Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AI0739 Zaaknr: 38258
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 23-01-2004
Datum publicatie: 23-01-2004
Soort zaak: belasting -
Soort procedure: cassatie
Nr. 38.258
23 januari 2004
EC
gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z tegen de uitspraak
van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 25 april 2002, nr.
97/21045, betreffende na te melden aanslag in de
vennootschapsbelasting.
1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof
Aan belanghebbende is voor het jaar 1994 een aanslag in de
vennootschapsbelasting opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt
bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is verminderd tot een aanslag
berekend naar een belastbaar bedrag van f 4.040.100.
Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.
Het Hof heeft de bestreden uitspraak bevestigd. De uitspraak van het
Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie
Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie
ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en
maakt daarvan deel uit.
De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.
Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.
De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 26 juni 2003 geconcludeerd
tot gegrondverklaring van het cassatieberoep.
Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van de middelen
3.1. Het Hof heeft geoordeeld dat de uitkering van dividend door
belanghebbende aan haar moedermaatschappij en het schuldig blijven
daarvan tot een bedrag van f 5.500.000, tezamen met de
zetelverplaatsing van de moedermaatschappij van Nederland naar de
Nederlandse Antillen, een samenstel van rechtshandelingen vormt dat
niet kan worden geacht enig zakelijk doel te dienen, en dat, nu voorts
de aan de moedermaatschappij verschuldigde rente niet is onderworpen
aan een belasting naar de winst die volgens in Nederland geldende
maatstaven als redelijk is aan te merken, het toelaten van aftrek van
die rente van de winst van belanghebbende strijd zou opleveren met
doel en strekking van de wet. Dit oordeel wordt in cassatie niet
bestreden.
3.2. Middel I betoogt dat het weigeren van de aftrek van de rente bij
belanghebbende in strijd is met doel en strekking van de
Belastingregeling voor het Koninkrijk (BRK). Het middel faalt. De BRK
bevat geen regels die beogen te bewerkstelligen dat met betrekking tot
transacties tussen een inwoner van Nederland en een inwoner van de
Nederlandse Antillen de wijze waarop ter zake van de desbetreffende
transactie de ene partij door zijn land van vestiging in de
belastingheffing wordt betrokken, het spiegelbeeld vormt van de
fiscale behandeling welke de andere partij in diens land van vestiging
ten deel valt.
3.3. Middel II betoogt dat de weigering van de aftrek van de
onderhavige rente een door artikel 73B EG-Verdrag (thans artikel 56
EG) verboden beperking van het kapitaalverkeer tussen Nederland en de
Nederlandse Antillen oplevert. Volgens het middel kan het oogmerk
belastingontduiking tegen te gaan, die beperking niet rechtvaardigen,
nu in dit kader de eis wordt gesteld van een compenserende heffing die
aan een bepaalde voorwaarde voldoet, te weten dat wordt geheven naar
een tarief dat naar Nederlandse maatstaven redelijk is, terwijl
volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese
Gemeenschappen voldoende is dat in het andere land belasting wordt
geheven over het desbetreffende winstbestanddeel.
Het middel kan niet tot cassatie leiden. Het miskent dat indien in een
voorkomend geval de rente bij de ontvangende vennootschap in het land
van haar vestiging is onderworpen aan belasting die naar Nederlandse
maatstaven als redelijk is aan te merken, zulks aan de transactie het
karakter van belastingontduiking ontneemt. Een rechtvaardiging voor
het bestrijden van belastingontduiking is hier dus niet aan de orde.
Indien van de crediteur ter zake van de rente geen belasting wordt
geheven die volgens Nederlandse maatstaven als redelijk is aan te
merken, brengt in een situatie waarin een vennootschap aan haar
moedervennootschap een dividenduitkering doet en zij dit dividend
schuldig blijft, de vaststelling dat de door de omzetting gecreëerde
geldlening voor de debiteur generlei functie heeft in het kader van de
financiering van de door hem gedreven onderneming, mee dat met
betrekking tot de beoogde renteaftrek sprake is van ontduiking van de
nationale belastingwet. De bestrijding daarvan behoeft geen andere
rechtvaardiging dan die - op het concrete geval toegespitste -
vaststelling. Gelet op de rechtspraak van het Hof van Justitie van de
Europese Gemeenschappen, waarvan hier met name zijn te noemen de
arresten TV 10 (HvJ EG 5 oktober 1994, zaak C-23/93, Jurispr. 1994
blz. I-4795), Kefalas (HvJ EG 12 mei 1998, zaak C-367/96, Jurispr.
1998 blz. I-2843) en Emsland-Stärke (HvJ EG 14 december 2000, zaak
C-110/99, Jurispr. 2000 blz. I-11569), is redelijkerwijs niet voor
twijfel vatbaar dat hiertegenover niet met vrucht een beroep kan
worden gedaan op de door het EG-Verdrag gewaarborgde vrijheid van
kapitaalverkeer. Nu in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat de
omzetting geen enkel zakelijk doel dient en daaruit volgt dat de
ontzegging van de in geding zijnde rente-aftrek geen ander
kapitaalverkeer raakt dan een uitsluitend en rechtstreeks met de
belastingontduiking verband houdende kapitaalbeweging, faalt het
beroep dat het middel doet op het EG-Verdrag.
3.4. Middel III faalt eveneens. Indien op de Nederlandse Antillen van
de moedermaatschappij belasting wordt geheven over de ontvangen rente,
komt zulks, zoals uit het hiervóór in 3.2 overwogene volgt, niet in
mindering op de Nederlandse heffingsbevoegdheid ten aanzien van
belanghebbende. Er is hier dan sprake van een distorsie, waartegen het
evenredigheidsbeginsel geen bescherming biedt. Dit beginsel verzet
zich er anderzijds ook niet tegen dat de bestrijding van ontduiking
van Nederlandse belasting zich richt op het wegnemen van het volledige
effect van de belastingontduiking voor de Nederlandse
belastingheffing. Hierin schuilt geen onevenredigheid.
4. Proceskosten
De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de
proceskosten.
5. Beslissing
De Hoge Raad verklaart het beroep ongegrond.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.E.M. van der
Putt-Lauwers als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot,
D.G. van Vliet, P. Lourens en C.B. Bavinck, in tegenwoordigheid van de
waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op
23 januari 2004.
*** Conclusie ***
Nr. 38.258
mr P.J. Wattel
Derde Kamer A
Vennootschapsbelasting 1994
Conclusie inzake:
X B.V.
tegen
de staatssecretaris van Financiën
26 juni 2003
1 Feiten en loop van het geding
1.1 Deze zaak betreft de weigering van de fiscus (wegens fraus legis)
om aftrek toe te laten van rentebetalingen door X BV (de
belanghebbende) aan haar op de Antillen gevestigde moedervennootschap.
De belanghebbende stelt dat die weigering in strijd komt met (i) de
Belastingregeling voor het Koninkrijk, (ii) art. 73B, lid 1 (oud),
EG-Verdrag (thans art. 56: vrijheid van kapitaalverkeer), dan wel
(iii) het evenredigheidsbeginsel.
1.2 De aandelen in de belanghebbende waren in 1994 alle in handen van
A NV (hierna: moeder), wier feitelijke leiding op 1 februari 1994 naar
de Nederlandse Antillen is verplaatst, waarna moeder voor haar winst
nog slechts aan een lokaal vennootschapsbelastingtarief ad maximaal 3%
is onderworpen. Eind 1993 heeft de belanghebbende een dividend ad Hfl.
9 miljoen gedeclareerd, waarvan zij - geformaliseerd in een
leningovereenkomst - Hfl. 5,5 miljoen rentedragend schuldig is
gebleven aan moeder. Jaarlijks werd op deze schuld Hfl. 500.000
afgelost. In december 1996 is het restant van de schuld afgelost.
1.3 De in deposito's belegde liquide middelen van de belanghebbende
bedroegen per ultimo:
1991 f 3.100.000
1992 f 5.025.000
1993 f 800.000
1994 f 3.018.077.
1.4 De belanghebbende heeft in 1994 aan moeder Hfl. 407.448 rente
betaald op de genoemde lening. Na aanvankelijke volledige weigering
heeft het hoofd van de eenheid Grote ondernemingen te P (hierna: de
Inspecteur) bij uitspraak op bezwaar Hfl. 36.450 in aftrek toegelaten.
Dat bedrag is toerekenbaar aan januari 1994, toen moeder nog in
Nederland was gevestigd. De aanslag is na deze vermindering berekend
naar een belastbaar bedrag van f 4.040.100.
1.5 De belanghebbende is tegen de uitspraak op bezwaar in beroep
gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch (hierna: het Hof). Het
Hof heeft de bestreden uitspraak bevestigd.(1)
1.6 De belanghebbende heeft beroep in cassatie ingesteld. De
Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. De belanghebbende
heeft gerepliceerd; de Staatssecretaris heeft afgezien van dupliek.
2 De bestreden uitspraak
2.1 Het Hof heeft het geschil als volgt omschreven:
"- Heeft de Inspecteur terecht met toepassing van het leerstuk van
fraus legis aftrek geweigerd van de door belanghebbende aan haar
moedermaatschappij betaalde rente, voorzover die betrekking heeft op
de periode dat de moedermaatschappij niet in Nederland is gevestigd?
- Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord is in geschil of de
met het geleende kapitaal behaalde winst belast is."
2.2 Het Hof heeft omtrent het geschil overwogen:
"4.1.1. Vaststaat dat belanghebbende aan haar moedermaatschappij een
dividend heeft uitgekeerd en dat zij die uitkering bij die gelegenheid
tot een bedrag van f 5.500.000,-- schuldig is gebleven.
Deze rechtshandelingen vormden, naar de Inspecteur gemotiveerd heeft
gesteld en het Hof aannemelijk acht, tezamen met de (...)
zetelverplaatsing van de moedermaatschappij, een samenstel van
rechtshandelingen. Het Hof acht deze stelling van de Inspecteur in het
bijzonder aannemelijk vanwege het betrekkelijk korte tijdsverloop
tussen de rechtshandelingen, de omstandigheid dat het fiscale voordeel
dat met de rechtshandelingen werd behaald alleen optreedt in hun
onderlinge samenhang en de omstandigheid dat de door belanghebbende
aangedragen motieven, weergegeven onder 3.2, ook wijzen op een
samenhang.
