artikel 177 (oud), thans artikel 150 Rv, Atlanta feiten
diende te stellen en bij betwisting te bewijzen, ter adstructie van
haar stelling dat de distributieovereenkomst op enig moment, vóór het
relevante tijdstip in het voorjaar van 1995, rechtsgeldig is
beëindigd. Deze centrale klacht wordt vervolgens (subonderdelen 1a t/m
1j) uitgesplitst en nader uitgewerkt, waarbij tevens enkele
subsidiaire klachten worden toegevoegd.
13) Het hof heeft overwogen dat tussen partijen niet in geschil is dat
op het geding het Nederlandse recht van toepassing is(5) en dat ook
het hof daarvan derhalve uitgaat. Hiertegen wordt in cassatie niet
opgekomen, zodat ook in cassatie van de toepasselijkheid van
Nederlands recht dient te worden uitgegaan.
14) Onderdeel 1a bevat de klacht dat het hof heeft miskend dat Atlanta
niet heeft voldaan aan haar stelplicht waar het haar stelling betreft
dat de tussen partijen bestaande distributieovereenkomst is geëindigd
met het aangaan van de licentieovereenkomst op 19 oktober 1987.
Atlanta zou niet hebben gesteld welke feiten en omstandigheden het
einde van de distributie-overeenkomst betekenden. Dit onderdeel faalt
mijns inziens. Het hof heeft de stellingen van Atlanta, zoals
geciteerd in het subonderdeel, kennelijk en niet onbegrijpelijk aldus
opgevat dat zij zich op het standpunt stelde dat de overeenkomst van 1
januari 1979 stilzwijgend en met wederzijds goedvinden is beëindigd.
's Hofs uitleg van de stellingen van Atlanta wordt niet onbegrijpelijk
doordat Atlanta er tevens (naar het hof kennelijk en niet
onbegrijpelijk heeft aangenomen: subsidiair) op heeft gewezen dat de
overeenkomst van 1 januari 1979 een bepaling bevatte die meebracht dat
de overeenkomst van rechtswege zou eindigen indien naleving onmogelijk
werd.
15) Onderdeel 1b, waarin wordt geklaagd dat het hof ten onrechte het
bewijs van het voortduren van de distributieovereenkomst (na het
importverbod in 1986) aan heeft opgedragen, slaagt evenwel
naar mijn mening.
Indien zou slagen in het bewijs van het bestaan van een
exclusieve distributieovereenkomst, terwijl in confesso was dat
Atlanta geweigerd heeft een op die overeenkomst gebaseerde bestelling
van te honoreren en inmiddels met een andere distributeur voor
Egypte in zee is gegaan, zouden daarmee alle elementen vaststaan die
de grondslag vormden van de vordering van tot schadevergoeding
wegens tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. Vervolgens zou
het op de weg van Atlanta liggen om zogenaamde bevrijdende feiten, dat
wil zeggen feiten die meebrengen dat zij alsnog is ontheven van haar
verbintenis, zoals verjaring, overmacht, betaling, beëindiging van de
overeenkomst, etc. te stellen en bij voldoende gemotiveerde betwisting
door , te bewijzen. Zie Parlementaire Geschiedenis nieuw
bewijsrecht, p. 85/86 en W.D.H. Asser, Rechtspraakoverzicht
bewijslastverdeling, 1998, p. 41.
Zoals bij de behandeling van onderdeel 1a opgemerkt, heeft het hof de
stellingen van Atlanta kennelijk aldus uitgelegd dat Atlanta stelde
dat partijen met het aangaan van de licentieovereenkomst in 1987
tevens (stilzwijgend en met onderling goedvinden) de
distributieovereenkomst hebben beëindigd. Bewijslast en bewijsrisico
voor deze stelling, die onderdeel uitmaakt van het verweer(6) van
Atlanta en niet van de grondslag van de vordering van , lagen
volgens de hoofdregel van artikel 177 (oud), thans artikel 150 Rv, bij
Atlanta.
16) Het zojuist opgemerkte zou anders zijn indien het bestaan van een
in het voordeel van Atlanta werkende (vuist)regel zou moeten worden
aangenomen, bijv. in die zin dat indien partijen bij een
duurovereenkomst waarvan de uitvoering door nieuwe wetgeving wordt
verboden, een duurovereenkomst met een andere inhoud aangaan die onder
de bewuste wetgeving wèl is toegestaan, zij daarmee in beginsel moeten
worden geacht een einde te maken aan de eerstbedoelde
duurovereenkomst. In dat geval zou het bestaan van een afspraak die
afwijkt van die (vuist)regel moeten worden bewezen door . Een
dergelijke vuistregel is evenwel noch in de wet, noch, voorzover ik
heb kunnen nagaan, in de rechtspraak te vinden. Deze uitlegkwestie
dient dan ook m.i. aan de hand van de algemene Haviltex-maatstaf te
worden opgelost: wat hebben partijen over en weer bij het sluiten van
de tweede overeenkomst jegens elkaar verklaard, welke zin mochten zij
in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars
verklaringen en gedragingen toekennen en wat mochten zij te dien
aanzien redelijkerwijs van elkaar verwachten?
