Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AO1777 Zaaknr: C02/210HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 16-01-2004
Datum publicatie: 16-01-2004
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
16 januari 2004
Eerste Kamer
Nr. C02/210HR
JMH/AT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
de rechtspersoon naar Italiaans recht , gevestigd te
, Italië,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. P. van Schilfgaarde,
t e g e n
, wonende te , Italië,
VERWEERDER in cassatie,
advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.
1. Het geding in feitelijke instantie
Eiseres tot cassatie - verder te noemen: - heeft bij exploot
van 22 januari 2001, hersteld bij exploit van 31 januari 2001,
verweerder in cas- satie - verder te noemen: - gedagvaard
voor de Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam en
gevorderd bij arrest:
a. te veroordelen zijn aandelen in Fres-Co aan
over te dragen overeenkomst het bepaalde in art. 2:201a BW;
b. de prijs vast te stellen die voor de over te dragen
aandelen dient te betalen, per de bij arrest van het hof te bepalen
datum, te verhogen met de wettelijke rente vanaf die datum tot de
datum van de overdracht;
c. te bepalen dat uitkeringen op de aandelen die betaalbaar gesteld
worden in het tijdvak sedert de sub b. bedoelde datum tot de datum van
overdracht, zullen strekken tot gedeeltelijke betaling op de dag van
betaalbaarstelling.
heeft primair de vordering bestreden en subsidiair
gevorderd onafhankelijke deskundigen te benoemen teneinde de prijs van
de aandelen waarvan overdracht wordt gevorderd te bepalen.
De Ondernemingskamer heeft bij arrest van 2 mei 2002 de vordering van
afgewezen.
Het arrest van de Ondernemingskamer is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van de Ondernemingkamer heeft beroep in
cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht
en maakt daarvan deel uit.
heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot
vernietiging en terugwijzing.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) en zijn neven. Zij houden tezamen het
gehele geplaatste kapitaal in in dier voege dat [betrokkene
1] daarvan 50,8% houdt en 49,2%. houdt 240
gewone aandelen met een nominale waarde van f 1.000,-- elk in Fres-Co
System International B.V. (hierna: de vennootschap) en
houdt de overige 5 aandelen (2,041%) in het kapitaal van de
vennootschap. Het indirecte belang van in de
vennootschap bedraagt (afgerond) 49,60% en het gezamenlijke directe en
indirecte belang van bedraagt afgerond 50,40%.
(ii) De vennootschap is gevestigd te Amsterdam en zij is onderdeel van
de Groep.
(iii) De Groep houdt ondernemingen in stand die zich, zoals de
onderneming van de vennootschap, bezig houden met de handel in
flexibele verpakkingssystemen van hoogwaardige kwaliteit en machines
voor de verpakkingsindustrie.
(iv) Tot 1990 bedroeg het geplaatste kapitaal van de vennootschap f
240.000,--, verdeeld in 240 gewone aandelen met een nominale waarde
van f 1.000,-- elk, die alle door werden gehouden. In 1990
is besloten tot de uitgifte van vijf aandelen aan tegen
een prijs van f 270.000,--. De uitgifte van deze aandelen heeft
plaatsgevonden op of omstreeks 10 augustus 1990.
(v) Op deze datum werden voorts de statuten van de vennootschap
gewijzigd. Artikel 17 van de statuten luidt sindsdien, voor zover van
belang, als volgt: "Elk aandeel geeft recht op het uitbrengen van één
stem. Alle besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders
worden genomen met volstrekte eenstemmigheid".
(vi) De uitgifte van vijf aandelen aan had als reden te
bewerkstelligen dat eventuele dividend-uitkeringen door de
vennootschap - al of niet direct - aan en
gelijkelijk zouden toekomen waardoor recht zou worden gedaan aan de -
immer beoogde - gelijkheid van het economisch belang van de beide
neven in de vennootschap.
(vii) De statutenwijziging had als doel te bewerk-stelligen dat het
beleid met betrekking tot Fres-Co System USA Inc. door de beide neven
gezamenlijk en in goede harmonie zou worden bepaald.
(viii) Sedert 1997 is tussen en onenigheid
ontstaan die heeft geleid tot een aantal rechtsgedingen.
3.2 De vordering van strekt ertoe dat zal
worden veroordeeld zijn aandelen in de vennootschap over te dragen aan
overeenkomstig het bepaalde in art. 2:201a BW en tot
vaststelling van de prijs die voor de over te dragen
aandelen dient te betalen. De Ondernemingskamer heeft deze vordering
afgewezen en daartoe - samengevat weergegeven - het volgende
overwogen.
(a) De in dit geding te beantwoorden vraag luidt of het verweer van
dat hij houder is van aandelen waaraan de statuten een
bijzonder recht inzake de zeggenschap in de vennootschap verbinden als
bedoeld in art. 2:201a, goede grond heeft. heeft dit
verweer doen steunen op art. 17 van de statuten van de vennootschap
inzake de voorgeschreven eenstemmigheid bij besluitvorming, mede
gezien tegen de achtergrond van de omstandigheden van dit geval (rov.
3.2).