4.1.2. Blijkens hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest
van 10 augustus 2001, nr. 35 890, (...) BNB 2001/399, kan de door een
dergelijk samenstel van rechtshandelingen opgeroepen rente niet in
aftrek worden gebracht indien de schuld is aangegaan met als
doorslaggevend motief belastingheffing te verijdelen en dat onder
omstandigheden waardoor in strijd wordt gekomen met doel en strekking
van de wet.
Van strijd met doel en strekking van de wet is, aldus de Hoge Raad in
voormeld arrest, sprake wanneer met dat samenstel van
rechtshandelingen geen zakelijk doel is gediend en de rente over het
bedrag van de schuldigerkenning niet onderworpen wordt aan een
belasting naar een tarief dat naar Nederlandse maatstaven redelijk is.
Daarbij geldt, aldus de Hoge Raad, een vermoeden van onzakelijk
handelen. Er moet van worden uitgegaan dat het samenstel van
rechtshandelingen niet heeft plaatsgevonden ten behoeve van de door de
dochtervennootschap uitgeoefende onderneming en mitsdien geen zakelijk
doel diende, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt.
Dat het doorslaggevend motief belastingverijdeling was dient in het
algemeen door de inspecteur aannemelijk te worden gemaakt. Naar het
oordeel van het Hof dient echter bij een samenstel van
rechtshandelingen als het onderhavige uit te worden gegaan van het
door de belanghebbende te weerleggen vermoeden dat de doorslaggevende
beweegreden voor het aangaan van de rechtshandelingen
belastingverijdeling is geweest. Hier geldt immers, net als bij de
beoordeling van de vraag of gehandeld is in strijd met doel en
strekking van de wet, als uitgangspunt dat, indien een vennootschap
aan haar moedermaatschappij een dividenduitkering doet en dit dividend
schuldig blijft, zonder tegenbewijs ervan moet worden uitgegaan dat de
omzetting in vreemd vermogen niet heeft plaatsgevonden ten behoeve van
de door de dochtervennootschap uitgeoefende onderneming en mitsdien
geen zakelijk doel diende. Als vast staat dat er geen zakelijk doel
werd gediend moet er naar het oordeel van het Hof zonder tegenbewijs
eveneens vanuit worden gegaan dat het verijdelen van belastingheffing
de doorslaggevende beweegreden was voor het aangaan van de
rechtshandelingen.
Daarbij gaat het telkens niet om de motieven van een van de rechts- of
natuurlijke personen maar dienen, aldus de Hoge Raad in BNB 2001/399,
de motieven van alle bij het in 4.1.1 bedoelde samenstel van
rechtshandelingen betrokkenen in samenhang te worden bezien en
beoordeeld.
4.1.3. Het tarief van 3% dat de moedermaatschappij over de aan haar
door belanghebbende betaalde rente betaalde was, naar het oordeel van
het Hof, naar Nederlandse maatstaven niet redelijk.
4.1.4. De Inspecteur heeft naar het oordeel van het Hof terecht
gesteld dat de solvabiliteit en liquiditeit van belanghebbende zo goed
waren dat vermindering van risicodragend vermogen en het voorkomen van
achterstelling van de moedermaatschappij bij crediteuren in
redelijkheid geen rol van betekenis bij de besluitvorming kan hebben
gespeeld.
De Inspecteur heeft naar het oordeel van het Hof ook voldoende
aannemelijk gemaakt dat de wens om voor het personeel een incentive te
creëren in redelijkheid geen rol van betekenis kan hebben gespeeld, nu
de Inspecteur onweersproken heeft gesteld dat tussen de aandeelhouder
van de moedermaatschappij van belanghebbende en de directie van
belanghebbende een belangengemeenschap bestond die een incentive
overbodig maakte.
Voorts acht het Hof, tegenover de gemotiveerde betwisting door de
Inspecteur, zonder nadere toelichting niet aannemelijk belanghebbendes
stelling dat een hogere rentelast voor belanghebbende ertoe zou leiden
dat zij de aan haar afnemers in rekening gebrachte prijzen
gemakkelijker zou kunnen verhogen.
Het beroep op de politieke instabiliteit in het Oostblok, het
internationale karakter van het concern, de vestigingsplaats van de
moedermaatschappij en de kosten van een dubbele vestigingsplaats voor
belanghebbende, is naar het oordeel van het Hof ongegrond, omdat het
Hof niet aannemelijk acht dat deze motieven, zo zij al daadwerkelijk
aanwezig zijn geweest, een rol van betekenis kunnen hebben gespeeld
bij het aangaan van de rechtshandelingen die, naar de Inspecteur in
dat verband ter zitting heeft gesteld en het Hof aannemelijk acht, de
fiscale gevolgen buiten aanmerking gelaten aanzienlijke kosten met
zich hebben gebracht.
4.1.5. Gezien het in 4.1.4 overwogene is belanghebbende er niet in
geslaagd de in 4.1.2 vermelde vermoedens te weerleggen. Derhalve acht
het Hof aannemelijk de stelling van de Inspecteur dat het
doorslaggevende motief voor het in 4.1.1 bedoelde samenstel van
rechtshandelingen belastingverijdeling was.
4.1.6. Het in 4.1.1 bedoelde samenstel van rechtshandelingen kan naar
het oordeel van het Hof, mede gelet op hetgeen in 4.1.4 is overwogen,
niet worden geacht enig zakelijk doel te dienen. Nu voorts de aan de
moedermaatschappij verschuldigde rente niet is onderworpen aan een
belasting naar de winst die volgens in Nederland geldende maatstaven
als redelijk is aan te merken, zou het toelaten van aftrek van die
rente van de winst van belanghebbende strijd opleveren met doel en
strekking van de wet.
4.1.7. Gezien het in 4.1.5 en in 4.1.6. overwogene heeft de Inspecteur
terecht de renteaftrek geweigerd.
Zijn primaire stelling leidt reeds tot bevestiging van zijn uitspraak.
Zijn subsidiaire stelling behoeft in zoverre geen verdere behandeling.
4.2. Belanghebbendes subsidiaire stelling houdt, naar het Hof
verstaat, in, dat het rendement behaald op het door de teruggeleende
dividenduitkering ad f 5.500.000,-- gefinancierde deel van
belanghebbendes bezittingen voor de heffing van vennootschapsbelasting
uit haar commerciële winst moet worden geëlimineerd. Deze stelling
berust op de in 3.2 genoemde arresten. Deze arresten betreffen, voor
zover te dezen van belang, de redelijke heffing van inkomstenbelasting
over inkomsten die gegenereerd zijn met geleend vermogen, waarbij de
renteaftrek ter zake van dat vermogen op grond van het leerstuk van de
'richtige heffing' is uitgesloten. De Hoge Raad oordeelde in BNB
1982/245 dat "overigens een redelijke toepassing van artikel 31 (van
de Algemene wet inzake rijksbelastingen, Hof) meebrengt dat de
omstandigheid dat bij de heffing van belasting van belanghebbende geen
rekening wordt gehouden met de door belanghebbende gesloten
overeenkomst van geldlening, tevens zal beletten rekening te houden
met inkomensbestanddelen die zijn terug te voeren op de overeenkomst
van geldlening;" (cursivering Hof).
Het Hof is van oordeel dat genoemde arresten niet op het onderhavige
geval van toepassing zijn omdat er te dezen geen resultaat is "terug
te voeren op de overeenkomst van geldlening". De door belanghebbende
aangedragen arresten van de Hoge Raad betreffen natuurlijke personen
die leningen zijn aangegaan en daarmee opbrengst hebben gekweekt. Dan
is die opbrengst terug te voeren op de geldleningen. In het
onderhavige geval wordt eigen vermogen slechts omgezet in vreemd
vermogen. Het balanstotaal blijft gelijk. Het bruto resultaat (d.w.z.
het resultaat voordat daarop rente in mindering is gebracht) stijgt
niet. Er is dus in het geval van belanghebbende geen resultaat terug
te voeren op geldlening ontstaan door het schuldig erkennen van
dividend.
Ook de wetsystematiek verzet zich in dit geval tegen het onbelast
laten van een deel van de commerciële winst. De rentebetaling wordt
hier met toepassing van het leerstuk van fraus legis bij de
winstbepaling als bedrijfsvreemde last aangemerkt en aldus op een lijn
gesteld met winstbestemming. Doel en strekking van de Wet verzetten er
zich evenwel tegen om bij de winstbepaling al met winstbestemming
rekening te houden.
Naar het oordeel van het Hof is er daarom geen goede reden om op grond
van redelijke wetstoepassing of anderszins enig deel van de bruto
commerciële winst onbelast te laten. De tweede in geschil zijnde vraag
moet derhalve ook bevestigend worden beantwoord.
Ook daarbij is het gelijk aan de zijde van de Inspecteur."
3 Het geschil in cassatie
De belanghebbende stelt drie cassatiemiddelen voor, die als volgt
kunnen worden samengevat:
(i) schending van de BRK, nu belanghebbendes aandeelhouder/crediteur
in haar vestigingsland (de Nederlandse Antillen) voor de ontvangen
rente belast wordt terwijl de belanghebbende de betaalde rente niet
kan aftrekken;
(ii) schending van art. 73B, lid 1 (oud), EG-Verdrag (thans art. 56),
nu het grensoverschrijdende kapitaalverkeer wordt belemmerd;
(iii) schending van het evenredigheidsbeginsel, nu de gehele aftrek
wordt geweigerd, ook voor zover de crediteur belasting over de
ontvangen rente betaalt.
4 De Belastingregeling voor het Koninkrijk (eerste middel)
4.1 Het eerste cassatiemiddel wordt als volgt toegelicht (blz. 1
beroepschrift in cassatie):
"Belanghebbende wordt belemmerd in de mogelijkheid van renteaftrek
omdat haar aandeelhoudster/geldverstrekker A N.V. sinds 1 februari
1994 is gevestigd op de Antillen. Belanghebbende en de geldverstrekker
tezamen worden zo dubbel belast met betrekking tot de rente. Immers,
enerzijds is de rente niet aftrekbaar bij belanghebbende, anderzijds
is de rente wel belast bij geldverstrekker A N.V. Dit is in strijd met
doel en strekking van de Belastingregeling voor het Koninkrijk."