Voorzover het hof wel van een nadere (vuist)regel op dit punt is
uitgegaan, zou het daarmee m.i. zijn uitgegaan van een onjuiste
rechtsopvatting, waarover subonderdeel 1c in dat geval terecht klaagt.
17) Ook zou het bewijsrisico ter zake van het al dan niet voortbestaan
van de overeenkomst naar verschuiven indien naar het in 1986
toepasselijke recht zou moeten worden aangenomen dat aan de
prestatieplicht van partijen over en weer in 1986 als gevolg van het
importverbod van rechtswege een einde is gekomen en partijen van de
aan de plichten ten grondslag liggende distributieovereenkomst zijn
bevrijd. Dit laatste heeft het hof inderdaad aangenomen (r.o. 3, p. 4
van het eindarrest), zij het dat deze overweging kennelijk is bedoeld
als een overweging ten overvloede ("Dit geldt te meer nu ..."). Indien
dit uitgangspunt juist is, heeft het hof terecht belast met
het bewijs van een andersluidende afspraak, te weten dat de
overeenkomst zou voortbestaan.
De zojuist bedoelde overweging wordt door onderdeel 2 van het
cassatiemiddel aangevochten. In het onderdeel wordt betoogd dat de
rechtsopvatting van het hof onjuist is, omdat onder het vóór 1992
geldende recht de overeenkomst niet van rechtswege kwam te vervallen
bij overmacht waarvan zich niet op voorhand liet zeggen of deze
tijdelijk of blijvend zou zijn; de verbintenissen, waarvan de werking
voor de duur van de overmacht was opgeheven, hernamen dan hun werking
bij het einde van de overmachtstoestand, aldus het onderdeel.
18) Dit onderdeel is mijns inziens gegrond. Evenmin als onder het
huidige recht leidde onder het vóór 1 januari 1992 geldende recht een
situatie van tijdelijke overmacht automatisch tot het einde van de
overeenkomst. Daarbij werd onder tijdelijke overmacht mede begrepen
een langdurige, zelfs een verscheidene jaren bestaande overmacht,
bijvoorbeeld een gedurende jaren bestaand wettelijk in- of
uitvoerverbod. Zie Hofmann-Van Opstall (1976), p. 131; Pitlo-Bolweg
(1979), p. 74; Van Empel, Overmacht (1981), p. 41 e.v.; Asser-Rutten I
(zesde druk 1981), p. 274 en p. 279; Toelichting Meijers bij art.
6.5.4.6 (thans 6:265 BW), Parl. Gesch. Boek 6, p. 1004. Ook de
post-overmachtsituaties die zich hebben voorgedaan na de Eerste
Wereldoorlog, waarbij de vraag rees of partijen in geval van een
drastische wijziging in de omstandigheden na het einde van de
overmachtstoestand onverkort aan de overeenkomst waren gebonden,
vormen daarvan een illustratie; zie het bekende arrest inzake
Stork/Haarlemsche Katoen Maatschappij (Sarong-arrest), HR 8 januari
1926, NJ 1926, p. 203 m.nt. EMM. en HR 19 maart 1926, NJ 1926, p. 441
m.nt. PS. Hield de Hoge Raad in die arresten nog vast aan ongewijzigde
instandhouding van het oorspronkelijke contract ondanks de sterk
gewijzigde balans tussen de prestaties, gaandeweg is de heersende leer
onder het oude recht toegegroeid naar de in het huidige BW
gecodificeerde mogelijkheid van een aanpassing of beëindiging van de
overeenkomst in geval van onvoorziene omstandigheden. Dit geschiedde
onder het oude wetboek op basis van de algemene (beperkende) werking
van de goede trouw (artikel 1374 BW).
