LJN-nummer: AO0952 Zaaknr: 03/470 BC
Bron: Rechtbank Rotterdam
Datum uitspraak: 4-12-2003
Datum publicatie: 20-01-2004
Soort zaak: bestuursrecht - bestuursrecht overig Soort procedure: eerste aanleg - meervoudig

RECHTBANK TE ROTTERDAM

Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken

Uitspraak rechtbank Rotterdam in zaak BC 03/470 STU

Uitspraak

in het geding tussen

Horus Vermogensbeheer N.V., gevestigd te Haarlem, eiseres, gemachtigde mr. A.C.R. Molenaar,

en

de Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster, gemachtigde mr. drs. M.J. Bloot.


1. Ontstaan en loop van de procedure

Bij brief van 3 september 2001 heeft eiseres zich tot verweerster gewend met het verzoek haar een vergunning ingevolge artikel 7, vierde lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995) te verlenen voor het verrichten van vermogensbeheer als bedoeld in artikel 1, onder h, sub 1 en sub 8a van de Nadere Regeling 1999 (laatstelijk gewijzigd bij Stcrt. 2002, 165).

Bij besluit van 6 juni 2002 heeft verweerster het verzoek afgewezen onder de overweging dat de bestuurders die eiseres als vermogensbeheerder zullen vertegenwoordigen, E. Beugelink (hierna: Beugelink) en J.P. Schippers (hierna: Schippers), naar haar oordeel niet voldoen aan eisen van deskundigheid als bedoeld in artikel 10, eerste lid, van het Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Bte 1995).

Tegen dit besluit (hierna: het primaire besluit) is namens eiseres bij brief van 2 juli 2002 bezwaar gemaakt.

Op 4 september 2002 is eiseres in de gelegenheid gesteld haar bezwaar toe te lichten ter hoorzitting ten kantore van verweerster.

Bij besluit van 31 december 2002, kenmerk: JZ/JPRi/02121126, heeft verweerster het bezwaar ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) is namens eiseres bij faxbericht van 11 februari 2003 beroep ingesteld. Bij faxbericht van 12 juni 2003 zijn namens eiseres de gronden van het beroep nader aangevuld.

Verweerster heeft bij brief van 17 september 2003 een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 oktober 2003. Namens eiseres waren aanwezig de gemachtigde, alsmede Beugelink en Schippers. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. G.J.P. Jong, senior jurist en advocaat bij verweerster.

Ter zitting is onder ede op verzoek van eiseres de getuige R.F. Sandelowsky gehoord, voormalig adjunct-directeur Marketing van Euronext Amsterdam N.V.


2. Overwegingen

Wettelijk kader.

Ingevolge artikel 44 van de Wte 1995 is, in afwijking van artikel 8:7 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), voor beroepen tegen besluiten op grond van de Wte 1995 de rechtbank te Rotterdam bevoegd.

Artikel 7 van de Wte 1995 luidt:
"1. Het is verboden zonder vergunning als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten;
2. (...);

3. (...);

4. Onze Minister verleent, op verzoek, een vergunning als bedoeld in het eerste lid indien de aanvrager aantoont dat wordt voldaan aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels ten aanzien van:
a. deskundigheid en betrouwbaarheid;
b. financiële waarborgen, al dan niet tevens op geconsolideerde basis; c. bedrijfsvoering en vestiging van het hoofdkantoor; d. aan het publiek te verstrekken informatie; en e. waarborgen voor een adequaat toezicht op de naleving van de bij of krachtens deze wet gestelde regels.

5. De regels, bedoeld in het vierde lid, kunnen voor onderscheiden groepen effecteninstellingen verschillend zijn.
6. Onze Minister verleent, op verzoek, een vergunning als bedoeld in het eerste lid indien de aanvrager aantoont dat redelijkerwijs niet volledig kan worden voldaan aan de op grond van het vierde lid gestelde regels en dat de doeleinden die deze wet beoogt te bereiken anderszins voldoende zijn bereikt.