4.2 De Staatssecretaris betoogt (verweerschrift, blz. 1) dat aan de
BRK niet de algemene strekking kan worden toegedicht dat dubbele
belasting in alle gevallen moet worden voorkomen. Hij merkt voorts op
dat de BRK mede tot doel heeft het voorkomen van het ontgaan van
belastingen. Een en ander leidt hem tot de conclusie dat van strijd
met doel en strekking van de BRK geen sprake is.
4.3 Per 1 januari 1997 is art. 35a BRK ingevoerd, inhoudende dat de
BRK geen beletsel vormt "voor de toepassing van de in het
belastingrecht van elk van de landen besloten liggende instrumenten
ter bestrijding van fraude, misbruik en oneigenlijk gebruik." Die
bepaling bestond nog niet in het litigieuze jaar, evenmin als enige
andere anti-misbruikbepaling in de BRK.
4.4 Toch faalt het middel, aangezien het miskent dat de BRK in
uitgangspunt(2) niet ziet op economische dubbele belasting, doch
slechts op juridische belasting, dat wil zeggen over hetzelfde object
bij hetzelfde subject. U vergelijke onderdeel 7.18 van mijn conclusie
bij HR 20 december 2002, nr 37 073, V-N 2003/4.13:
"Verdrag en BRK bemoeien zich in beginsel niet met economische dubbele
belasting. Zoals uit het bovenstaande reeds volgt, is dat wat
wezenlijk resulteert indien wij het betoog van de belanghebbende
zouden volgen en haar dochters voor de toepassing van de BRK als
niet-gevoegd zouden beschouwen. Wij zouden dan rentebetalingen zien
van twee inwoners van Nederland aan een inwoner van de Antillen die
door Nederland (ex art. 15 Wet Vpb.) niet in aftrek worden toegelaten.
Dat leidt tot (een zeer bescheiden) dubbele heffing omdat de Antillen
bij de ontvanger een token heffing toepassen, maar dat is geen
juridische dubbele belasting waar de BRK op ziet, maar economische
dubbele belasting bij verschillende subjecten. De BRK verbiedt niet
dat een van de landen rente-aftrek bij de civielrechtelijke debiteur
weigert. En er is geen regel van internationaal belastingrecht die
zegt dat een betaling die in het ene land belast wordt, in het andere
land aftrekbaar moet zijn (noch overigens een omgekeerde regel)."
4.5 U ging op het punt van economische dubbele belasting, waarmee wij
ook in casu te maken hebben, in het genoemde arrest niet specifiek in,
maar overwoog wel dat een distorsie door niet-aftrekbaarheid tegenover
belastbaarheid in de andere jurisdictie, niet door enige bepaling in
de BRK voorkomen wordt indien zij veroorzaakt wordt doordat debiteur
en crediteur in een fiscale eenheid gevoegd zijn. Het komt mij voor
dat dit niet anders is indien de distorsie wordt veroorzaakt door
toepassing van internrechtelijke rente-aftrekbeperkingen, al dan niet
op grond van fraus legis. De BRK geeft geen winstbepalingsregels ter
zake van de aftrekbaarheid van rente, noch ter zake van economische
dubbele belasting.
5 Het EG-kapitaalverkeer (tweede middel)
Toepasselijkheid op leningen en rentebetalingen
5.1 Het tweede cassatiemiddel komt erop neer dat het Hof miskent dat
art. 73B (thans art. 56) EG-Verdrag in de weg staat aan het stellen
van de eis van een compenserende heffing in het andere land als
voorwaarde voor renteaftrek.
5.2 Art. 73B (thans art. 56), lid 1, EG-Verdrag heeft directe
werking.(3) Het bepaalde (en bepaalt nog steeds) als volgt:
"In het kader van de bepalingen van dit hoofdstuk zijn alle
beperkingen van het kapitaalverkeer tussen Lid-Staten onderling en
tussen Lid-Staten en derde landen verboden."
Het vrije kapitaalverkeer (en het vrije betalingsverkeer dat in lid 2
is geregeld) ziet - anders dan de andere EG-Verdragsvrijheden - ook op
de verhouding met derde landen. Ook beperkingen van het
kapitaalverkeer met derde landen zijn verboden.(4)
5.3 Het begrip kapitaalverkeer wordt in het EG-Verdrag niet
gedefinieerd. Uit de jurisprudentie(5) van het Hof van Justitie van de
Europese Gemeenschappen (HvJ EG) blijkt dat men voor de inhoud ervan
te rade kan gaan bij de nomenclatuur opgenomen in de bijlage bij
Richtlijn 88/361/EEG,(6) al is die nomenclatuur gebaseerd op de
(uitvoering van de) inmiddels vervangen en niet-rechtsreeks werkende
artt. 69 en 70, lid 1, (oud) EEG-Verdrag. De Nomenclatuur bevat een -
niet uitputtende - indeling van handelingen in categorieën
kapitaalverkeer. Onder meer wordt het volgende bepaald:
"De in de nomenclatuur opgesomde kapitaalbewegingen omvatten:
- alle voor het verwezenlijken van de kapitaalbewegingen noodzakelijke
verrichtingen (...);
- (...)
- de aflossing van de kredieten of leningen.
(...)
I. DIRECTE INVESTERINGEN
(...)
3. Verstrekking van langlopende leningen ten einde duurzame
economische betrekkingen te vestigen en te handhaven.
(...)
VI. VERRICHTINGEN IN REKENINGEN-COURANT EN DEPOSITOREKENINGEN BIJ
FINANCIËLE INSTELLINGEN
(...)
VII. KREDIETEN BETREKKING HEBBENDE OP HANDELSTRANSACTIES OF HET
VERRICHTEN VAN DIENSTEN WAARAAN EEN INGEZETENE DEELNEEMT
(...)
VIII. FINANCIËLE LENINGEN EN KREDIETEN (niet vallende onder de
categorieën I. VII en XI)
1. Kortlopend (...)
2. Op middellange termijn (...)
3. Langlopend (...)
A. Door niet-ingezetenen aan ingezetenen verstrekte kredieten
B. Door ingezetenen aan niet-ingezetenen verstrekte kredieten
IX. BORGSTELLINGEN, ANDERE GARANTIES EN PANDRECHTEN
(...)"
5.4 In casu gaat het om rente, in 1994 betaald op een lening die in
1993 is ontstaan door schuldigerkenning van een dividend aan de
destijds in Nederland gevestigde, maar in 1994 naar de Antillen
geëmigreerde moeder van de belanghebbende. Rentebetalingen worden,
anders dan de verstrekking en aflossing van leningen, in de
nomenclatuur niet afzonderlijk genoemd. Omdat rentebetalingen echter
rechtstreeks samenhangen met leningen, hoeft er mijns inziens niet aan
getwijfeld te worden dat ook rentebetalingen onder de vrijheid van
kapitaalverkeer vallen. U zie het arrest Verkooijen(7), waarin het HvJ
EG overwoog:
"-28. Ofschoon de ontvangst van dividend niet met zoveel woorden in de
nomenclatuur van de bijlage bij richtlijn 88/361 als kapitaalverkeer
wordt vermeld, veronderstelt die ontvangst toch noodzakelijkerwijs de
deelneming in nieuwe of bestaande ondernemingen, als bedoeld in
bijlage I, punt 2, van de nomenclatuur.
-29. Aangezien in het hoofdgeding de vennootschap die het dividend
uitkeert, in een andere lidstaat dan Nederland gevestigd en aan de
beurs genoteerd is, kan de ontvangst van dividend op aandelen in deze
vennootschap door een Nederlands onderdaan bovendien ook worden
ingedeeld onder Verwerving door ingezetenen van ter beurze
verhandelde buitenlandse effecten, als bedoeld in punt III, A, punt 2,
van de nomenclatuur, (...). Een dergelijke verrichting is dus
onlosmakelijk verbonden met een kapitaalbeweging."
Ook de betaling van rente is onlosmakelijk verbonden aan een
kapitaalbeweging, nl. aan "financiële leningen en kredieten" en is
voor de verwezenlijking daarvan noodzakelijk, zulks nog meer dan
dividend aan kapitaaldeelname is verbonden, nu immers de
verschuldigdheid van rente niet afhankelijk is van de winstpositie van
de debiteur. De rentebetaling valt derhalve onder het vrije
kapitaalverkeer van art. 73B (thans art. 56), lid 1, EG-Verdrag.(8)
Anders valt zij trouwens onder het vrije betalingsverkeer (art. 73B
(thans 56), lid 2, EG-Verdrag).
5.5 Naar mijn mening is niet van belang dat de verstrekking van de
lening in 1993 plaatsvond, dus nog onder vigeur van het - niet direct
werkende(9) - art. 67 (oud) EG-Verdrag, noch dat op dat moment de
crediteur nog in Nederland was gevestigd, zodat toen nog sprake was
van een interne situatie. Onder grensoverschrijdend kapitaalverkeer
valt immers niet slechts het aangaan/verstrekken van een lening, doch
ook het aanhouden van die lening.(10)
Is het vrije kapitaalverkeer van toepassing op misbruiksituaties?
5.6 De Staatssecretaris werpt de vraag op (verweerschrift blz. 2) of,
gezien belanghebbendes belastingontwijkingsbedoelingen, wel sprake is
van een werkelijke lening in de zin van de EG-verdragsvrijheden:
"Het dividend is schuldig gebleven en het samenstel van
rechtshandelingen heeft in de ogen van het Hof slechts tot doel de
heffing van Nederlandse vennootschapsbelasting te vermijden. Van een
reële financiering is onder deze omstandigheden geen sprake."
Hij werpt daarmee de vraag op of een misbruiker met kunstmatige
onzakelijke lening wel onder de reikwijdte van het EG-kapitaalverkeer
valt.