Rutten (Asser-Rutten I, a.w. p. 279/280 en Asser-Rutten II, zesde druk
1982, p. 266/267) heeft voor het oude recht verdedigd dat de oplossing
van het probleem van de gewijzigde omstandigheden na een langdurige
toestand van overmacht soms moet worden gezocht in een gelijkstelling
van een langdurige tijdelijke overmacht met een blijvende overmacht,
zodat evenals - onder het oude recht - bij blijvende overmacht de
verplichtingen over en weer van rechtswege een einde nemen. Dat deze
opvatting onder het oude recht geen gemeengoed was, blijkt reeds uit
het feit dat Rutten zelf als hoofdregel vermeldt dat in geval van
tijdelijke overmacht de verplichtingen van partijen (slechts) worden
geschorst en weer herleven indien de overmacht eindigt; daarbij noemt
hij onder meer als voorbeeld een uitvoerverbod dat wordt ingetrokken
(Asser-Rutten II, a.w. p. 274). In de achtste en negende druk, waarin
naast het nieuwe recht ook het oude recht werd behandeld
(Asser-Hartkamp I, 1988 resp. 1992, nr. 354) wordt die opvatting
afzonderlijk (dus niet als geldend recht) vermeld.
Overigens bepleitte Rutten gelijkstelling van langdurige tijdelijke
overmacht met definitieve overmacht slechts voor situaties van
verandering van omstandigheden, waardoor het evenwicht tussen de
prestaties van de contractspartijen is verstoord. Daarvan is in de
onderhavige zaak geen sprake. Bovendien moesten daarbij dan volgens
Rutten de aard van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval
in aanmerking worden genomen.
19) De overweging van het hof dat bij een beletsel tot nakoming van de
overeenkomst uit kracht van Egyptische wetgeving waarvan gesteld noch
gebleken is dat partijen van de aanvang ervan op de hoogte waren of
redelijkerwijs konden voorzien dat deze wetgeving na verloop van een
aantal jaren zou komen te vervallen, naar het in 1986 toepasselijke
Nederlandse recht tot uitgangspunt moet worden genomen dat aan de
prestatieplicht over en weer van rechtswege een einde is gekomen,
geeft gezien het onder 18 opgemerkte blijk van een onjuiste
rechtsopvatting. Dat partijen bij de invoering van het wettelijke
invoerbod niet wisten of konden voorzien dat het na een aantal jaren
weer zou vervallen, doet niet eraan af dat een invoerverbod in
beginsel een belemmering van tijdelijke, zij het mogelijk langdurige
aard is, zodat bij de invoering van een dergelijke maatregel de
verplichtingen uit de daardoor getroffen overeenkomst in beginsel
(slechts) werden geschorst voor de duur van het invoerverbod. Het aan
opdragen van het bewijs dat de overeenkomst gedurende de
overmachtstoestand een sluimerend bestaan heeft geleid en daarna weer
is herleefd, kan dan ook niet op deze grond worden gebaseerd,
behoudens wellicht in bijzondere omstandigheden waarvan het hof
evenwel geen melding maakt.
20) Onderdeel 1d gaat uit van de veronderstelling dat het hof op grond
van een feitelijk vermoeden van juistheid van de stelling dat partijen
met het aangaan van de licentie-overeenkomst van 19 oktober 1987 de
distributie-overeenkomst van 12 januari 1979 hebben beëindigd, dit
bewijs voorshands, behoudens tegenbewijs door , geleverd heeft
geacht, maar dat is m.i. niet wat het hof heeft gedaan. Het hof
vermeldt reeds bij zijn weergave van de grondslag van de vordering van
in r.o. 5 van zijn tussenarrest de stelling van dat de
distributieovereenkomst nooit is geëindigd, maar tussen partijen
steeds heeft bestaan, aldus dat de overeenkomst in de periode
1987-1993 een sluimerend bestaan heeft geleid. Hieruit leid ik af dat
het hof dit beschouwt als een stelling waarvoor bewijslast en
bewijsrisico draagt, anders dan bijvoorbeeld de door het hof in r.o. 7
vermelde stellingen van , die het hof kennelijk beschouwt als
(slechts) betwistingen van het verweer van Atlanta dat de overeenkomst
is geëindigd. Het hof spreekt noch in zijn tussenarrest, noch in zijn
eindarrest, van het leveren van tegenbewijs door (tegen een
voorshands bestaand vermoeden dat de overeenkomst is geëindigd). Het
hof overweegt integendeel in r.o. 3 van het eindarrest dat "niet in
voldoende mate is komen vast te staan dat het de bedoeling van beide
partijen was om vanaf 1986 de daaraan voorafgaande overeenkomst steeds
te laten voortleven" en is van oordeel dat " niet geslaagd is
in het bewijs van zijn stelling dat de aanvankelijk tussen partijen
bestaande exclusieve distributeovereenkomst in de periode 1987 tot
1993 een sluimerend bestaan leidde, en nadien weer is herleefd". Dit
zijn geen formuleringen die erop wijzen dat het hof het ontzenuwen van
een vermoeden van beëindiging voor ogen heeft gestaan. Zie over het
verschil tussen het leveren van bewijs van een stelling waarvoor men
het bewijsrisico draagt en het leveren van tegenbewijs tegen een
vermoeden van juistheid van een stelling waarvoor de wederpartij het
bewijsrisico draagt, G.J. Visser, Stellen en bewijzen: de drie stadia
en enkele van hun consequenties, TCR 1997, p. 74 e.v.; J.W. Hoekzema,
De plaats van de "omkeringsregel" in het bewijsrecht, NTBR 2003, p.