7. Aan een vergunning kunnen beperkingen worden gesteld en voorschriften worden verbonden met het oog op een adequate functionering van de effectenmarkten of de positie van de beleggers op die markten.

Artikel 10 van het Bte 1995 luidt:
"1. Een ieder die een effecteninstelling krachtens wet, statuten of reglementen vertegenwoordigt dan wel het dagelijks beleid van een effecteninstelling bepaalt, dient naar het oordeel van de toezichthoudende autoriteit voldoende deskundig te zijn in verband met de bedrijfsvoering van de effecteninstelling.
2. De betrouwbaarheid van de in het eerste lid bedoelde personen, de personen die het dagelijks beleid van de effecteninstelling mede bepalen en de personen die rechtstreeks of middellijk bevoegd zijn de in het eerste lid bedoelde personen te benoemen of te ontslaan, dient naar het oordeel van de toezichthoudende autoriteit buiten twijfel te staan."

Op 1 juli 1999 is in werking getreden de beleidsnotitie 99-0004 (hierna: de Beleidsnotitie), gepubliceerd in de Staatscourant van 30 juni 1999, nr. 122, waarin de maatstaven zijn neergelegd die verweerster hanteert bij onder andere de beoordeling van de deskundigheid van de bestuurders van de effecteninstelling. Deze luiden - voorzover hier van belang - als volgt:

"2.1 Bestuurders moeten voldoende deskundig zijn voor wat betreft de aard van de werkzaamheden van de effecteninstelling en de door de bestuurders te verrichten werkzaamheden. Daarbij moet het bestuur als geheel beschikken over de deskundigheid die nodig is in verband met de bedrijfsvoering van de effecteninstelling. Dat het bestuur als geheel moet beschikken over de deskundigheid die nodig is in verband met de bedrijfsvoering van de effecteninstelling, ziet op het geval dat binnen het bestuur sprake kan zijn van een taakverdeling tussen, casu quo specialisatie van dagelijks beleidsbepalers (zie ook 2.4)."

"2.2 De onder 2.1 bedoelde deskundigheid betreft effectentypische deskundigheid alsmede algemene managementdeskundigheid. Daarbij geldt als eis een relevante werkervaring (dat wil zeggen een werkervaring die aansluit bij de aard van de werkzaamheden van de effecteninstelling en de door de betrokken persoon te verrichten werkzaamheden) van tenminste twee volle jaren. Deze werkervaring moet zijn opgedaan in een aaneengesloten periode van tenminste twee jaar, gedurende welke de persoon in kwestie op een fulltime basis (gerekend naar de op het beoordelingsmoment gangbare arbeidsduur; thans 36 uur per week) relevante werkzaamheden heeft verricht; zo moet een persoon die relevante werkervaring heeft opgedaan in een 50%-parttime functie, een werkervaring van tenminste vier jaar hebben."

"2.3 Het begrip effectentypische deskundigheid omvat tenminste de volgende elementen:
a. algemene kennis over de voor de effecteninstelling van belang zijnde financiële markten, financiële producten en financiële diensten en het voor de effecteninstelling relevante (wettelijk) toezichtkader; b. de voor het daadwerkelijk verrichten van de werkzaamheden van de effecteninstelling betreffende de effectenbemiddeling of vermogensbeheer vereiste deskundigheid;
c. de voor de administratieve organisatie en interne controle, met inbegrip van de bewaking en beheersing van de financiële risico's, vereiste deskundigheid.

"2.4 Het gestelde onder 2.1 laat onverlet de eis dat alle dagelijks beleidsbepalers beschikken over voldoende algemene managementdeskundigheid als bedoeld in 2.2. Hieronder wordt begrepen de voor het bepalen van het dagelijks beleid van de effecteninstelling vereiste bestuurlijke vaardigheden. Tevens geldt in ieder geval dat iedere dagelijks beleidsbepaler tenminste beschikt over de algemene kennis als bedoeld onder 2.3(a). Ten aanzien van de onder 2.3(b) en 2.3(c) genoemde elementen is derhalve een taakverdeling dan wel specialisatie mogelijk."