(b) Als niet reeds in het algemeen moet worden aangenomen dat de
omstandigheid dat besluiten van de algemene vergadering van
aandeelhouders krachtens de statuten slechts met eenparigheid van
stemmen kunnen worden genomen, met zich meebrengt dat aan ieder
aandeel in het geplaatste kapitaal van de vennootschap een bijzonder
recht inzake de zeggenschap is verbonden, zodat de uitkoopvordering
die is gebaseerd op art. 2:92a of op art. 2: 201a, moet worden
afgewezen, geldt zulks in ieder geval hier (rov. 3.3).
(c) De verdeling van het directe en indirecte aandelenbezit tussen
en en de in de statuten neergelegde eis
van eenstemmigheid vallen immers niet los te zien van de bijzondere
omstandigheden van dit geval. Deze komen erop neer dat deze
(familie)vennootschappelijke structuur aansluit bij de door partijen
beoogde - en door de emissie van vijf aandelen in de vennootschap
bewerkstelligde - gelijkheid van het economisch belang van ieder der
neven in de Groep waartoe de vennootschap behoort, en de beoogde
en - door art. 17 van de statuten - bewerkstelligde gelijke
bevoegdheid van ieder der neven met betrekking tot het beleid in een
van de dochtervennootschappen van de vennootschap (rov. 3.4).
(d) Doel en strekking van de uitkoopregeling, meer in het bijzonder
het bepaalde in lid 4 van voormelde bepalingen, zouden worden miskend
indien ondanks voormelde omstandigheden gedwongen zou
kunnen worden zijn aandelen aan over te dragen (rov. 3.5).
(e) De Ondernemingskamer verwerpt de stelling dat onder aandelen
"waaraan de statuten een bijzonder recht inzake de zeggenschap in de
vennootschap verbinden" als bedoeld in art. 2:92a lid 4 en art. 2:201a
lid 4 BW slechts prioriteitsaandelen kunnen worden verstaan. Niet
alleen is voor deze beperkte lezing in de tekst van de artikelen geen
steun te vinden, maar zij verliest ook uit het oog dat het opnemen ten
behoeve van een aandeelhouder van de eis van eenstemmigheid in de
statuten het verlenen van bijzondere zeggenschap door het uitgeven van
prioriteitsaandelen overbodig maakt. Dit vindt bevestiging in dit
geval, nu partijen, desgevraagd, hebben verklaard dat bij hen niet de
gedachte is opgekomen om de beoogde gelijke bevoegdheid van beide
neven met betrekking tot het beleid van Fres-Co System USA Inc. en om
ook overigens aan gelijkwaardige zeggenschap in de
vennootschap te verlenen met betrekking tot onder meer belangrijke
besluiten, te realiseren door het uitgeven van prioriteitsaandelen
(rov. 3.6).
3.3 Het middel bestrijdt de hiervoor in 3.2 weergegeven overwegingen
van de Ondernemingskamer met een aantal rechts- en
motiveringsklachten. Deze klachten komen erop neer dat het oordeel van
de Ondernemingskamer dat de statuten van de vennootschap aan de vijf
aandelen in de vennootschap waarvan houder is, een
bijzonder recht inzake de zeggenschap in de vennootschap verbinden
onjuist, althans onbegrijpelijk, is.
3.4 Bij de beoordeling van het middel dient uitgangspunt te zijn dat
de wetgever in art. 2:201a BW een regeling heeft getroffen waardoor
het aan de in het eerste lid van deze bepaling bedoelde aandeelhouders
mogelijk wordt gemaakt in een eenvoudige procedure de andere
aandeelhouder(s) uit te kopen en daardoor de overige aandelen te
verwerven. De Ondernemingskamer kan de vordering tot overdracht van de
aandelen slechts afwijzen op een van de in het vierde lid van art.
2:201a (limitatief) opgesomde gronden. Gelet op de aard en de
strekking van deze regeling moeten deze afwijzingsgronden beperkt
worden uitgelegd. In het bijzonder bieden zij de rechter in beginsel
ook geen ruimte voor een belangenafweging.
3.5 Uit de geschiedenis van de totstandkoming van art. 2:201a BW
(Kamerstukken II 1985/86, 18 904, nr. 6, blz. 1) blijkt dat de
wetgever de in het vierde lid van dit artikel vervatte afwijzingsgrond
dat "een gedaagde houder is van een aandeel waaraan de statuten een
bijzonder recht inzake de zeggenschap in de vennootschap verbinden"
heeft opgenomen in het bijzonder met het oog op de positie van houders
van prioriteitsaandelen. Mede in verband met hetgeen hiervoor in 3.4
is overwogen, moet deze afwijzingsgrond in strikte zin worden opgevat
in dier voege dat op deze grond slechts een beroep kan worden gedaan
door een houder van aandelen van een bepaalde soort waaraan de
statuten bijzondere rechten verbinden inzake de zeggenschap in de
vennootschap.