234; zie ook Mon. Nieuw BW A-24 (Asser), hfdst. 4, i.h.b. p. 35.
Onderdeel 1d, dat veronderstelt dat het hof een vermoeden als zojuist
bedoeld heeft aangenomen en heeft toegelaten tot het leveren
van tegenbewijs, mist m.i. dan ook feitelijke grondslag. Hetzelfde
geldt voor onderdeel 1e.
21) Ten overvloede merk ik op dat onderdeel d naar mijn mening gegrond
zou zijn als zou moeten worden geoordeeld dat het wel feitelijke
grondslag bezit. Het onderdeel klaagt er in dat geval terecht over dat
het aannemen van het hier bedoelde vermoeden van beëindiging
onbegrijpelijk zou zijn, nu het hof niet heeft aangegeven op welke
feitelijke grond(en) dit vermoeden gewettigd zou zijn. Uit de
gedingstukken wordt dit ook niet zonder nadere motivering duidelijk;
ik loop de hierop betrekking hebbende passages uit de gedingstukken
na:
(inleidende dagvaarding:)
"4. In 1987 hebben partijen de samenwerking anders georganiseerd. Door
een wetswijziging was het in Egypte verboden geworden om reeds
geproduceerde en "kant-en-klare" hangmappen te importeren. Wel was het
mogelijk om de losse onderdelen te importeren en deze zelf in Egypte
te (laten) fabriceren. heeft derhalve naast zijn eerdere
overeenkomst de exclusieve rechten gekregen om de hangmappen in Egypte
te (laten) produceren." (cursivering toegevoegd, ASH)
(incidentele conclusie, houdende beroep op onbevoegdheid zijdens
Atlanta, p. 3)
"Atlanta stelt zich op het standpunt dat de agentuurovereenkomst reeds
in 1987 werd beëindigd met ingang van de licentieovereenkomst van 19
oktober 1987."
(conclusie van antwoord zijdens Atlanta:)
(p. 3)
"Zoals gezegd, sloten partijen in oktober 1987 de
licentieovereenkomst. Hiermee kwam een einde aan de rechtstreekse
leverantie van kant en klare Atlanta-producten aan ."
(p. 5)
"Naar het oordeel van Atlanta heeft er nimmer een exclusieve
distributieovereenkomst tussen partijen bestaan.
(...)
Overigens is de gehele kwestie louter academisch. Voorzover er al
sprake was van een exclusieve distributieovereenkomst, dan is deze
immers beëindigd op het moment dat partijen op 19 oktober 1987 een
licentieovereenkomst met elkaar aangingen.
Volgens de stelling van was het immers vanaf die tijd volgens
de Egyptische wetgeving niet mogelijk om rechtstreeks te importeren.
De overeenkomst - voorzover al bestaand - heeft in ieder geval vanaf
dat moment iedere betekenis verloren."
(conclusie van repliek zijdens :)
(p. 2)
"2.2 Gedurende een bepaalde periode, te weten van 1987 tot en met 1993
heeft in Egypte een wet gegolden op grond waarvan het verboden was
kant-en-klare producten te importeren. Op grond van deze wet was het
echter wel toegestaan om losse onderdelen te importeren en deze in
Egypte te assembleren. Aangezien dit juridisch voor de verhouding
tussen partijen implicaties had, hebben partijen een nieuwe
overeenkomst gesloten die als productie 2 bij de conclusie van eis is
overgelegd. Op basis van deze overeenkomst was het toegestaan
zelf hangmappen te assembleren.
In 1993 werd de bewuste Egyptische wet weer ingetrokken en kon
weer kant-en-klare producten importeren op basis van de originele
overeenkomst die nimmer door partijen was beëindigd, maar die
gedurende de periode 1987-1993 een sluimerend bestaan had geleid."