"2.5 De beoordeling van de deskundigheid van een dagelijks beleidsbepaler geschiedt mede aan de hand van de aan de STE over te leggen gegevens en bescheiden betreffende opleiding en de relevante werkervaring in de 10 jaar voorafgaand aan de beoordeling en aan de hand van de aard van de door betrokkene te verrichten werkzaamheden.".

De standpunten van partijen, samengevat en zakelijk weergegeven.

Verweerster heeft de weigering van de gevraagde vergunning gegrond op de overweging dat zowel Beugelink als Schippers niet hebben aangetoond over voldoende managementdeskundigheid in de zin van artikel 2.2 van de Beleidsnotitie te beschikken. Hoewel beiden stellen dat zij gedurende langere tijd niet formeel maar wel feitelijk de back-office (van vier personen) bij hun laatste werkgever, zijnde Zwitserleven, hebben aangestuurd, hebben zij de vereiste werkervaring niet kunnen staven met referenties, nu met name verklaringen van de opgegeven referenten P.W. Wientjes (hierna: Wientjes) en Van Zutphen (hierna: Van Zutphen), voormalig leidinggevenden van Beugelink en Schippers, ontbreken.
De verklaringen van de overige - externe - referenten tonen de opgedane bestuurlijke en leidinggevende ervaring naar het oordeel van verweerster niet genoegzaam aan.
Verweerster handhaaft (onder verwijzing naar de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 27 mei 2003, JOR 2003, 201) het uit artikel 7, vierde lid, van de Wte 1995 voortvloeiende uitgangspunt dat de aanvrager dient aan te tonen dat hij voldoet aan de eisen van deskundigheid zoals gesteld in Beleidsnotitie. Dit betekent volgens verweerster dat de aanvrager zelf de voor de beoordeling noodzakelijke gegevens en bescheiden betreffende werkervaring en opleiding dient over te leggen.

Namens eiseres is aangevoerd dat zij niet bekend is met de inhoud van de verklaringen van de referenten Wientjes, K. Pinkse en P. Dekkers. Beugelink en Schippers hebben kort voor de hoorzitting van 4 september 2002 het dossier ingezien en hebben toen vluchtig kennis kunnen nemen van de inhoud van toen aanwezige verklaringen. Ook bij het bestreden besluit worden de verklaringen van voornoemde referenten niet overgelegd. Voorts wordt in het bestreden besluit geen melding gemaakt van het bestaan van de verklaringen van J.L. Witteveen (hierna: Witteveen), R.F. Sandelowsky (hierna: Sandelowsky), E.A. de Bruin (hierna: De Bruin) en R. Heezius (hierna: Heezius), noch van de inhoud hiervan. Deze verklaringen zijn additioneel namens eiseres overgelegd naar aanleiding van de hoorzitting op 5 maart 2002, die is gehouden na de bekendmaking bij brief van 14 februari 2002 van het voornemen van verweerster om de vergunning te weigeren. Ook hebben Beugelink en Schippers alsnog een nadere inhoudelijke beschrijving op schrift gesteld van de door hen beklede functies bij Zwitserleven, waaruit naar hun mening blijkt dat zij wel bestuurlijke taken hebben verricht.

Eiseres stelt in haar processuele belangen te zijn geschaad door de late kennisneming van de verslagen van de gesprekken die met de referenten zijn gevoerd. Voorts vreest zij dat een aantal verklaringen ten onrechte niet door verweerster bij de beoordeling zijn betrokken. Eiseres is van oordeel dat de verklaringen van de referenten Witteveen, Sandelowsky en Heezius, zelfstandig de conclusie kunnen dragen dat Beugelink en Schippers zich de afgelopen jaren in hun functie van 'senior-portfoliomanager' bij Zwitserleven voldoende bestuurlijke vaardigheden hebben eigen gemaakt om aan een (kleine) effecteninstelling leiding te kunnen geven. Ondanks het feit dat deze referenten niet op kantoor hebben samengewerkt met Beugelink en Schippers, zijn zij vanuit hun discipline in staat zich daarover een oordeel te vormen. Hun ervaring met de door Beugelink en Schippers aangestuurde administratie en back-office en hun oordeel over de vakinhoudelijke bekwaamheden van Beugelink en Schippers is zonder meer positief.
Blijkens de vergunningaanvraag en het bijbehorende Ondernemingsplan is eiseres bovendien voornemens de werkzaamheden van de back-office extern uit te besteden aan een gerenommeerd kantoor. Aldus ontbeert het bestreden besluit in de visie van eiseres een kenbare en deugdelijke motivering.