5.7 Uit de jurisprudentie van het HvJ EG(11) volgt dat de
omstandigheid dat een belanghebbende met bepaalde grensoverschrijdende
verrichtingen mogelijk het doel heeft zich op oneigenlijke wijze te
onttrekken aan de nationale wetgeving van een lidstaat, niet afdoet
aan de toepasselijkheid van de EG-Verdragsvrijheden. De vraag naar
mogelijk misbruik staat volgens het Hof los van de vraag of de
desbetreffende verdragsvrijheid van toepassing is. Ook potentiële
misbruikers hebben dus in beginsel toegang tot de EG-vrijheden.(12)
Zij worden er - eventueel - pas weer uitgegooid bij de beoordeling van
de vragen of de betrokken Lidstaat voldoende rechtvaardiging heeft
voor vrijheidsbelemmerende maatregelen tegen misbruik en of die
maatregelen geschikt en evenredig zijn tot bestrijding van het
geconstateerde misbruik.
Beperking van het vrije kapitaalverkeer?
5.8 De verrichtingen van de belanghebbende en haar moeder vallen dus
onder de vrijheid van kapitaalverkeer. Dan moet de vraag worden
beantwoord of die vrijheid is beperkt. Daartoe moet onderzocht worden
welke beperkingen op kunstmatige winstverplaatsing door schuldcreatie
de nationale rechterlijke toepassing van fraus legis meebrengt. In HR
10 augustus 2001, BNB 2001/399, met conclusie Van Kalmthout en noot
Aardema, overwoog u dat het een vennootschap in beginsel vrijstaat -
kort gezegd - eigen vermogen om te zetten in vreemd vermogen,
behoudens wetsontduiking. Voor de vaststelling van wetsontduiking is
nodig de vaststelling van (i) volstrekt overwegende
belastingverijdelingsbedoelingen en (ii) strijd met doel en strekking
van de wet. U overwoog ter zake van het tweede vereiste in het
genoemde arrest als volgt:
"-3.7. Wat betreft de vraag of door dit samenstel van
rechtshandelingen (dividenddeclaratie gevolgd door achtergestelde
teruglening; PJW) in strijd is gekomen met doel en strekking van de
wet heeft het volgende te gelden. Indien een vennootschap aan haar
moedervennootschap een dividenduitkering doet en dit dividend schuldig
blijft, zal, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt, ervan
moeten worden uitgegaan dat deze omzetting in vreemd vermogen niet
heeft plaatsgevonden ten behoeve van de door de dochtervennootschap
uitgeoefende onderneming en mitsdien geen zakelijk doel diende. De
door omzetting gecreëerde schuld levert daardoor geen bijdrage aan de
financiering van de onderneming van de dochtervennootschap en de op de
lening verschuldigde rente houdt daardoor geen verband met de
uitoefening van die onderneming (vgl. HR 26 april 1989, nr. 24 446,
BNB 1989/217). De wetgever heeft niet beoogd een aftrek te verlenen
voor rente op geldleningen ingeval die generlei functie hebben in het
kader van de financiering van de door de betrokken vennootschap
gedreven onderneming en de daarover verschuldigde rente niet
onderworpen is aan een belasting naar de winst die volgens in
Nederland geldende maatstaven als redelijk is aan te merken. Het
aanvaarden van een renteaftrek zou dan ook in die situatie in strijd
met doel en strekking van de wet zijn."
Het Hof heeft feitelijk vastgesteld dat de litigieuze schuld geen
financieringsfunctie in de onderneming van de belanghebbende heeft
("geen zakelijk doel"). Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden.
5.9 Van fraus legis is ondanks ontbreken van een zakelijk doel geen
sprake indien de vanuit Nederland betaalde rente in het land van de
ontvanger getroffen wordt door een naar Nederlandse maatstaven
redelijke belastingheffing. U overwoog in HR 20 september 1995, BNB
1996/5, met conclusie Van Soest en noot Hoogendoorn:
"Indien een hier te lande gevestigde vennootschap een schuld aangaat
tegenover een niet hier te lande gevestigde vennootschap en ter zake
van de rente voor deze schuld van laatstbedoelde vennootschap in het
land van haar vestiging belasting naar de winst of het inkomen wordt
geheven, die naar hier te lande geldende maatstaven als redelijk is
aan te merken, kan - daargelaten of in zodanig geval kan worden
aangenomen dat verijdeling van de heffing van vennootschapsbelasting
de doorslaggevende beweegreden vormde voor het aanvaarden van de
rentelast - reeds op die grond niet worden gezegd dat is voldaan aan
de (...) eis dat de uit de verschuldigdheid van de rente
voortvloeiende vermindering van de winst van eerstgenoemde
vennootschap in strijd is met doel en strekking van de Wet."
5.10 U herhaalde deze overweging in HR 8 februari 2002, BNB 2002/118,
met conclusie Wattel en noot Meussen. Die zaak betrof een gecreëerde
rentestroom vanuit een Nederlandse fiscale eenheid naar een gelieerde
Ierse International Finance Service Centre Company die over een - op
andere punten - versmalde grondslag slechts 10% vennootschapsbelasting
betaalde, hetgeen u ook voor het litigieuze jaar 1989 een "naar
Nederlandse maatstaven redelijk" tarief achtte, hoewel in Nederland in
dat jaar geen sprake was van een speciaal regime voor
concernfinancieringsmaatschappijen, dat immers pas in 1997 werd
ingevoerd.
5.11 Aftrekweigering kan uit de aard der zaken een inwoner ontmoedigen
een schuld aan te gaan bij een buitenlandse geldverstrekker. Nationale
wetgeving die bij een klein eigen vermogen ten opzichte van het
vreemde vermogen renteaftrek verbiedt indien die rente niet in het
aftrekland zelf onderworpen is, zoals de Duitse thin capitalization
wetgeving die in het arrest Lankhorst-Hohorst(13) aan de orde was, is
een evident obstakel om geld te lenen van buitenlandse
vreemd-vermogensverschaffers. In de woorden van het arrest
Verkooijen:(14) onderdanen van een lidstaat die in Nederland wonen
zouden hierdoor kunnen worden afgeschrikt geld te lenen van buiten
Nederland gevestigde crediteuren.
Rechtvaardiging van de beperking
5.12 Er is dus sprake van een belemmering van het kapitaalverkeer. Een
dergelijke belemmering kan worden gerechtvaardigd door de noodzaak
misbruik te bestrijden. In mijn conclusie bij HR 8 februari 2002, BNB
2002/118, met noot Meussen, betreffende een zaak van vóór de volledige
liberalisering van het kapitaalverkeer, betoogde ik (ik handhaaf de
oorspronkelijke voetnoten):
"6.14(...) dat naar mijn mening een beroep op de vrijheid van
kapitaalverkeer in casu wellicht evenmin soelaas had geboden indien de
feiten zich zouden hebben voorgedaan ná de volledige liberalisatie van
het kapitaalverkeer. De bestrijding van misbruik kan immers onder
omstandigheden gelden als een dwingende reden van algemeen belang die
een objectieve rechtvaardiging vormt voor belemmering van het
kapitaalverkeer door aftrekweigering. Weliswaar volgt uit het arrest
Eurowings Luftverkehrs(15) van het HvJ EG dat een speciaal gunstig
Iers belastingregime voor crediteurs aan EG-vestigingsstaten van
debiteurs nog niet het recht geeft om het belastingvoordeel ongedaan
te maken door aftrekweigering bij de debiteur, maar in die zaak is
geen beroep gedaan op de noodzaak tot bestrijding van misbruik door
artificiële winstverschuivingen tussen gelieerde ondernemingen
(Eurowings Luftverkehrs betrof ongelieerde en onverdachte
handelspartners en ging bovendien om een indirect discriminerende
nationale regeling, niet om een maatregel zonder onderscheid). In een
reeks van arresten(16) heeft het HvJ EG bevestigd dat een lidstaat
niet het recht kan worden ontzegd maatregelen te treffen om misbruik
van (EG-)recht te verhinderen(17). Uit onder meer zijn arresten TV
10(18) en Kefalas(19) blijkt dat de Lidstaten een beroep op EG-recht
niet hoeven honoreren indien dat beroep geheel vreemd is aan het doel
van de EG-bepaling waarop beroep gedaan wordt. Het oogmerk van
artificiële fiscale winstdrainage binnen concern is mijns inziens een
oogmerk dat geheel vreemd is aan de ratio van de vrijheid van
kapitaalverkeer, althans een belang dat het EG-recht niet beoogt te
beschermen. Artificiële winstdrainage dient mijns inziens geen van de
in art. 2 EG-Verdrag genoemde doelen, met name niet de harmonische,
evenwichtige en duurzame ontwikkeling van de economische activiteit
binnen de gehele Gemeenschap."
In casu gaat het, anders dan in de zaak Eurowings, om (i) een
kunstmatig opgeroepen schuld waaraan geen enkele reële zakelijke
transactie of financiering ten grondslag ligt, (ii) tussen twee innig
gelieerde vennootschappen van wie de crediteur ongeveer tegelijkertijd
en in causaal verband met de schuldcreatie naar een tax haven is
verhuisd, en (iii) die geen ander significant doel dient dan fiscale
grondslagerosie in de debiteurjurisdictie.
5.13 Er bestaat daarom mijns inziens in casu een voldoende
rechtvaardiging (misbruikbestrijding) voor een beperking van de
vrijheid van kapitaalverkeer die het ongerechtvaardigde gevolg van het
misbruik wegneemt. Gezien de jurisprudentie van het HvJ EG, met name
de zaak ICI(20) en de genoemde zaken Eurowings en
Lankhorst-Hohorst,(21) moeten dan nog beantwoord worden de vragen (i)
of de bestreden jurisprudentiële renteaftrekbeperking met
tegenbewijsmogelijkheid ((a) financieringsfunctie, althans zakelijk
doel, althans afwezigheid van doorslaggevende misbruikbedoelingen of
(b) compenserende buitenlandse heffing) geschikt is om geheel
kunstmatige winstverschuiving naar tax havens te bestrijden, en (ii)
of zij daarbij niet verder gaat dan nodig is voor die bestrijding. Een
der criteria bij de beantwoording van de laatste vraag is of de
nationale regel min of meer "blind" een bepaalde soort gevallen
categorisch van renteaftrek uitsluit (zoals de Duitse thincapwetgeving
in de genoemde zaak Lankhorst-Hohorst) of juist de rechter van geval
tot geval de ruimte laat om te toetsen of sprake is van concreet
misbruik.(22) Misbruik moet individueel vastgesteld (kunnen) worden.