(p. 3)
"2.3.2 Toen in 1987 de bewuste wet in Egypte van kracht werd hebben
partijen (tijdelijk) de licentieovereenkomst gesloten die als
productie 2 bij conclusie van eis is overgelegd."
(p. 6)
"Atlanta stelt thans dat tijdens de bespreking van 23 januari 1990
partijen zouden zijn overeengekomen dat de tussen partijen bestaande
overeenkomsten zouden worden beëindigd. Dit is onjuist.
4.2 Tijdens de bespreking van 23 januari 1990 is niet gesproken over
de beëindiging van de tussen partijen bestaande overeenkomsten.
(p. 8)
"4.5 Uit het vorenstaande is slechts een conclusie te trekken,
namelijk dat partijen nimmer, noch eenzijdig, noch in overleg, de
tussen hen bestaande overeenkomsten hebben beëindigd."
(cursiveringen toegevoegd, ASH).
(p. 12)
"5.5 Dat ooit zou hebben berust in beëindiging van de
overeenkomst zoals Atlanta thans stelt, ontkent ten
stelligste. Geen van beide overeenkomsten die tussen partijen gelden
zijn ooit (door welke partij dan ook) opgezegd. Beide overeenkomsten
zijn dan ook onverkort blijven gelden. (...) De redenering van Atlanta
dat beëindiging van de eerste overeenkomst zou kunnen worden afgeleid
uit het afsluiten van de tweede overeenkomst, is onjuist. Nergens
blijkt uit dat de eerste overeenkomst zou zijn beëindigd, terwijl in
de overeenkomst uitdrukkelijk is opgenomen op welke wijze de
beëindiging zou dienen plaats te hebben. Ook is in de tweede
overeenkomst niet opgenomen dat partijen de eerste overeenkomst (door
het afsluiten van de tweede overeenkomst) beëindigen. Dit is overigens
welbewust niet geschied, aangezien er steeds rekening mee
heeft gehouden dat de bewuste Egyptische wet weer zou kunnen worden
ingetrokken en partijen daarna weer op basis van de eerste
overeenkomst zaken met elkaar zouden kunnen doen. Partijen hadden de
tweede overeenkomst immers niet gesloten omdat zij zelf een andere
invulling aan hun onderlinge verhouding wensten te geven, doch dit was
uitsluitend het gevolg van het feit dat de bewuste wet werd
ingevoerd."
(conclusie van dupliek zijdens Atlanta:)
(p. 3)
"Voorzover er sprake was van een duurovereenkomst is deze met ingang
van de inwerkingtreding van de licentieovereenkomst beëindigd. Volgens
de eigen stellingen van stond de Egyptische wetgeving sedert
1987 de uitvoering van een dergelijke overeenkomst ook niet (meer)
toe, omdat invoeren van gereed product verboden was."
(memorie van grieven zijdens :)
(p. 7)
"Zoals in eerste aanleg reeds is aangegeven, is in Egypte op enig
moment een wet van kracht geworden die het verbood om reeds
geproduceerde kant-en-klare producten, zoals hangmappen, te
importeren. Wel was het op grond van deze wet mogelijk om losse
onderdelen te importeren en deze zelf in Egypte te (laten)
assembleren. Omdat voor het assembleren van deze hangmappen Atlanta
een licentie moest geven aan voor deze productie is daarom op
19 oktober 1987 tussen partijen een tweede overeenkomst gesloten, een
zogenaamde "production licence agreement for hanging files", die in
eerste aanleg als productie 2 is overgelegd. In artikel 1 van deze
overeenkomst is nogmaals bevestigd dat de exclusiviteit die Atlanta
reeds garandeerde ook gold voor de in deze overeenkomst verleende
licentie. Op het moment dat deze overeenkomst werd ondertekend, was
al ruim acht jaar exclusief distributeur voor Atlanta in Egypte.
Dat de exclusiviteit in deze overeenkomst nogmaals werd opgenomen, was
dan ook niet minder dan begrijpelijk. (...)
3.7 Na enige jaren is de Egyptische wet die import van kant-en-klare
producten verbood weer ingetrokken, waarna partijen weer op de oude
basis (de overeenkomst van 1 januari 1979, die nimmer is opgezegd),
waarin Atlanta op exclusieve basis hangmappen verkocht, zijn
doorgegaan. (...)
(memorie van antwoord zijdens Atlanta:)
(p. 5/6)
"Immers, ook al zou aangenomen worden dat er sprake is van een
selectieve distributieovereenkomst, waarop de bepalingen uit de
agentuurovereenkomst van 1979 - voorzover deze althans passen in een
selectieve distributieovereenkomst - van toepassing kunnen zijn, dan
staat vast dat de overeenkomst is beëindigd.