3.6 Aan de aandelen waarom het in deze procedure gaat, is door de
statuten van de vennootschap niet een bijzondere zeggenschap
verbonden. Het gaat immers om gewone aandelen. De omstandigheid dat in
art. 17 van de statuten eenstemmigheid is voorgeschreven bij de
besluitvorming in de algemene vergadering van aandeelhouders, kan niet
tot de conclusie leiden dat hierover anders geoordeeld moet worden. De
daarin opgenomen bepaling heeft, voor zover de wet dit toelaat,
weliswaar tot gevolg dat in de algemene vergadering van aandeelhouders
slechts besluiten kunnen worden genomen waarover alle aandeelhouders
het eens zijn geworden, doch daarmee zijn aan de aandelen als zodanig
geen bijzondere rechten inzake de zeggenschap in de onderneming
verbonden, ook niet als het aandelen zijn die worden gehouden door een
(kleine) minderheidsaandeelhouder.
3.7 Op grond van het vorenoverwogene slagen de rechtsklachten van de
onderdelen 2 tot en met 4.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van de Ondernemingskamer in het gerechtshof te
Amsterdam van 2 mei 2002;
verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar de
Ondernemingskamer;
veroordeelt in de kosten van het geding in cassatie, tot
op deze uitspraak aan de zijde van begroot op EUR 376,36 aan
verschotten en EUR 1.590,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter
en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, P.C. Kop
en E.J. Numann, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C.
van Oven op 16 januari 2004.
*** Conclusie ***
Rolnr. C02/210
Mr. L. Timmerman
Zitting 17 oktober 2003
Conclusie inzake:
de rechtspersoon naar Italiaans recht Società per Azoni:
tegen
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Verweerder in cassatie, verder te noemen , houdt samen
met zijn neef , hierna ook , alle aandelen
in eiseres tot cassatie, hierna houdt 49,2 % en [betrokkene
1] houdt 50,8% van het geplaatste kapitaal in .
1.2 houdt voor eigen rekening 240 van de 245 uitstaande
aandelen in Fres-Co Systems International B.V., hierna te noemen
Fres-Co. houdt de resterende 5 aandelen in deze
vennootschap.
1.3 heeft de 5 aandelen in 1990 verkregen toen
in de algemene vergadering van aandeelhouders van Fres-Co heeft
gestemd voor de uitgifte van 5 aandelen aan hem. De uitgifte van de 5
aandelen aan , waardoor deze 2,041% van het geplaatste
kapitaal in Fres-Co verwierf, heeft plaatsgevonden op of omstreeks 10
augustus 1990.
1.4 Op deze datum werden voorts de statuten van Fres-Co gewijzigd.
Artikel 17 van de statuten bepaalt sindsdien onder meer het volgende:
"Elk aandeel geeft recht op het uitbrengen van één stem. Alle
besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders worden
genomen met volstrekte eenstemmigheid".
1.5 De uitgifte van 5 aandelen aan had als reden te
bewerkstelligen dat eventuele dividenduitkeringen door Fres-Co - al of
niet direct - aan en gelijkelijk zouden
toekomen waardoor recht zou worden gedaan aan de beoogde gelijkheid
van het economisch belang van de beide neven in de vennootschap. De
statutenwijziging had als doel te bewerkstelligen dat het beleid met
betrekking tot Fresco System USA Inc., een dochter van Fres-Co, door
de beide neven gezamenlijk en in goede harmonie zou worden bepaald.
Sinds de statutenwijziging behoeven onder andere de volgende besluiten
van de aandeelhoudersvergadering van Fres-Co unanieme stemmen: de
benoeming van bestuurders, de verkoop en/of overdracht van aandelen
van de vennootschap, de uitgifte van nieuwe aandelen in de
vennootschap en wijziging van de statuten.
1.6. In 1997 is er tussen en onenigheid
ontstaan die heeft geleid tot diverse conflicten en procedures.
heeft aan een aanbod gedaan om de door hem
gehouden aandelen over te nemen. Dat aanbod heeft niet
aanvaard.
1.7. heeft bij exploit van 31 januari 2001
gedagvaard voor de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam.
heeft gevorderd dat wordt veroordeeld zijn
aandelen aan haar over te dragen overeenkomstig het bepaalde in art.
2:201a BW. heeft gesteld dat zij 97,959% van het geplaatste
kapitaal van Fres-Co houdt en de statuten van Fres-Co aan de door
gedaagde gehouden aandelen geen bijzondere rechten inzake de
zeggenschap in Fres-Co verbinden.
1.8 heeft verweer gevoerd. Hij heeft onder meer
aangevoerd dat de statuten van Fres-Co aan de door hem gehouden
aandelen een bijzonder recht inzake de zeggenschap in de vennootschap
(art. 2:201a BW) verbinden. Art. 17 van de statuten van Fres-Co
bepaalt dat alle besluiten van de aandeelhoudersvergadering worden
genomen met volstrekte eenstemmigheid.
1.9 Bij memorie van repliek heeft uiteengezet dat weliswaar
in art. 17 van de statuten is opgenomen dat alle besluiten van de
aandeelhoudersvergadering dienen te worden genomen met volstrekte
eenstemmigheid, maar van een bijzonder - aan sommige, maar niet aan
andere aandelen verbonden recht - geen sprake is aangezien tussen de
aandelen geen onderscheid wordt gemaakt wat betreft de soort. Volgens
heeft de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis duidelijk
gedacht aan prioriteitsaandelen. Ter ondersteuning van haar standpunt
heeft twee opinies overgelegd, opgesteld door twee
hoogleraren in het vennootschapsrecht. Beide komen - aldus nog steeds
- tot de conclusie dat de statuten géén bijzonder recht
verbinden aan behorende aandelen.