5.14 Vaste jurisprudentie van het HvJ EG is dat de EG-Lidstaten
maatregelen mogen treffen om te verhinderen dat sommige van hun
onderdanen zich met een beroep op het gemeenschapsrecht aan hun
wetgeving onttrekken,(23) mits daarbij het doel van die bepalingen van
gemeenschapsrecht in het oog wordt gehouden.(24) De maatregelen mogen
de werking van het gemeenschapsrecht niet frustreren(25) en moeten
specifiek tot doel hebben misbruik te bestrijden.(26) Zij mogen dus
met name niet het enkele gebruikmaken van de verkeersvrijheden
treffen, zoals bijvoorbeeld, in de context van de vestigingsvrijheid,
het enkele gebruik maken van (de oprichting van) een buitenlandse
vennootschap of andere rechtsvorm of het overdragen van aandelen aan
een buitenlandse vennootschap (of, zoals in ons geval: het enkele
aangaan van een schuld bij een buitenlandse, al dan niet captive
crediteur). U vergelijke HvJ EG 21 november 2002, C-436/00 (X en Y v.
Riksskatteverket) V-N 2003/12.5, met conclusie Mischo:
" 44 Voorts houdt het criterium dat de nationale bepaling aanlegt om
aandelenoverdrachten van type A en type B van het bewuste
belastingvoordeel uit te sluiten - het feit dat de overdracht
plaatsvindt aan een conform de wetgeving van een andere lidstaat
opgerichte vennootschap of aan een in Zweden door zulk een
vennootschap opgericht filiaal - verband met de uitoefening van de
door het Verdrag gegarandeerde vrijheid van vestiging zelf, zodat het
op zich geen misbruik van het recht van vestiging kan opleveren (zie
met name arrest Centros, reeds aangehaald, punt 27),"
alsmede HvJ EG 12 december 2002 zaak C-324/00 (Lankhorst-Hohorst), V-N
2003/2.20, BNB 2003/170, met conclusie Misho en noot Marres:
"37. Wat meer bepaald de aan het gevaar van belastingontwijking
ontleende rechtvaardiging betreft, moet erop worden gewezen dat de in
het hoofdgeding omstreden wettelijke regeling niet specifiek tot doel
heeft volstrekt kunstmatige constructies die bedoeld zijn om de Duitse
belastingwetgeving te omzeilen, van een belastingvoordeel uit te
sluiten, maar in het algemeen van toepassing is op elke situatie
waarin de zetel van de moedermaatschappij, om welke reden dan ook,
buiten de Duitse Bondsrepubliek is gelegen. Een dergelijke situatie
betekent evenwel niet per se, dat er gevaar van belastingontwijking
is, aangezien de betrokken vennootschap hoe dan ook onderworpen is aan
het belastingstelsel van haar staat van vestiging (zie in deze zin
arrest ICI, reeds aangehaald, punt 26)."
5.15 Dit betekent dat als een inwoner een buitenlandse rechtspersoon
opricht om nationale kapitaalbeschermingseisen te ontgaan (zoals in
Centros), een antimisbuikmaatregel specifiek daartegen gericht moet
zijn (en niet reeds tegen het enkele gebruik van een buitenlandse
rechtsvorm), en dat als het om winstdrainage gaat (zoals Duitsland ten
onrechte vreesde in de casus van de zaak Lankhorst-Hohorst), de
maatregel daartegen gericht moet zijn en niet tegen de buitenlandse
locatie van de crediteur. Het gebruik maken van verschillen tussen
rechtsstelsels (van de concurrentie tussen rechtsstelsels) is op
zichzelf geen misbruik.(27) Een schuld aangaan bij een buitenlandse
crediteur kan op zichzelf dus niet als misbruik worden aangemerkt, ook
niet als de belasting in het desbetreffende buitenland laag is en ook
niet als de crediteur een concernvennootschap is. Indien (mede) op
grond van andere omstandigheden aannemelijk is dat een
belastingplichtige geld leent van een buitenlandse crediteur met het
oogmerk om op kunstmatige wijze belasting te ontgaan, dan moeten de
maatregelen gericht worden op het wegnemen van het ongerechtvaardigde
belastingvoordeel en mogen zij niet verder gaan dan nodig is voor die
wegneming.
5.16 Uw boven geschetste winstdrainagejurisprudentie is niet gericht
tegen geldleningen van buitenslands gevestigde crediteuren, maar tegen
renteftrek op kunstmatige intraconcernleningen die geen andere dan
aftrekcreërende betekenis hebben. Fraus legis vindt dus slechts
toepassing in werkelijke en individueel beoordeelde misbruiksituaties,
zoals ook uit de aard van het leerstuk te verwachten viel. De
afwezigheid van een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing is
een criterium voor de beoordeling van de realiteit van de lening; het
schept een (begin van) bewijsvermoeden. Indien zij ontbreekt, wordt
geenszins blind misbruik aangenomen, maar kan nog steeds van geval tot
geval worden getoetst of al dan niet sprake is van
belastingverijdeling en van strijd met doel en strekking van de wet,
met name of sprake is van een financieringsfunctie, al zal wellicht
met betrekking tot de eerste vraag de bewijslast zich zonder
compenserende heffing in het nadeel van de belanghebbende bewegen
(niet met betrekking tot de tweede vraag, die immers een rechtsvraag
is, ter zake waarvan bewijslastverdeling dus niet aan de orde is).
Andersom is blijkens uw jurisprudentie de aanwezigheid van een
compenserende buitenlandse heffing een safe haven: u acht in dat geval
geen strijd met doel en strekking van de wet aanwezig. Dat zulks niet
geheel probleemloos is, zal hieronder (6.5 e.v.) blijken.
Proportionaliteit van volledige aftrekweigering
5.17 Aftrekweigering is stellig geschikt als maatregel tegen
kunstmatige winstverschuiving door middel van renteaftrekvehikels en
de misbruikbeoordeling is in beginsel een individuele. Dan resteert de
vraag of de aftrekweigering verder gaat dan nodig is voor de
voorkoming van dergelijke belastingontwijking. Dat is mijns inziens in
casu voor een deel het geval. Ik meen dat zelfs in geval van volstrekt
kunstmatige winstverschuiving met het oog op belastingontwijking een
volledige weigering van aftrek van betaalde rente disproportioneel is
indien de rente in het land van de crediteur wel wordt belast, zij het
tegen een laag tarief. Bij volledige weigering resteert alsdan immers
een belastingnadeel ten opzichte van de binnenlandse situatie.(28)
Niet valt in te zien dat aftrek van rente volledig geweigerd kan
worden bij betaling aan een gelieerde financieringsmaatschappij op de
Antillen die aldaar onderworpen is aan het off shore-regime van
maximaal 3% (zie HR 6 december 2002, nr. 37 072, V-N 2003/2.14), als
zij daarentegen volledig aftrekbaar is bij betaling aan een
binnenlandse gelieerde financieringsmaatschappij die onderworpen is
aan een bijzonder regime leidende tot een effectief tarief van 7% (U
zie HR 8 februari 2002, BNB 2002/118, met conclusie Wattel en noot
Meussen, r.o. 3.10).
5.18 In 1994 beliep het Nederlandse marginale
vennootschapsbelastingtarief 35%. Indien op de Antillen 3% is geheven
over de betaalde rente (zie r.o. 2.1, laatste volzin, Hofuitspraak),
dan leidt een volledige weigering van de renteaftrek tot een heffing
naar een tarief van per saldo 38%, terwijl u - zo blijkt uit het
genoemde arrest BNB 2002/118 - een tarief van 7% voldoende acht in
geval van concernfinancieringsmaatschappijen, zelfs voor jaren waarin
Nederland nog geen fiscaal regime voor
concernfinancieringsmaatschappijen kende.
5.19 De vraag rijst aldus of de rechtvaardigingsgrond
"misbruikbestrijding" een verdere beperking van de renteaftrek
rechtvaardigt dan nodig is om tot een heffing te komen die per saldo
"naar Nederlandse maatstaven redelijk" is (dus, volgens uw
jurisprudentie, bij concernfinancieringsmaatschappijen: naar een
tarief van 7%). Ik meen van niet, aangenomen dat in de puur
binnenlandse situatie zonder strijd met doel en strekking van de wet
een vergelijkbaar laag tarief als het buitenlandse te verkrijgen valt
(zoals bij concernfinancieringsmaatschappijen die aan de criteria van
art. 15b Wet Vpb. zouden voldoen als zij in Nederland zouden zijn
gevestigd). Mijns inziens kan in gevallen waarop de vrijheid van
kapitaalverkeer ziet de renteaftrek in geen geval verder beperkt
worden dan nodig is om tot een heffing te komen die per saldo
verschuldigd zou zijn indien de rente in Nederland zou zijn ontvangen.
Verdergaande aftrekbeperking dan leidende tot een belastingdruk die
ook binnenslands zonder wetsontduiking gerealiseerd zou kunnen worden,
gaat hoe dan ook verder dan nodig is om het voordeel uit het misbruik
van de buitenlandsituatie weg te nemen en benadeelt alsdan dus de
buitenlandsituatie ten opzichte van de binnenlandsituatie. Dit
betekent dat indien de lening volstrekt kunstmatig is (geen
financieringsfunctie heeft, maar een aftrekvehikel is), de
belastingdruk na aftrekweigering in elk geval niet verder op mag lopen
dan tot de reguliere (marginale) vennootschapsbelastingdruk (in het
litigieuze jaar 35%).