Atlanta herhaalt nog eens dat op grond van een wetswijziging in Egypte
in 1987 iedere bestaande overeenkomst strekkende tot levering van
gereed product van Atlanta onmogelijk werd.
Op grond van artikel 8 lid b van de agentuurovereenkomst, die volgens
dan ook zou gelden voor de beweerdelijk selectieve
distributieovereenkomst, eindigt die overeenkomst op de eerste dag van
de maand volgende op die waarin de onmogelijkheid tot naleving van de
overeenkomst duidelijk werd.
Door de wetswijziging werden partijen genoodzaakt onmiddellijk
uitvoering te geven aan het al in 1984 ontwikkelde plan - zie
productie 1 CVA - tot het sluiten van een licentieovereenkomst. (...)
Voorzover heeft willen suggereren dat de licentieovereenkomst
een tijdelijk karakter had, wijst Atlanta erop dat dat in ieder geval
niet uit die overeenkomst blijkt. Het had voor de hand gelegen een
bepaling op te nemen die voorzag in opheffing van het verbod en
herleving van de agentuurovereenkomst. Ook die ontbreekt. Dat is
logisch: daargelaten dat niet bij machte was de Egyptische
wetgeving te voorspellen, had hij ook geen enkel belang bij een in de
tijd beperkte of van onzekere gebeurtenissen afhankelijke
licentieovereenkomst."
(conclusie na enquête zijdens :)
(p. 8)
"3.2 Zoals in eerdere processtukken reeds heeft aangegeven, is
toen deze licentieovereenkomst werd afgesloten, de oorspronkelijke
overeenkomst niet beëindigd. Dit was ook niet nodig. De inkoop van de
onderdelen van producten door van Atlanta geschiedde nog steeds op
basis van de oorspronkelijke overeenkomst van 1 januari 1979, terwijl
uitsluitend de assemblage op basis van de overeenkomst van 1987
geschiedde. Dit volgt reeds uit de overeenkomsten zelf en is ook door
de getuige verklaard: (...)"
3.3 Hiernaast had Atlanta nog een tweede doel om de oorspronkelijke
overeenkomst te laten voortbestaan namelijk de mogelijkheid open te
houden dat ook nieuwe producten aan zouden kunnen worden verkocht.
heeft hier omtrent verklaard (...)
Uit het vorenstaande volgt dat de oorspronkelijke overeenkomst van 1
januari 1979 niet is opgezegd toen de licentie-overeenkomst van 1987
werd afgesloten. Op basis van de oorsronkelijke overeenkomst bleven de
leveranties doorgaan, zij het dat de leveranties dit keer onderdelen
en geen kant en klare producten betroffen. Bovendien hield Atlanta
hierbij in het achterhoofd dat het wellicht in de toekomst mogelijk
zou zijn nog andere producten aan te verkopen. Het was partijen
niet bekend, noch was het partijen duidelijk of de maatregel van de
Egyptische overheid dat geen kant en klare producten mochten worden
ingevoerd, tijdelijk zou zijn of van meer permanente aard. (...)"
(memorie van antwoord na enquêtes zijdens Atlanta:)
(p. 5)
"Leidde de overeenkomst van voor 1987 nadien een sluimerend bestaan?
In verband met een daartoe strekkend aanbod is in de
gelegenheid gesteld om zijn hierop betrekking hebbende stelling te
bewijzen.
Bij Atlanta is niemand zich daarvan bewust geweest. Niemand heeft dat
ooit beoogd en het is ook nergens vastgelegd. Ook heeft
zich daar toen nimmer in de bedoelde zin over uitgelaten. Dat hij
thans anders verklaart geeft te denken.
Een aardige vondst van is de stelling dat de overeenkomst uit
1979 bleef bestaan en ook nodig was vanwege de levering van de
grondstoffen of losse onderdelen voor de in licentie te maken
hangmappen.
Los van het karakter van die overeenkomst, heeft die uitsluitend
betrekking gehad op de levering van gereed product, namelijk de
hangmap zelf.
Voor de levering van de grondstoffen of losse onderdelen was de
beweerde overeenkomst helemaal niet nodig aangezien die levering al in
de licentieovereenkomst (artikel 5 lid b) zelf is voorzien.
De stelling van dat het "andere contract gewoon bleef
bestaan" ten behoeve van andere Atlanta-artikelen, verdient geen
geloof. Wat sedert 1987 voor hangmappen gold, was - zo moet [getuige
1] zich toen ook gerealiseerd hebben - ook voor andere
Atlanta-producten van toepassing; deze mochten als gereed product niet
geimporteerd worden.