1.10 Nadat partijen hun zaak hebben doen bepleiten, heeft de
Ondernemingskamer bij arrest van 2 mei 2002 de vordering tot uitkoop
afgewezen. In de literatuur heeft het arrest tot uiteenlopende
commentaren geleid (2).
1.11 heeft tijdig cassatieberoep ingesteld.
heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten
schriftelijk doen toelichten. heeft nog gerepliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel is gericht tegen de rechtsoverwegingen 3.3 tot
en met 3.6 van het arrest van de Ondernemingskamer:
"Zo niet reeds in het algemeen moet worden geoordeeld dat de
omstandigheid dat besluiten van de algemene vergadering van
aandeelhouders krachtens de statuten slechts met eenparigheid van
stemmen kunnen worden genomen reeds met zich brengt dat aan ieder
aandeel in het geplaatste kapitaal van de vennootschap een bijzonder
recht inzake de zeggenschap is verbonden, met gevolg dat de op artikel
2:92a BW dan wel op artikel 2:201a BW gebaseerde zogeheten
uitkoopvordering dient te worden afgewezen, geldt zulks in ieder geval
in het onderhavige geval.
Te dezen doet zich immers het geval voor dat het directe en indirecte
aandelenbezit van en , zoals dat tussen hen
in verdeeld, en de in de statuten van de vennootschap neergelegde eis
van eenstemmigheid niet los valt te zien van de - onder de feiten
weergegeven - bijzondere omstandigheden van het geval, deze mede in
onderling verband en samenhang bezien, kort samengevat erop
neerkomende dat deze (familie) vennootschapsrechtelijke structuur
aansluit bij de door partijen beoogde en - door de in 2.5 vermelde
emissie van vijf aandelen in de vennootschap - bewerkstelligde
gelijkheid van het economische belang van ieder der neven in de
Groep waartoe de vennootschap behoort en de beoogde en - door het in
2.6 vermelde artikel 17 van de statuten van de vennootschap -
bewerkstelligde gelijke bevoegdheid van ieder der neven met betrekking
tot het beleid in een van de dochtervennootschappen van de
vennootschap.
Doel en strekking van de uitkoopregeling en meer in het bijzonder ook
van het bepaalde in telkens lid 4 van voormelde bepalingen zouden
worden miskend indien ondanks voormelde omstandigheden
gedwongen zou kunnen worden zijn aandelen aan eiseres over te dragen.
De Ondernemingskamer verwerpt de stelling van eiseres dat onder
aandelen "waaraan de statuten een bijzonder recht inzake de
zeggenschap in de vennootschap verbinden" als bedoeld in artikel 2:92a
lid 4 BW onderscheidenlijk 2:201a lid 4 BW slechts prioriteitsaandelen
kunnen worden verstaan. Niet alleen is voor deze beperkte lezing in de
tekst van die artikelen geen steun te vinden, zij verliest ook uit het
oog dat het opnemen ten behoeve van een aandeelhouder van de eis van
eenstemmigheid in de statuten zoals dat in het onderhavige geval is
geschied, het verlenen van bijzondere zeggenschap door het uitgeven
van prioriteitsaandelen overbodig maakt. Dit vindt bevestiging in het
onderhavige geval, nu - zoals door partijen bij gelegenheid van het
pleidooi desgevraagd is medegedeeld - bij partijen niet de gedachte is
opgekomen om de beoogde gelijke bevoegdheid van de beide neven met
betrekking tot het beleid van Fres-Co System USA Inc. en om ook
overigens aan gelijkwaardige zeggenschap in de
vennootschap te verlenen met betrekking tot onder meer belangrijke
besluiten, zoals weergegeven in de in 2.8 vermelde brief, te
realiseren door het uitgeven van prioriteitsaandelen."
2.2 Onderdeel 1 bevat slechts een inleiding. Onderdeel 2 stelt voorop
dat Fres-Co slechts één soort aandelen, te weten gewone aandelen,
heeft uitgegeven en aan elk gewoon aandeel dezelfde rechten zijn
verbonden. Aan geen enkel aandeel (dus ook niet aan de aandelen die
door worden gehouden) verbinden de statuten een bijzonder
recht inzake de zeggenschap in de vennootschap als bedoeld in art.
2:201 lid 3 en - daarop aansluitend - 2:201a lid 4 BW. Het onderdeel
klaagt dat de Ondernemingskamer heeft miskend dat de meerderheidsregel
opgenomen in art. 17 van de statuten niet inhoudt dat aan enig aandeel
"een bijzonder recht inzake de zeggenschap in de vennootschap" is
verbonden. Tot zover het onderdeel.