5.20 Ik ga ervan uit dat in onze zaak de rente bij ontvangst in
Nederland niet zou hebben kunnen profiteren van het CFM-regime omdat
(i) het CFM-regime in 1994 niet bestond (al acht u dat kennelijk,
gezien BNB 2002/118, niet doorslaggevend), en (ii) de Antilliaanse
moedervennootschap/crediteur niet zou voldoen aan de voorwaarden van
art. 15b Wet Vpb., en (iii) sprake is van een volstrekt kunstmatig
aftrekvehikel zonder financieringsfunctie. Alsdan is ingeval van
vastgesteld individueel misbruik (zoals in casu) een
renteaftrekbeperking gerechtvaardigd die leidt tot een effectieve
totale belastingdruk van maximaal 35%. Dat betekent, aangenomen dat de
effectieve druk op de rente de Antillen maximaal 3% beloopt, dat
Nederland een aftrekweigering mag toepassen die resulteert in een
Nederlandse belastingdruk van 32% op de rentepost: de verlaging van de
Nederlandse druk als gevolg van de aftrek moet gelijk zijn aan de
Antilliaanse belastingdruk. Dat betekent dat 100/35ste van de aan de
rente toerekenbare Antilliaanse belasting in aftrek zou moeten komen
van de Nederlandse grondslag. 100/35e van 3 procentpunten is 8,57
punten. Van de door de belanghebbende na moeders zetelverplaatsing in
1994 aan moeder betaalde rente moet dus mijns inziens in Nederland
8,57% of Hfl. 31.794(29) in aftrek toegelaten worden.
5.21 Op grond van bovenstaande analyse is Nederland in casu
EG-rechtelijk gerechtigd de renteaftrek verregaand te beperken, maar
niet om hem volledig te weigeren. De vraag rijst vervolgens of dat
anders wordt - of Nederland toch volledig de aftrek mag weigeren -
door de werking van de artt. 73C (oud; thans 57: voorbehoud ter zake
van bepaalde kapitaalbewegingen ten opzichte van derde landen) en 73D
(oud; thans 58: toegestaan fiscaal onderscheid naar vestigingsplaats
of investeringsplaats). Voorts rijst een vraag die de
tegenovergestelde kant op gaat: waarom moet ingeval van misbruik zoals
het litigieuze, via fraus legis de totale belastingdruk "opgehoogd"
worden tot het marginale (of gemiddelde) Nederlandse
vennootschapsbelastingtarief (35% in 1994), terwijl u volgens uw boven
geciteerde jurisprudentie géén fraus legis - en dus geen "ophoging" -
zou toepassen indien de rente bij de buitenslands gevestigde captive
crediteur belast zou worden naar een "naar Nederlandse maatstaven
redelijk" tarief dat echter lager is dan het Nederlandse, bijvoorbeeld
19% (Letland; 2004: 15%), 20% (Kroatië), 18% (Hongarije), 12,5%
(Ierland), 25% (Slovenië; Slowaakse Republiek).(30) Dit is maar zeer
gedeeltelijk een vraag van Europees recht, en meer één van
evenredigheid in het algemeen; ik ga op die vraag daarom in bij de
bespreking van het derde cassatiemiddel (onderdeel 6 hieronder). Ik
bespreek eerst de twee genoemde EG-Verdragsrechtelijke voorbehouden op
de vrijheid van kapitaalverkeer.
Derdelandenvoorbehoud (art. 73C (oud; thans 57) EG-Verdrag)
5.22 Art. 73C (oud; thans art. 57), lid 1, EG-Verdrag bepaalt:
"Het bepaalde in artikel 73B doet geen afbreuk aan de toepassing op
derde landen van beperkingen die op 31 december 1993 bestaan uit
hoofde van nationaal of Gemeenschapsrecht inzake het kapitaalverkeer
naar of uit derde landen in verband met directe investeringen - met
inbegrip van investeringen in onroerende goederen -, vestiging, het
verrichten van financiële diensten of de toelating van waardepapieren
tot de kapitaalmarkten."
5.23 Deze bepaling behelst een voorbehoud voor bepaalde, ultimo 1993
reeds bestaande beperkingen van het kapitaalverkeer met derde landen.
Wij moeten ervan uitgaan dat de Antillen in dit verband een derde land
zijn.(31) Mijns inziens moeten wij er voorts van uitgaan dat sprake is
van een op 31 december 1993 reeds bestaande maatregel. Weliswaar is uw
leer van fraus legis bij schuldcreatie behoudens compenserende - naar
Nederlandse maatstaven redelijke - buitenlandse heffing geïntroduceerd
in HR 20 september 1995, BNB 1996/5, met conclusie Van Soest en noot
Hoogendoorn, en was die leer op 31 december 1993 nog niet kenbaar,
maar het arrest zag op het belastingjaar 1983. Nu de rechter -
behoudens overgangsrecht - het recht vindt zoals het er was, staat
daarmee mijns inziens vast dat de eventuele beperking van het
grensoverschrijdende kapitaalverkeer al bestond op 31 december 1993.
5.24 Het is dus van belang om vast te stellen of de verstrekking van
een frauslegiaanse(32) lening onder de opgesomde categorieën van
kapitaalverkeer valt waarvoor beperkingen mochten blijven bestaan.
Diverse auteurs wijzen erop dat het voorbehoud met name ziet op
bestaande reciprociteitsclausules ten opzichte van derde landen, zoals
in de Tweede bankrichtlijn.(33) Het voorbehoud heeft echter een wijder
bereik; het ziet ook op andere beperkingen van vier categorieën van
kapitaalverkeer:
- directe investeringen;
- vestiging;
- het verrichten van financiële diensten;
- de toelating van waardepapieren tot de kapitaalmarkten.
5.25 Volgens het HvJ EG is het voorbehoud van art. 73C (thans art. 57)
EG-Verdrag
"zo nauwkeurig (...) geformuleerd, dat zij de Lid-Staten of de
communautaire wetgever geen enkele beoordelingsmarge laat met
betrekking tot (...) de categorieën van kapitaalverkeer die kunnen
worden beperkt."(34)
Daaruit leid ik af dat zoveel mogelijk bij de tekst van de bepaling
moet worden aangesloten, zonder extensieve uitleg, ook al omdat
extensieve uitleg tot meer marktbeperking zou leiden.
5.26 In casu zijn twee categorieën van kapitaalverkeer mogelijk aan de
orde: "directe investeringen" en "financiële diensten." Uit het
EG-verdrag zelf blijkt ter zake van de term "directe investeringen"
niet meer dan dat hij ook investeringen in onroerende goederen omvat.
Volgens de boven genoemde Nomenclatuur valt onder de uitdrukking
"directe investeringen" mede (zie boven, 5.3):
"Verstrekking van langlopende leningen ten einde duurzame economische
betrekkingen te vestigen en te handhaven."
5.27 Een langlopende lening is kennelijk een lening met een looptijd
van ten minste vijf jaar. Onder VII en VIII van de Nomenclatuur wordt
een onderscheid gemaakt tussen - kort gezegd - kortlopende,
middellange, en langlopende handelskredieten, respectievelijk
financiële leningen en kredieten. Langlopend zijn kredieten van vijf
jaar en langer. Aan die eis wordt in casu voldaan: volgens art. 4 van
de notariële akte van schuldbekentenis(35) van 26 november 1993 was de
hoofdsom in beginsel niet opeisbaar vóór 1 december 2004.
5.28 De term "ten einde duurzame economische betrekkingen te vestigen
en te handhaven" is minder concreet. In de verklarende aantekeningen
bij de Nomenclatuur wordt de uitdrukking "directe investeringen" als
volgt omschreven:(36)
"Alle investeringen welke door natuurlijke personen of door
commerciële, industriële of financiële ondernemingen worden verricht
en welke gericht zijn op de vestiging of de handhaving van duurzame en
directe betrekkingen tussen de kapitaalverschaffer enerzijds en de
ondernemer of de onderneming anderzijds, voor wie de desbetreffende
middelen bestemd zijn met het oog op de uitoefening van een
economische activiteit. Dit begrip dient derhalve in de ruimste zin te
worden opgevat."
Ress/Ukrow(37) betogen ter zake van de betrekking tussen de
kapitaalverschaffer en de ondernemer/onderneming dat bij investeringen
in vennootschappen slechts sprake is van een directe investeringen in
de zin van deze bepaling indien:
"die Möglichkeit , sich tatsächlich an der Verwaltung dieser
Gesellschaft oder an deren Kontrolle zu beteiligen; reine
Portfolioinvestitionen sind nicht erfaßt."
5.29 Van de onderhavige lening kan mijns inziens niet worden gezegd
dat zij gericht is op de "vestiging of handhaving van duurzame en
directe betrekkingen" tussen de belanghebbende en haar
moedermaatschappij, en evenmin dat de lening aangegaan is "met het oog
op de uitoefening van een economische activiteit." Het Hof heeft
immers vastgesteld dat de omzetting in vreemd vermogen niet heeft
plaatsgevonden ten behoeve van de door de belanghebbende uitgeoefende
onderneming en dat zij geen zakelijk doel diende (r.o. 4.1.2 in
verbinding met r.o. 4.1.4 t/m 4.1.6). Een lening die geen zakelijk
doel dient lijkt mij per definitie niet gericht op vestiging of
handhaving van duurzame betrekkingen. Mogelijk kan men
belastingontwijking nog wel als "economische activiteit" aanduiden,
maar daarop zal de EG-wetgever met die term niet het oog gehad hebben
en bovendien is de lening niet verstrekt tot financiering van die
bezigheid.
5.30 Ik concludeer dat het derdelandenvoorbehoud ter zake van "directe
investeringen" niet ziet op de litigieuze lening. De tweede categorie
kapitaalbewegingen ten opzichte van derde landen die dan moet worden
onderzocht is die van "het verrichten van financiële diensten." Deze
categorie wekt enige verwarring, nu financiële diensten immers
diensten zijn en men dus kan menen in het dienstenverkeer in plaats
van het kapitaalverkeer te geraken. Art. 60 (oud; thans 50) EG-Verdrag
bepaalt, kort gezegd, dat het dienstenverkeer pas aan de orde komt als
de andere Verdragsvrijheden niet van toepassing zijn. Deze bepaling
speelt echter voor wat betreft de afbakening tussen het
dienstenverkeer en het kapitaalverkeer geen zichtbaar significante
rol.(38) Het HvJ EG past de vrijheid van dienstenverkeer en die van
kapitaalverkeer naast elkaar toe. U zie bijvoorbeeld de fiscale zaak
Safir,(39) waarin het HvJ EG eerst de nationale Zweedse wetgeving
toetst aan de bepalingen inzake het dienstenverkeer en vervolgens
overweegt dat de verenigbaarheid met de bepalingen inzake het
kapitaalverkeer niet meer hoeft te worden beoordeeld.