(...)
Voor de stelling van is in de licentie-overeenkomst zelf ook
geen enkel aanknopingspunt te vinden. Het zou voor de hand gelegen
hebben dat in die licentie-overeenkomst was bepaald dat de
overeenkomst van vóór 1987 weer in zijn volle omvang (wat die ook
geweest moge zijn) zou gaan gelden wanneer de importbeperkingen door
de Egyptische Staat zouden zijn opgeheven. Daarover is in de
licentie-overeenkomst echter niets terug te vinden."
22) Blijkens de geciteerde passages heeft zich steeds op het
standpunt gesteld dat de licentieovereenkomst naast en niet in plaats
van de distributie-overeenkomst kwam. Daartegenover heeft Atlanta
blijkens deze passages (naast haar primaire stelling dat tussen
partijen überhaupt geen distributieovereenkomst bestond) betoogd dat
de distributieovereenkomst (kennelijk: met onderling goedvinden
stilzwijgend) is beëindigd toen partijen de licentieovereenkomst van
19 oktober 1987 aangingen.(7)
Beide scenario's zijn mogelijk. Enerzijds is voorstelbaar dat
het recht om in Egypte produkten van Atlanta te produceren, heeft
verkregen onder handhaving van zijn uit de distributieovereenkomst
voortvloeiende recht om kant-en-klare Atlanta-producten te importeren,
met het oog op een mogelijke opheffing van het importverbod in de
toekomst. Voor dit scenario pleit dat in de licensie-overeenkomst van
19 oktober 1987 geen einde wordt gemaakt aan de bestaande
distributie-overeenkomst, hetgeen toch voor de hand zou hebben gelegen
indien partijen die beëindiging hadden beoogd. Tevens is dit scenario
aannemelijk gezien de inhoud van de beide overeenkomsten(8): de
licentieovereenkomst is qua inhoud niet de "opvolger" van de
distributieovereenkomst. De overeenkomsten bevatten onderling weinig
overlappingen en kunnen heel wel naast elkaar bestaan. De
distributieovereenkomst ziet op het recht Atlanta-producten te
betrekken en weder te verkopen in Egypte, terwijl de
licensie-overeenkomst beoogt uit een oogpunt van intellectueel
eigendomsrecht het recht te geven Atlanta-producten te produceren,
waarbij verplicht is de onderdelen van Atlanta te betrekken
(zie artikel 5 b). Het zou anders kunnen liggen wanneer partijen naar
aanleiding van het importverbod een nieuwe distributie-overeenkomst
hadden gesloten, met als inhoud dat het recht heeft onderdelen
voor Atlanta-produkten (in plaats van zoals voorheen: gereed produkt)
van Atlanta te betrekken, doch dat is niet gebeurd. De naar aanleiding
van het importverbod gesloten licensie-overeenkomst voegt met andere
woorden eerder iets toe aan de tussen partijen bestaande
distributierelatie dan dat zij daar iets aan afdoet.
Anderzijds is mogelijk dat partijen ervan zijn uitgegaan dat het
importverbod voor (zeer) lange tijd zou blijven gelden en daarom bij
het sluiten van de licentie-overeenkomst tevens stilzwijgend een einde
hebben willen maken aan de distributie-overeenkomst voorzover het de
koop en wederverkoop van eindprodukten van Atlanta betrof.
Nu de stellingen van Atlanta m.i. niet op het eerste gezicht
aannemelijker zijn dan die van , zou een eventueel vermoeden
van juistheid van de stellingen van Atlanta op dit punt op zijn minst
enige motivering behoeven. Iedere motivering ontbreekt evenwel.
23) De subonderdelen f, g en h zijn gericht tegen de waardering door
het hof in zijn eindarrest van de verschillende getuigenverklaringen.
Subonderdeel j klaagt er voorts over dat het hof bij zijn
bewijswaardering betekenis toekent aan een brief d.d. 25 oktober 1991
zonder in te gaan op de stelling van dat hij die brief nooit
heeft ontvangen. Deze subonderdelen behoeven m.i. geen behandeling,
omdat wegens gegrondheid van de (sub)onderdelen 1b en 2 de bestreden
arresten reeds geen stand kunnen houden. Na cassatie en verwijzing
zullen de verweren van Atlanta dat de distributieovereenkomst van 1
januari 1979 is beëindigd ten tijde van het aangaan van de
licentie-overeenkomst van 19 oktober 1986 dan wel, subsidiair, tijdens
de bespreking ten kantore van Atlanta op 23 januari 1990, m.i. opnieuw
moeten worden beoordeeld. Ook het voorhanden bewijsmateriaal,
waaronder de processen-verbaal van de afgelegde getuigenverklaringen,
zal opnieuw moeten worden gewaardeerd. Bij een en ander zal tot
uitgangspunt moeten dienen dat Atlanta het bewijsrisico draagt voor
het (niet) komen vast te staan van deze stellingen.