2.3 Art. 2:201a lid 1 BW regelt dat een aandeelhouder die voor eigen
rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van de
vennootschap verschaft, tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders
een vordering kan instellen tot overdracht van hun aandelen aan de
eiser. De rechter stelt de prijs van de over te dragen aandelen vast
(lid 5). De vordering die bij de Ondernemingskamer aanhangig moet
worden gemaakt vormt de kern van de uitkoopregeling.
2.4 Het vierde lid van art. 2:201a BW bevat een bewust door de
wetgever beperkt gehouden en ook limitatieve opsomming van drie
afwijzingsgronden; onderhavige zaak draait om de regel dat de rechter
de vordering tegen alle gedaagden afwijst indien "(...)een gedaagde
houder is van een aandeel waaraan de statuten een bijzonder recht
inzake de zeggenschap in de vennootschap verbinden (...)".
2.5 Het aanvankelijk voorgestelde art. 2:201a lid 4 bevatte
laatstgenoemde afwijzingsgrond niet(3). Deze is naar aanleiding van
opmerkingen in de Tweede Kamer en een verzoek daartoe van het
Genootschap van Bedrijfsjuristen in de wet opgenomen(4). Ik citeer uit
de Memorie van Antwoord(5):
"(...)Deze leden vroegen vroegen aandacht voor de positie van houders
van prioriteitsaandelen. Zij vroegen in hoeverre aan een redelijk
belang bij zeggenschap van deze houders tegemoet kan worden gekomen.
Aan deze prioriteitsaandelen zijn bijzondere zeggenschapsrechten
verbonden. Zij beogen vaak een waarborg te vormen, bijvoorbeeld tegen
overvallen van derden. De overwegingen die hebben geleid tot uitgifte
van dergelijke aandelen behoren te worden gerespecteerd. Daar komt bij
dat de bijzondere aard van deze aandelen het moeilijk maakt daarvan de
prijs te bepalen. Derhalve zal bij nota van wijziging lid 4 alsnog in
die zin aangevuld worden dat de vordering ook moet worden afgewezen
als een gedaagde aandeelhouder zich beroept op het feit dat aan zijn
aandelen bijzondere zeggenschapsrechten verbonden zijn."
Mijns inziens moet deze passage aldus worden begrepen dat de Minister
van Justitie - daarop geattendeerd door de Tweede Kamer en het
Genootschap van Bedrijfsjuristen - de positie van houders van
prioriteitsaandelen onder ogen heeft gezien, met als resultaat de
toevoeging aan lid 4 dat de vordering moet worden afgewezen indien aan
aandelen bijzondere zeggenschapsrechten zijn verbonden. De aandacht
voor houders van prioriteitsaandelen is in de wetstekst "vertaald" in
rechten voor houders van aandelen waaraan bijzondere
zeggenschapsrechten verbonden zijn(6). Ook Van der Vlist schrijft
duidelijk in deze zin: "Het voorstel van het Genootschap voor
Bedrijfsjuristen om de gronden voor afwijzing van een vordering tot
uitkoop vermeld in het vierde lid van art. 92a, resp. 201a uit te
breiden door toevoeging van de zinsnede "of indien een gedaagde een
bijzonder statutair recht inzake de zeggenschap in de vennootschap
toekomt" lijkt mij bij uitstek geschikt tegemoet te komen aan het
redelijk belang van houders van prioriteitsaandeelhouders"(7).
Hetzelfde geldt voor Westbroek die overigens een tegenstander was van
het in de wet opnemen van een uitzondering in verband met
prioriteitsaandelen. Hij schrijft: "Acht men deze argumenten (tegen
het opnemen van de uitzondering) niet overtuigend, dan zou voor
prioriteitsaandelen een uitzondering gemaakt moeten worden, waarbij
geacht zou kunnen worden aan de terminologie van art. 76a, lid 1, sub
c ('aandelen waaraan de statuten een bijzonder recht inzake de
zeggenschap in de vennootschap verbinden)"(8). Bij dit alles bedenke
men nog dat Boek 2 B.W. de term prioriteitsaandelen niet gebruikt.
2.6 Van der Grinten heeft er m.i. indertijd terecht op gewezen dat de
uitzondering van art. 2: 201a, lid 4 B.W. enigszins ondoordacht in de
wet is opgenomen. Zo wijst hij erop dat de rechten verbonden aan
prioriteitsaandelen geen onaantastbare rechten zijn. Door
statutenwijziging kunnen deze bijzondere rechten worden ontnomen(9).
Waarom moet dan uitkoop van een priorieitsaandeel onmogelijk worden
gemaakt? Hij merkt vervolgens op: "De groot-aandeelhouder zal niet
zelden voorafgaand aan de uitkoop door statutenwijziging aan
prioriteitsaandelen het karakter van een gewoon aandeel kunnen geven.
Dit is slechts anders, indien de minderheidsaandeelhouder houder is
van zulk een aantal prioriteitsaandelen als nodig is om de
statutenwijziging te kunnen verhinderen"(10). Inmiddels wordt juist in
verband met de in MvA genoemde overvalsituaties nog relativerender dan
Van der Grinten al deed over het sancrosancte karakter van
prioriteitsaandelen gedacht: in het Wetsvoorstel
beschermingsconstructies wil de wetgever de mogelijkheid openen dat,
indien iemand 70% van het aandelenkapitaal bezit, de Ondernemingskamer
op zijn verzoek de prioriteitsaandelen afschaft(11). De Ontwerp
Dertiende Richtlijn kent een enigszins vergelijkbare mogelijkheid(12).