De rechtbank overweegt als volgt.

Verweerster heeft haar oordeel gegrond op de hiervoor genoemde Beleidsnotitie, waarin zij voor de toepassing van artikel 10 van het Bte 1995 het begrip 'deskundigheid' nader invult en inzicht geeft in de wijze waarop de inhoudelijke beoordeling van de door haar geconcretiseerde eisen met betrekking tot deze deskundigheid plaatsvindt. Deze nadere invulling acht de rechtbank in beginsel noch onjuist, noch onredelijk.

Bij artikel 2 van het Overdrachtsbesluit Wte 1995 is onder meer de bevoegdheid tot vergunningverlening als bedoeld in artikel 7 van de Wte 1995 overgedragen aan verweerster. Blijkens artikel 10, eerste lid, van het Bte 1995 bestaat er voor verweerster beoordelingsvrijheid ten aanzien van de vraag of is aangetoond dat de bestuurders voldoende deskundig zijn, hetgeen betekent dat de rechtbank het oordeel van verweerster slechts marginaal toetst.

De rechtbank dient in deze zaak dan ook de vraag te beantwoorden of verweerster in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat Beugelink en Schippers niet voldoende deskundig zijn in verband met de bedrijfsvoering van eiseres als vermogensbeheerder.

De nadere uitwerking van het begrip deskundigheid in de Beleidsnotitie resulteert onder meer in de eis dat de bestuurders blijk moeten geven van algemene managementdeskundigheid, waaronder verweerster de voor het bepalen van het dagelijks beleid van de effecteninstelling benodigde bestuurlijke vaardigheden en leidinggevende kwaliteiten in een hiërarchische verhouding verstaat, aan te tonen door ten minste twee volle jaren relevante werkervaring, opgedaan in de 10 jaar voorafgaand aan de beoordeling ervan.
Hiermee, alsmede met de hieruit voortvloeiende eis, dat de aanvrager bij wijze van referentie een schriftelijke verklaring van de vorige werkgever overlegt, bij wie hij de gestelde bestuurlijke ervaring heeft opgedaan, heeft verweerster naar het oordeel van de rechtbank de grenzen van haar beoordelingsruimte niet overschreden.

Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting zijn de volgende feiten en omstandigheden komen vast te staan.

Beugelink (van 1992 tot 1999) en Schippers (van 1987 tot 1999) zijn beiden in de functie van portfoliomanager werkzaam geweest bij Zwitserleven, waarbij zij het dagelijks beheer hadden van de Zwitserleven beleggingsportefeuille en een aantal afzonderlijke accounts van institutionele beleggers ter waarde van NLG 13 miljard. De werkzaamheden hielden onder meer in het opstellen van het Jaarlijkse Beleggingsplan en de kwartaalberichten, het onderhouden van de contacten met klanten, productontwikkeling, omgaan met financiële en administratieve software, coördinatie en aansturing van de administratieve afhandeling van de verrichte transacties en betrokkenheid bij de vaststelling en controle van het budget van de beleggingsafdeling. De aansturing van de back-office (drie à vier personen) door Beugelink en Schippers gebeurde formeel niet vanuit een hiërarchisch leidinggevende positie; correcties werden wel op hun aanwijzing uitgevoerd. Wientjes was hoofd van de afdeling en Van Zutphen directeur bij Zwitserleven.
Schippers heeft gedurende drie jaar in een leidinggevende functie gewerkt bij ABN AMRO, ongeveer twintig jaar geleden.