5.31 Door de advocaten-generaal bij het Hof is meermalen gepleit voor
een criterium ter bepaling van de toepasselijkheid van en de
verhouding tussen de twee vrijheden,(40) maar het HvJ EG heeft zo'n
criterium niet gesteld. In het arrest Svensson en Gustavsson(41)
toetste het Hof de nationale wetgeving aan zowel de bepalingen over
dienstverkeer als de bepalingen over kapitaalverkeer. In dit verband
is ook art. 61 (oud; thans art. 51), lid 2, EG-verdrag van belang.
Deze bepaling houdt in dat de bank- en verzekeringsdiensten waarmee
kapitaalverplaatsingen gepaard gaan, in overeenstemming met de
liberalisering van het kapitaalverkeer moeten worden geliberaliseerd.
Volgens het HvJ EG volgt hieruit dat de verdragsbepalingen betreffende
de diensten slechts dan niet van toepassing zijn op beperkingen van
bankdiensten, als het om een beperking van kapitaalverkeer gaat die
verenigbaar is met het gemeenschapsrecht.(42)
5.32 Het EG-dienstenverkeer is in casu niet aan de orde omdat de
crediteur in een derde land is gevestigd. Het vrije kapitaalverkeer is
wel relevant als gevolg van zijn extracommunautaire werking. Kennelijk
is de verstrekking van een lening een "dienstverlening" in de zin van
het EG-Verdrag, nu het HvJ EG in de zaak Svensson en Gustavsson het
toekennen van een bouwlening als een dienst aanmerkte.(43) De vraag is
nu of sprake is van "financiële dienstverlening" in de zin van het
voorbehoud van art. 73c (thans art. 57) EG-verdrag. De uitgifte van
een lening is een handeling van financiële aard, zodat sprake lijkt
van financiële dienstverlening. In de literatuur wordt bij "financiële
dienstverlening" in de zin van art. 73C (thans 57) EG-Verdrag echter
voornamelijk gedacht aan diensten van intermediairs. U zie
bijvoorbeeld Smit en Herzog, die "financial services" omschrijven als:
"services that intermediaries (such as financial concerns or others)
provide in connection with movements of capital."(44) Onder verwijzing
naar een artikel van Baché(45) komen zij tot de volgende opsomming:
"Financial services (...) involve in particular: 1) services to
effectuate or facilitate payments, regardless of the nature of the
transaction at the origin of the payment; 2) activities of
intermediaries between investors and borrowers making it possible that
the instrument providing for the loan have different terms (e.g. as to
the due date, the rate of interest, the currency involved. etc.); 3)
activities making possible, or at least facilitating a movement of
capital not involving a modification of terms and conditions of
agreements (...); 4) the custody and management of financial assets
for third parties."
5.33 Hoewel ik meen dat het voorbehoud van art. 73C (oud; thans art.
57) EG-verdrag niet ziet op de litigieuze schuldigerkenning omdat geen
sprake is van "dienstverlening" in de zin van die bepaling, acht ik
zulks niet boven elke twijfel verheven. In beginsel zou dan een
prejudiciële vraag daaromtrent aan het HvJ EG voorgelegd moeten
worden. Mijns inziens kan zulks echter achterwege blijven. Ook indien
het voorbehoud wél van toepassing zou zijn en het kapitaalverkeer met
derde landen op dit punt dus niet geliberaliseerd zou zijn, zodat het
EG-recht in casu algehele weigering van renteaftrek niet zou
verbieden, meen ik dat de renteaftrek niet verder beperkt kan worden
dan tot één die bewerkstelligt dat de belastingdruk per saldo in
Nederland en de Antillen samen maximaal 35% beloopt. Een verder gaande
beperking is mijns inziens ook naar ander dan EG-recht onevenredig. U
zie mijn beoordeling van het derde cassatiemiddel hieronder.
5.34 Men kan zich er inmiddels over verwonderen dat een
misbruiksituatie als de litigieuze, doordat zij (mijns inziens) niet
onder het derdelandenvoorbehoud van art. 73C valt, een ruimere
bescherming door het EG-Verdrag lijkt te genieten dan een strikt
commerciële lening van een derdelandcrediteur die wél onder dat
voorbehoud valt. Deze anomalie vervalt echter indien men bedenkt dat
de boven besproken jurisprudentie van het HvJ EG reeds de ruimte biedt
om misbruik van het kapitaalverkeer (van art. 73B) te bestrijden,
zodat art. 73C slechts van belang is voor situaties (i) waarin geen
sprake is van misbruik en (ii) waarin mogelijk wél sprake is van
misbruik, maar de nationale bestrijdingsmaatregel niet deugt wegens
ongeschiktheid of disproportionaliteit. Daarbij komt dat - zoals boven
bleek - het voorbehoud van art. 73C eng moet worden geïnterpreteerd.
5.35 Ik concludeer dat het derdelandenvoorbehoud van art. 73C (oud;
thans 57) EG-Verdrag in casu niet van toepassing is, zodat Nederland
niet op grond van dat voorbehoud de renteaftrek volledig kan weigeren.
Art. 73D (oud; thans 58) EG-Verdrag (fiscaal voorbehoud)
5.36 De Staatssecretaris betoogt dat volledige renteaftrekbeperking
toegestaan is op grond van art. 73D (oud; thans art. 58) EG-verdrag.
Lid 1, onderdeel a, van die bepaling houdt in dat het bepaalde in art.
73B (oud; thans art. 56) niets afdoet aan het recht van de lidstaten
om
"de ter zake dienende bepalingen van hun belastingwetgeving toe te
passen die onderscheid maken tussen belastingplichtigen die niet in
dezelfde situatie verkeren met betrekking tot hun vestigingsplaats of
de plaats waar hun kapitaal is belegd".(46)
5.37 Art. 73D (thans art. 58), lid 1, onderdeel a, EG-Verdrag is mijns
inziens in casu niet van toepassing omdat het niet de vestigingsplaats
van de belastingplichtige is die de (niet-)aftrekbaarheid van de rente
bepaalt, maar (i) de kunstmatigheid dan wel de reële
ondernemingsfinancieringsfunctie van de lening en (ii) de aanwezigheid
van enige compenserende heffing. De litigieuze nationale
jurisprudentie maakt geen onderscheid naar de plaats waar de crediteur
is gevestigd. Ook als dit anders zou zijn en het fiscale voorbehoud
van art. 73B (thans art. 56), lid 1, onderdeel a, EG-Verdrag wél van
toepassing zou zijn, bepaalt het derde lid dat de nationale regel geen
middel tot willekeurige discriminatie mag vormen, noch een verkapte
beperking van het vrije kapitaalverkeer.(47) Het gaat er dus om, of uw
kapitaalverkeerbelemmerende jurisprudentie gerechtvaardigd is uit
hoofde van dwingende redenen van algemeen belang en niet verder gaat
dan nodig is. Die vraag is boven reeds beantwoord: uw jurisprudentie
is geschikt en proportioneel, behoudens voor zover zij ertoe leidt dat
per saldo meer belasting betaald moet worden dan in de vergelijkbare
interne rentebetalingssituatie.
5.37 Ik concludeer dat ook het fiscale voorbehoud Nederland niet
machtigt om de renteaftrek volledig te weigeren, zodat de conclusie
(zie 5.20 hierboven) blijft staan dat Nederland van de door de
belanghebbende na moeders zetelverplaatsing in 1994 aan moeder
betaalde rente 8,57% of Hfl. 31.794 in aftrek moet toelaten en (dus)
hoogstens 91,43% van de rentebetaling van afrek mag uitsluiten.
6 Het evenredigheidsbeginsel (derde middel)
6.1 Het derde cassatiemiddel houdt in dat volledige weigering van
renteaftrek in strijd is met het evenredigheidsbeginsel indien over de
ontvangen rente op de Antillen belasting wordt geheven. In de
toelichting wordt gewezen op 's Hofs proportionaliteitstoets in de
zaak Safir.(48) Voorts wordt betoogd dat de rechter formele wetgeving
kan toetsen aan art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. In dat
verband wordt gewezen op het arrest van het Europese Hof voor de
Rechten van de Mens (EHRM) in de zaak Holy Monasteries v. Greece(49)
en op uw arrest van 14 april 2000 (Kooren-Maritiem BV v. Staat der
Nederlanden), NJ 2000, 713, met conclusie Mok en noot ARB. Ook wordt
naar de redelijke wetstoepassing in uw richtige-heffingarresten
verwezen, waarin U volgens de belanghebbende het evenwicht in de
belastingheffing doorslaggevend achtte. De Staatssecretaris heeft in
zijn verweerschrift (blz. 3) dit betoog bestreden met het argument dat
de lening geen reële functie heeft.
6.2 Ik merk op dat de belanghebbende in haar derde middel niet erg
duidelijk een beroep op het EG-recht of het EVRM doet, maar eerder op
het evenredigheidsbeginsel als ongeschreven algemeen rechtsbeginsel.
Het grondwettelijke verbod (art. 120) om wetten in formele zin te
toetsen, verhindert een dergelijk beroep op algemene rechtsbeginselen
in casu niet, nu het immers niet de formele wet is die getoetst wordt,
maar rechtersrecht, nl. uw jurisprudentie inzake de toepassing van het
ongeschreven fraus legis leerstuk op winstdrainage door middel van
kunstleningen. Anders gezegd: in casu kan het ongeschreven
evenredigheidsbeginsel toegepast worden, onafhankelijk van de vraag of
dat gebeurt in het kader van een beroep op direct werkend EG-recht, op
direct werkende mensenrechten zoals het eigendomsgrondrecht, of op
algemene rechtsbeginselen.