Ik meen dat dit ertoe dient te leiden dat de uitzondering van lid 4
van art. 201a in verband met aandelen waaraan bijzondere rechten zijn
verbonden beperkt dient te worden uitgelegd(13).
2.7. Uit de wetsgeschiedenis wordt nog iets anders duidelijk dat voor
de hier aan de orde zijnde aangelegenheid van belang is: de wetgever
heeft de uitkoopmogeljkheid in een eenvoudige, simpele procedure
willen vorm geven. Er is onder andere indertijd in het parlement
gediscussieerd over het opnemen van een nog een aantal uitzonderingen
in lid 4. De minister heeft de Tweede Kamer kunnen overtuigen die
andere uitzonderingen niet op te nemen. De minister merkt hierbij op:
"Het zou van de rechter een moeilijke afweging vragen van de belangen
van de vennootschap. Deze lenen zich tot lange vertogen over en weer
en zijn dan moeilijk te bepalen. In de procedure waarin tot dusverre
belangenafwegingen zijn vermeden buiten het bepalen van de prijs, zou
dit een controversieel element brengen dat de taak van de rechter
verzwaart"(14). Ik meen dat aan deze opmerkingen van de minister recht
wordt gedaan door de in lid 4 wel opgenomen uitzonderingen zo uit te
leggen dat deze zo min mogelijk afwegingen van de rechter verlangen.
Om met Maeijer te spreken: "De gedachte is dat de rechter dan niet
belast moet worden met de moeilijke afweging van de wederzijdse
belangen"(15). Of deze door de wetgever voorgestane, beperkte
benadering achteraf bezien zo gelukkig is geweest, is een andere
vraag. De door de Ondernemingskamer in zijn bestreden arrest
voorgestane ruime uitleg van de uitzindering inzake aandelen met
bijzondere zeggenschapsrechten zal er toe leiden dat de
uitkoopprocedure complexer wordt dan de wetgever beoogde en er
rekening houdend met de omstandigheden van het bijzondere geval
belangenafwegingen gemaakt dienen te worden waarmee de wetgever de
Ondernemingskamer m.i. nu juist niet wilde belasten. In de
schriftelijke toelichting van de verweerder in cassatie wordt aan dit
aspect van de wetsgeschiedenis in nr. 2.13 m.i. ten onrechte voorbij
gegaan.
2.8 Over de reikwijdte van de in lid 4 van art. 2: 201a opgenomen
uitzondering inzake aandelen met bijzondere zeggenschapsrechten wordt
in de literatuur verdeeld geoordeeld, zij het dat een meerderheid aan
schrijvers meent dat in art. 2:201a lid 4 BW alleen op
prioriteitsaandeelhouders wordt gedoeld. Ik vat het beeld als volgt
samen.Van der Grinten spreekt van prioriteitsaandelen(16). Maeijer
meent dat uit de Memorie van Antwoord blijkt dat (alleen) gedoeld
wordt op prioriteitsaandelen. Gelet op de Memorie van Antwoord en de
wetstekst meent Maeijer dat, indien een gedaagde aandeelhouder zich
erop beroept, dat hij een of meer prioriteitsaandelen houdt, de
vordering tegen alle gedaagden zonder meer zal moeten worden
afgewezen. Hij voegt hieraan nog toe dat de wet en de wetsgeschiedenis
geen ruimte laten voor beperkende interpretaties en nuanceringen(17).
Van Schilfgaarde schrijft onomwonden dat de vordering tot uitkoop
wordt afgewezen indien een van de gedaagden houder van een
prioriteitsaandeel is(18). Op deze standpunten sluit dat van Slagter
aan. Hij meent dat art. 2:201a lid 4 BW op prioriteitsaandelen
betrekking heeft en overigens beperkt dient te worden uitgelegd(19).
Joosten stelt daarentegen dat de tekst van de wet algemeen is
geformuleerd en ervan uitgegaan moet worden dat een vordering tot
uitkoop geen doel zal kunnen treffen indien de houder van welk aandeel
dan ook zich erop beroept dat aan het aandeel bijzondere
zeggenschapsrechten zijn verbonden(20). Van Vliet lijkt het niet
uitgesloten dat ook andere, met name gewone, aandelen kunnen worden
beschouwd als aandelen met een bijzonder recht. Hij denkt bijvoorbeeld
aan het geval waarin de statuten voorschrijven dat bepaalde
(belangrijke) besluiten slechts met unanimiteit van alle
aandeelhouders genomen kunnen worden(21).