Bij de stukken bevinden zich verslagen van telefoongesprekken welke door een medewerker van verweerster zijn gevoerd met de door Beugelink en Schippers opgegeven referenten. Deze gespreksverslagen, acht in getal, zijn door de betreffende medewerker opgesteld en door de referent, met vermelding van eventueel commentaar, voor akkoord getekend en retour gezonden naar verweerster.

De referenten, voornamelijk zakenrelaties van Beugelink en Schippers uit de bankwereld, verklaren positief over de samenwerking met en de effectentypische deskundigheid van beiden. Uit deze referenties komt het algemene beeld naar voren dat men nimmer problemen met de administratieve en financiële afwikkeling heeft ervaren, dat aan de betrouwbaarheid van Beugelink en Schippers niet wordt getwijfeld en dat, voorzover de referenten daarover verklaren, men beide kandidaat bestuurders tot leidinggeven aan een kleine effecteninstelling in staat acht.

De rechtbank stelt vast dat uiteindelijk alle door de referenten afgelegde verklaringen door verweerster aan het dossier zijn toegevoegd, doch dat verklaringen van Wientjes en Van Zutphen, de voormalige direct leidinggevenden van Beugelink en Schippers, ontbreken, hoewel zij wel door Beugelink en Schippers als referent zijn opgegeven en door verweerster kennelijk via de telefoon zijn benaderd voor het geven van inlichtingen. Volgens verweerster zijn er aantekeningen gemaakt van de met hen gevoerde gesprekken. Van Zutphen zou hebben verklaard dat zijn verklaring door verweerster niet bij de beoordeling zou mogen worden gebruikt en Wientjes zou hebben gezegd dat hij geen verklaring wilde afleggen om Beugelink en Schippers 'niet te beschadigen'.
In welke bewoordingen Wientjes en Van Zutphen zich over hun voormalige portfoliomanagers hebben uitgelaten, is voor de rechtbank niet toetsbaar gebleken.
Ter zitting hebben Beugelink en Schippers echter desgevraagd verklaard niet langer inzage in deze gespreksaantekeningen te verlangen. Zij hebben voorts niet gevraagd Wientjes en Van Zutphen als getuigen te doen horen, maar de rechtbank uitdrukkelijk verzocht om op basis van de thans bekende gegevens uitspraak te doen ter beëindiging van de al tweeënhalf jaar durende procedure. Aldus heeft eiseres onvoldoende gemotiveerd de juistheid van de door verweerster gestelde uitlatingen van Van Zutphen en Wientjes bestreden, zodat de rechtbank van die juistheid uit zal gaan.

Gelijk verweerster kan ook de rechtbank er niet omheen dat de door Beugelink en Schippers opgedane algemene managementervaring bij Zwitserleven niet door hun voormalige werkgever wordt bevestigd. Een afdoende verklaring voor het uitblijven van referenties van de zijde van Zwitserleven hebben Beugelink en Schippers niet gegeven. Het uitblijven van deze bevestiging doet twijfel rijzen aan de management deskundigheid van Beugelink en Schippers en ook is niet zeker of hun beider functies wel leidinggevende elementen in zich droegen.

Voorzover de overige referenten zich over de bestuurlijke vaardigheden van Beugelink en Schippers uitlaten, geschiedt dit in summiere, doch positieve bewoordingen. Echter, naar het oordeel van de rechtbank is te billijken dat verweerster deze verklaringen van onvoldoende gewicht acht, gezien het feit dat zij afkomstig zijn van externe relaties, die geen volledig beeld hadden van de functies zoals Beugelink en Schippers die daadwerkelijk bij Zwitserleven hebben uitgeoefend en van de verantwoordelijkheid die zij daarbij droegen. Hun oordeel, dat Beugelink en Schippers de aansturing van de administratie en de back-office op orde hadden, is slechts gebaseerd op het feit dat zich in de zakelijke sfeer nooit problemen of onregelmatigheden hebben voorgedaan. Concreet inzicht in de leidinggevende kwaliteiten van de voorgestelde bestuurders verschaffen de verklaringen niet.
Dit manco klemt te meer nu Beugelink en Schippers in wezen niet hebben ontkend dat tot hun functie van portfoliomanager niet behoorde het functioneel leidinggeven aan de afdeling beleggingen.