24) Subonderdeel i ten slotte verwijt het hof dat het blijkens zijn
overweging in r.o. 3 van het eindarrest "dat uit de overeenkomst niet
blijkt dat beoogd is om bij beëindiging van de licentie-overeenkomst,
de oude overeenkomst uit 1979 te doen herleven" heeft aangenomen dat
volgens de stellingen van het herleven van de
distributie-overeenkomst afhankelijk was van beëindiging van de
licentie-overeenkomst dan wel bedoeld was plaats te hebben bij
beëindiging van de licentie-overeenkomst, of dat de
licentie-overeenkomst zou eindigen zodra het Egyptische importverbod
van kant-en-klare producten werd opgeheven. Een dergelijke relatie
tussen de beide overeenkomsten is gesteld noch gebleken, aldus het
onderdeel.
Dit subonderdeel treft, zoals volgt uit de bespreking van de
subonderdelen b t/m e, in zoverre doel dat het hof blijkens de
bedoelde overweging ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd tot
uitgangspunt neemt dat met het aangaan van de licentie-overeenkomst in
1986 de distributie-overeenkomst van 1979 in beginsel werd beëindigd.
25) Onderdeel 2 werd reeds behandeld in nrs. 17-19.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de arresten van het
Gerechtshof te Leeuwarden van 20 december 2000 en 27 maart 2002 en tot
verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere
behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie r.o. 1 van het tussenarrest van het gerechtshof te Leeuwarden
d.d. 20 december 2000, waarin het hof de door de rechtbank in haar
vonnissen van 24 juli 1998, r.o. 1.1 en 1.2 en 24 september 1999, r.o.
1.1 t/m 1.4 vastgestelde feiten overneemt.
2 Deze overeenkomst bevindt zich in het procesdossier als productie 1
bij conclusie van eis.
3 Overgelegd als productie 2 bij conclusie van eis.
4 Atlanta heeft daaraan voorafgaand nog een bevoegdheidsincident
opgeworpen. Bij incidentele conclusie van 3 april 1998 betoogde
Atlanta dat de op 1 januari 1979 gesloten overeenkomst een
agentuurovereenkomst is in de zin van artikel 7:428 e.v. BW, zodat
niet de rechtbank, maar de kantonrechter bevoegd is van de zaak kennis
te nemen. Hierop heeft de rechtbank bij vonnis van 13 november 1998
beslist dat partijen de overeenkomst van 1 januari 1979 niet naar de
letter hebben uitgevoerd en daaraan een andere invulling hebben
gegeven althans nadere overeenkomsten zijn aangegaan in de zin als
door gesteld. Aangezien zijn vorderingen kennelijk
baseert op (een) overeenkomst(en) anders dan een agentuurovereenkomst,
acht de rechtbank zich bevoegd van het geschil kennis te nemen.
5 Zie ook de rechtskeuze voor Nederlands recht in artikel 11 van de
overeenkomst (prod. 1 bij conclusie van eis).
6 Het hof geeft deze stellingen ook weer in r.o. 6 van zijn
tussenarrest, bij de verweren van Atlanta.
7 Daarnaast heeft Atlanta blijkens de geciteerde passage uit de
memorie van antwoord betoogd dat de distributieovereenkomst is
geëindigd op grond van artikel 8, aanhef en lid 2 van die
overeenkomst. Deze stelling van Atlanta betrekt het hof evenwel niet
in zijn weergave van het verweer van Atlanta (tussenarrest 20 december
2000, r.o. 6) en daarop is 's hofs oordeel dat de
distributieovereenkomst is geëindigd dan ook niet gebaseerd. M.i. kan
de Hoge Raad niet zelf beoordelen of deze bepaling in casu van
toepassing is, aangezien dit een onderzoek van feitelijke aard zou
vergen. De bepaling luidt: "If the Representative owing to illness,
accident or other causes is not able, for an unacceptable long time or
forever to look after the Principal's interests satisfactorily,
termination will take place on the first day of the month following
that in which this incapacity has become evident." De bepaling is
verder geen onderwerp van debat geweest.
8 Produktie 1 resp. 2 bij conclusie van eis.
Hoge Raad der Nederlanden