2.9 Op grond van de tekst van art. 2:201a lid 4 BW, de hiervoor
geciteerde passage uit de parlementaire geschiedenis en de bedoelingen
van de wetgever ben ik van oordeel dat de zinsnede "een aandeel
waaraan de statuten een bijzonder recht inzake de zeggenschap in de
vennootschap verbinden" slechts ziet op prioriteitaandeelhouders. Een
andere opvatting zou aldus niet alleen in strijd komen met de
(strekking van de) wet, maar ook leiden tot rechtsonzekerheid die de
wetgever juist wilde vermijden. Het is immers lastig te overzien welke
aandelen en in verband daarmee welke bijzondere statutaire regelingen
onder het begrip "bijzonder recht inzake de zeggenschap" gebracht
kunnen worden. De reikwijdte van term bijzondere rechten inzake de
zeggenschap wordt dan anders de wetgever voor ogen stond onduidelijk.
Aan de positie van een houder van een aandeel, dat geen
prioriteitsaandeel is, doch waaraan de facto bijzondere rechten zijn
verbonden, kan op andere manieren dan een ruime uitleg van art. 2:
201a, lid 4 BW. worden tegemoet worden gekomen. De Ondernemingskamer
kan bij het vaststellen van de prijs (art. 2:201a lid 5 BW) rekening
houden met de omstandigheid dat het aandeel een bijzondere positie in
de vennootschap oplevert. Ook is het denkbaar dat in uitzonderlijke
gevallen de gedaagde minderheidsaandeelhouder met succes beroep doet
op misbruik van bevoegdheid door de meerderheidsaandeelhouder. Bij het
toepassen van deze mogelijkheid moet echter in aanmerking genomen
worden dat de wetgever de rechter in beginsel niet de mogelijkheid van
een belangenafweging heeft willen geven(22). Tenslotte kan een
minderheidsaandeelhouder bij het verwerven van zijn kleine belang
proberen te bedingen dat de meerderheidsaandeelhouder afstand doet van
zijn uitkooprecht. Ik meen dat een ruime uitleg van het in art. 2:
201a BW. voorkomende begrip aandeel met bijzondere zeggenschapsrechten
gegeven de wetsgeschiedenis het verkeerde middel is om in een geval
als hier aan de orde is de verweerder in cassatie tegemoet te komen.
2.10 Op grond van het voorgaande is het tweede onderdeel terecht
voorgesteld.
2.11 Onderdeel 3 klaagt dat de Ondernemingskamer in rechtsoverweging
3.4 heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het
onderdeel richt zich op de overweging dat de in de statuten
neergelegde eis van eenstemmigheid niet los valt te zien van de
bijzondere omstandigheden van het geval, die er op neerkomen dat de
(familie) vennootschapsrechtelijke structuur aansluit bij de door
partijen beoogde en bewerkstelligde gelijkheid van zowel het
economisch belang als de bevoegdheid van en
. Het onderdeel betoogt dat artikel 2:201a lid 4 BW een
regel geeft voor het geval een gedaagde houder is van een aandeel
waaraan de statuten een bijzonder recht inzake de zeggenschap in de
vennootschap verbinden, geheel los van de vraag of daarmee in de
bijzondere omstandigheden van het geval iets wordt beoogd of
bewerkstelligd. Zo geldt de regeling van art. 2:201a lid 4 BW ook voor
de houder van een prioriteitsaandeel die, omdat hij in de vergadering
van prioriteitsaandeelhouders in de minderheid verkeert, met dat
prioriteitsaandeel zonder de hulp van andere houders van
prioriteitsaandelen geen bijzondere zeggenschap kan uitoefenen, aldus
het onderdeel. Voorts bevat het onderdeel een motiveringsklacht.
2.12 Het onderdeel slaagt. Nu uit het voorgaande blijkt dat het zijn
van prioriteitsaandeelhouder, voorwaarde is om zich te kunnen beroepen
op de tweede afwijzingsgrond van art. 2:201a lid 4 BW, kan
zich niet met succes op deze bepaling beroepen, ook niet
in de door de Ondernemingskamer geschetste omstandigheden van het
geval. Ook in een bijzonder geval wordt een houder van 5 gewone
aandelen, geen houder van 5 prioriteitsaandelen. Nu de rechtsklacht
slaagt, behoeft de motiveringsklacht geen bespreking.
2.13 Onderdeel 4 is gericht tegen rechtsoverweging 3.6 waarin de
Ondernemingskamer de stelling van verwerpt dat onder de in
art. 2:201a lid 4 BW omschreven aandelen slechts prioriteitsaandelen
kunnen worden verstaan. Het onderdeel klaagt dat de Ondernemingskamer
een opvatting verwerpt die uitdrukkelijk - zij het dat de wet dat
woord niet gebruikt - in de wet is vastgelegd.
2.14 Tegen de achtergrond van hetgeen bij de bespreking van de
voorgaande onderdelen is opgemerkt, kan ik ermee volstaan te vermelden
dat de klacht terecht is voorgesteld. Waar art. 2:201a lid 4 BW
spreekt van "een aandeel waaraan de statuten een bijzonder recht
inzake de zeggenschap in de vennootschap verbinden" gaat het blijkens
de parlementaire geschiedenis over prioriteitsaandelen, en niet over
aandelen waaraan de facto een veto recht is verbonden net zoals aan
alle andere door de vennootschap uitgegeven aandelen. Dat heeft de
Ondernemingskamer miskend.