Tenslotte is bij Beugelink en Schippers ook van enige affiniteit met bestuurlijke taken niet gebleken, nu zij zowel bij de hoorzitting in bezwaar als tegenover de rechtbank hebben verklaard zich bij voorkeur met de kernactiviteit van het beleggen bezig te houden en de overige taken graag aan anderen over te laten en uit te besteden.

Aldus kon verweerster naar het oordeel van de rechtbank op goede gronden tot het oordeel komen dat Beugelink en Schippers niet genoegzaam hebben aangetoond over de voor het leiden van een effecteninstelling benodigde algemene managementdeskundigheid te beschikken.

De rechtbank overweegt met betrekking tot het formele bezwaar betreffende de verlate inzage in de gespreksverslagen het volgende. Voorop moet worden gesteld dat verweerster geen verklaring heeft gegeven voor haar nalatigheid eiseres reeds tijdens de bezwaarprocedure kopieën te verschaffen van de verslagen die zijn opgemaakt van de met de referenten gevoerde gesprekken. Niet valt in te zien dat eiseres hierop geen aanspraak kan maken. Anderzijds was van meet af aan duidelijk dat het ontbreken van verklaringen zijdens werkgever Zwitserleven een knelpunt was bij de beoordeling van de algemene managementdeskundigheid en dat het voornemen om de vergunning te weigeren niet was gelegen in de eventueel tekort schietende bewoordingen waarin de overige referenten zich over Beugelink en Schippers hebben uitgelaten. Ter zitting van deze rechtbank, toen alle informatie op schrift gesteld en bekend was, hebben Beugelink en Schippers niet nader kunnen aangeven welke, aanvankelijk aan hen onthouden, informatie voor hun verdediging cruciaal is geweest. Volstaan is met de blote herhaling dat zij door de procedurele opstelling van verweerster in hun belangen zijn geschaad.

De rechtbank merkt op dat de vrees van eiseres, dat verweerster niet met alle opgegeven referenten had gesproken, ongegrond is gebleken. Beugelink en Schippers zijn voorts nog lange tijd gedurende de bezwaarprocedure in de gelegenheid geweest additionele informatie met betrekking tot de algemene managementdeskundigheid aan te leveren. Daar komt bij dat Beugelink en Schippers tijdens de bezwaarprocedure wel inzage hebben gehad in de op schrift gestelde verklaringen. Het vorenoverwogene leidt de rechtbank tot de slotsom dat niet is komen vast te staan dat eiseres in haar processuele belangen is geschaad, zodat het verzuim van verweerster zonder gevolgen kan blijven.

Overigens overweegt de rechtbank dat het uit een oogpunt van rechterlijke controle gewenst is van ieder gesprek in het kader van het deskundigheids- en betrouwbaarheidsonderzoek een gespreksverslag op te maken en aan het dossier toe te voegen.

Uit het vorenoverwogene volgt dat verweerster, afgaande op de voor haar toegankelijke informatie, redelijkerwijs tot het oordeel heeft kunnen komen dat Beugelink en Schippers niet aan de gestelde deskundigheidseisen voldoen. Mitsdien was verweerster gehouden de gevraagde vergunning te weigeren.

Het beroep dient ongegrond te worden verklaard.

Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.

3. Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. F. Stuurop als voorzitter en mr. R. Kruisdijk en mr. dr. A.R. Hartmann als leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. D.B.M. Bindels als griffier, uitgesproken in het openbaar op
4 december 2003.

De griffier: De voorzitter:

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende - waaronder in elk geval eiseres wordt begrepen -en verweerster kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.