2.15 Tot slot wijs ik erop dat per 1 september 2001 art. 2:201 lid 3
BW in werking is getreden(23), waarin prioriteitsaandelen worden
omschreven:
"De statuten kunnen bepalen dat aan aandelen van een bepaalde soort
bijzondere rechten als in de statuten omschreven inzake de zeggenschap
in de vennootschap zijn verbonden."
In de Memorie van Toelichting is deze bepaling als volgt toegelicht:
"In de praktijk worden in de statuten van vooral de grotere naamloze
vennootschappen naast de gewone aandelen tevens aandelen gecreëerd
waaraan bepaalde, in de statuten nauwkeurig omschreven rechten zijn
verbonden. Deze aandelen duidt men doorgaans aan met "de prioriteit".
De houders van deze aandelen van een bijzondere soort besluiten
evenals de gewone aandeelhouders in beginsel in een algemene
vergadering. De wet houdt met het bestaan van prioriteitsaandelen
rekening in de artikelen 92a lid 4 en 201a lid 4. De materie is verder
geregeld in de paragrafen 17 en 28 van de richtlijnen.
Voorgesteld wordt aan de artikelen 92/201 een lid toe te voegen waarin
de prioriteitsaandelen worden omschreven. (...)."
2.16 Ofschoon deze toelichting niet beslissend is voor het antwoord op
de vraag of in art. 2:201a lid 4 BW slechts op prioriteitsaandelen
wordt gedoeld - de zojuist geciteerde toelichting dateert van na de
invoering van art. 2:201a BW - is hier wel steun te vinden voor die
opvatting.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en terugwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie rov. 2 van het bestreden arrest van de Ondernemingskamer.
2 Zie JOR 2002, 156 m.nt. Josephus Jitta (afwijzend) alsmede M.J.G.C.
Raaijmakers, Aandeelhoudersgeschillen in persoonsgebonden samenwerking
en uitkoop, AA 51 (2002) 11, blz. 825 e.v. (instemmend).
3 Zie wetsvoorstel 18 905 (Invoering van de mogelijkheid van uitkoop
van kleine minderheidsbelangen in naamloze en besloten
vennootschappen). Voorstel van Wet TK 1984-1985, 18904, nr. 2 blz. 2.
4 Derde nota van verbetering, TK 1986-1987, 18904, nr. 12. Zie over de
achtergronden van het voorstel : R. van der Vlist, De uitkoop van
kleine minderheden in NV's en BV's, De NV 1985, blz. 164.
5 TK 1985-1986, 18 904, nr. 6 blz. 1.
6 Vgl. W. Westbroek, Uitkoop en geschillenregeling, WPNR 5759 (1985),
blz. 711 (§ 7).
7 Van der Vlist, t.a.p.
8 W. Westbroek, Uitkoopregeling en geschillenregeling, WPNR 1985,
5759, blz. 711. Zie ook Josephus Jitta die hetzelfde verband als
Westbroek legt met art. 2: 76a B.W. in JOR 2002, 156.
9 Zie ook Asser-Maeijer, 2-III-2000, nr. 511, blz. 766.
10 Handboek, twaalfde druk, nr. 199.
11 Zie art. 2:359d lid 1 sub b BW van Wetsvoorstel 25 732.
12 Zie Pb nr. C 045 E van 25 februari 2003 art. 11 lid 4.
13 Zie ook R. van der Vlist, Uitkoop van kleine minderheidsbelangen in
NV's en BV's, De NV 1985, blz. 162: "De charme van het onderhavige
wetsontwerp is gelegen in zijn eenvoud".
14 Wetsvoorstel 18.904, nr. 17.
15 Asser-Maeijer, 2-III, nr. 511-2000, blz. 765
16 Handboek, twaalfde druk, nr. 199.
17 Asser-Maeijer 2-III, 2000, nr. 512 (blz. 766). Maeijer verwijst
tevens naar L.G.H.J. Houwen, Maandblad NV 66 (1988), blz. 24 (25?) en
R. van der Vlist, Maandblad NV 63 (1985), blz. 164. Zie in andere zin:
K. Frielink, V&O 1996, blz. 133.
18 P. van Schilfgaarde/J. Winter, Van de BV en de NV, 2003, nr. 130
(blz. 334). Hetzelfde standpunt nam Van Schilfgaarde in de 12e druk
(2001) in. Zie ook M.W. Josephus Jitta in JOR 2002, 156 (nr. 6).
19 Zie W.J. Slagter, TVVS 1990, blz. 232
20 H.F.J. Joosten, Rechtsvorderingen inzake uitkoop, uitstoting en
uittreding van aandeelhouders, in: uitkoop en geschillenregeling,
1991, blz. 40.
21 M.J. Van Vliet, Uitkoop van minderheidsaandeelhouders: een
overzicht, NV 69/2 (1991), blz. 37.
22 Zie Asser-Maeijer, 2-III, 2000, nr. 512, blz. 767. Zie over dit
verweer ook het betoog van A.F.J.A. Leijten, Twee jaar uitkoop- en
geschillenregeling, in Geschriften vanwege de Vereniging Corporate
Litigation 2002-2003, blz. 62-65.
23 Stb. 2000, 283.
Hoge Raad der Nederlanden