6.3 Ik meen dat de belanghebbende gelijk heeft voor zover zij betoogt
dat volledige aftrekweigering onevenredig is en dat rekening gehouden
moet worden met de Antilliaanse belasting, hoezeer zij die ook zelf
opgeroepen heeft door haar handelen in fraudem legis. Het gaat bij de
toepassing van fraus legis niet om bestraffing of vergeldende
belastingheffing, maar om het vookomen of wegnemen van het beoogde
onterechte fiscale voordeel. Het betoog van de Staatssecretaris past
mogelijk bij schijnhandelingen (de lening bestaat civielrechtelijk
niet), maar daarvan is in casu geen sprake, en wellicht ook nog bij de
toepassing van richtige heffing, die immers voorschrijft dat "geen
rekening wordt gehouden met rechtshandelingen ..." (zie art. 31 AWR),
maar van richtige heffing is evenmin sprake als gevolg van de keuze
van de Staatssecretaris(50) om geen richtige-heffingsmachtigingen meer
af te geven en alleen nog het ongeschreven fraus-legisinstrument tegen
misbruik in te zetten. Ik merk overigens op dat vermoedelijk ook in uw
richtige-heffingsjurisprudentie en wellicht zelfs ingeval van
schijnhandeling rekening zou zijn gehouden met de Antilliaanse
belasting, een en ander op grond van een redelijke wetstoepassing die
er ook toe leidde dat u op een gewraakte en daarom veronachtzaamde
lening terug te voeren inkomensbestanddelen eveneens
veronachtzaamde.(51) Indien in casu met de lening "geen rekening"
gehouden zou moeten worden, zou mijns inziens op grond van een
redelijke wetstoepassing ook de extra heffing op de Antillen over de
te veronachtzamen rente uit de veronachtzaamde lening ongedaan gemaakt
(geïmputeerd) moeten worden.
6.4 Ik zie voorts niet in dat een evenredigheidstoets naar intern
recht (ongeschreven rechtsbeginselen) anders zou moeten uitpakken dan
een evenredigheidstoets naar EG-recht zoals boven (onderdeel 5)
uitgevoerd.
6.5 Dan kom ik nog toe aan de in 5.21 reeds opgeworpen vraag waarom
ingeval van misbruik zoals het litigieuze de totale belastingdruk
"opgehoogd" zou moeten worden tot het marginale Nederlandse
vennootschapsbelastingtarief (35% in 1994), als volgens uw
jurisprudentie géén fraus legis - en dus geen "ophoging" - aan de orde
is indien de rente bij de buitenlandse crediteur belast zou worden
naar een "naar Nederlandse maatstaven redelijk" tarief dat echter
lager is dan het Nederlandse. Waarom is ophoging tot het niveau "naar
Nederlandse maatstaven redelijk" niet voldoende? Of, desgewenst: als
bijvoorbeeld de helft van het Nederlandse niveau nog "redelijk" is,
waarom beperken wij dan de renteaftrek niet zodanig dat een
Nederlandse heffing van 17,5% resteert (dat komt op hetzelfde neer als
de helft van de rente in aftrek toelaten)?
6.6 Ik meen dat het antwoord als volgt luidt: het criterium van de
compenserende "redelijke" heffing is een safe haven regel: het dient
om vast te stellen of zich strijd met doel en strekking van de wet
voordoet. Is de heffing "redelijk," dan wordt een dergelijke strijd
geacht niet aanwezig te zijn, zodat de mogelijke misbruikbedoelingen
van de belanghebbende niet meer ter zake doen en dus ook niet
onderzocht worden. Ligt de compenserende heffing beneden het
"redelijke" niveau, dan moet wél onderzocht worden welke de motieven
van de belanghebbende waren. Zijn die zakelijk, dan wordt aftrek
verleend ondanks het naar Nederlandse maatstaven subredelijke niveau
van de (niet-)compenserende heffing. Zijn die motieven niet zakelijk
maar antifiscaal, dan is sprake van gebleken misbruik en is het
redelijk om het voordeel weg te nemen dat door dat vastgestelde
misbruik dreigt te ontstaan. Dat ongerechtvaardigde voordeel is de
vermindering van de belastingdruk ten opzichte van de situatie waarin
het samenstel van rechtshandelingen zich niet zou hebben voorgedaan:
fraus legis wordt toegepast als de lening geen financieringsfunctie
heeft maar slechts een aftrekgenererend vehikel is, zodat als
vergelijkingsmaatstaf geldt de situatie waarin geen rente zou zijn
betaald. Dat betekent dat dezelfde fiscale gevolgen moeten intreden
als in de situatie waarin enerzijds geen renteaftrek plaatsvindt en
anderzijds geen rente belast wordt, zodat per saldo het marginale
vennootschapsbelastingtarief over het bedrag van de rente verschuldigd
zou zijn.
6.7 Aldus valt weliswaar het verschil tussen de winstverplaatser naar
een 3%-regime en de winstverplaatser naar een 19%-regime dogmatisch
wel te verklaren (het zijn geen gelijke gevallen omdat bij de eerste
de motieven wél ter zake doen en bij de tweede niet wegens afwezigheid
van strijd met doel en strekking van de wet), maar erg bevredigend is
het resultaat niet. Dat doet de vraag rijzen of het criterium "naar
Nederlandse maatstaven redelijk" ter uitsluiting van strijd met doel
en strekking van de wet (dus als safe haven) wel bevredigend is. Ik
meen van niet. Mijns inziens is evenzeer sprake van strijd met doel en
strekking van de wet indien Nederlandse winst met behulp van volstrekt
kunstmatige (maar civielrechtelijk reële) leningen antifiscaal
verplaatst wordt naar een 20%-regime of een 25%-regime elders, hoezeer
dat wellicht ook het normale lokale tarief is. Juist winstverplaatsing
door middel van omzetting van eigen in vreemd vermogen en de daardoor
gecreëerde rentestromen is logistiek erg eenvoudig (er zijn geen
werkelijke lokale investeringen nodig, behalve een lokaal bestuurd
BVtje) en als de hoofdsommen groot genoeg zijn, is volstrekt
antifiscaal verplaatsen al zinvol bij relatief geringe verschillen in
belastingtarieven. Ik meen dat het criterium "naar Nederlandse
maatstaven redelijk" teveel ruimte laat voor volstrekt kunstmatige
winstverplaatsing, tenzij dit criterium zou betekenen "vergelijkbaar
met de Nederlandse effectieve belastingdruk, in aanmerking genomen de
relevante verschillen in infrastructuur, mogelijkheden en publieke
voorzieningen tussen de Nederlandse jurisdictie en de
crediteursjurisdictie." Maar dat zou u, of zou de wetgever (art. 10a
Wet Vpb. gebruikt het gewraakte criterium nog steeds), dan moeten
uitspreken.
6.8 Ik merk voorts op dat het "redelijke heffing" criterium, doordat
het, zoals uiteengezet, als safe haven werkt, verhindert dat in elk
geval afzonderlijk onderzocht wordt of sprake is van misbruik, terwijl
het, zoals eveneens betoogd, niet uitsluit dat ondanks de
"redelijkheid" van de heffing bij de crediteur toch sprake is van
misbruik. Anders gezegd: het sluit een hele groep gevallen van
mogelijk misbruik categorisch uit van misbruikonderzoek. Dat komt in
strijd met de eis van het HvJ EG dat bij misbruikbestrijding als
rechtvaardiging voor vrijheidsbeperkingen steeds in elk individueel
geval de aanwezigheid van misbruik beoordeeld moet kunnen worden en is
daarmee (omgekeerd) disproportioneel of zelfs ongeschikt om elk
misbruik te bestrijden. Het Hof pleegt maatregelen tegen misbruik die
voor hele groepen relevante gevallen niet effectief blijken te zijn,
wegens ongeschiktheid te wraken ook voor de gevallen die er wél door
getroffen worden. Ook dit bezwaar valt mijns inziens slechts op te
heffen door "redelijk" uit te leggen als "vergelijkbaar met de
Nederlandse effectieve belastingdruk."
6.9 Ik meen dat - ook wanneer het EG-recht niet aan volledige
weigering van renteaftrek in de weg zou staan - de uitsluiting van de
renteaftrek op grond van het evenredigheidsbeginsel beperkt moet
worden tot (100% - 8,57% =) 91,43% van de in 1994 na emigratie van
moeder betaalde rente. 8,57% van de betaalde rente blijft aftrekbaar
ter imputatie van de door de frauslegiaanse handelingen opgeroepen
Antilliaanse belasting. Van de belanghebbende mag wel bewijs verlangd
worden dat en tot welk bedrag Antilliaanse belasting over de rente is
of zal worden betaald.
7 Conclusie
Ik geef u in overweging het beroep gegrond te verklaren en ofwel de
zaak zelf af te doen door de aanslag met Hfl. 31.794 te verminderen,
ofwel de zaak te verwijzen indien u meent dat nog feitelijk onderzoek
gedaan moet worden naar de belastingbetaalpositie van belanghebbendes
moeder op de Antillen.
De Procureur-generaal bij
De Hoge Raad der Nederlanden
(a.-g.)
1 Hof 's-Hertogenbosch, 25 april 2002, nr. 97/21045, V-N 2002/29.1.7.
2 Als uitzondering kan gelden art. 10, lid 1, als men aanneemt dat
deze bepaling niet slechts de mogelijkheid biedt tot het maken van een
arm's length correctie doch tevens - overeenkomstig art. 9, lid 2, van
het OESO-Modelverdrag - de plicht tot een corresponding adjustment
inhoudt in het andere land. Dit is in casu echter irrelevant.
3 Zie onder meer HvJ EG 14 december 1995 (Sanz de Lera e.a.), gevoegde
zaken C-163/94, C-165/94 en C-250/94), Jur. 1995, blz. I-4821, NJ
1997, 35.
4 Zie ook R.H. Lauwaars en C.W.A. Timmermans, Europees recht in kort
bestek, 5e dr., Deventer 1999, blz. 232, P.J.G. Kapteyn en P. VerLoren
van Themaat, Introduction to the law of the European Communities, 3d
ed., edited and futher revised by Laurence W. Gormley, Kluwer 1998,
blz. 766, en R. Barents en L.J. Brinkhorst, Grondlijnen van Europees
Recht, Deventer 2001, blz. 350.
5 HvJ EG, 16 maart 1999, zaak C-222/97 (Trummer/Mayer), Jurispr. 1999,
blz. I-1661, NJ 1999/714.
6 Richtlijn 88/361/EEG van de Raad van 24 juni 1988 voor de uitvoering
van artikel 67 van het Verdrag (PB L 178, blz. 5).
7 HvJ EG 6 juni 2000, C-35/98, Jurispr. 2000, blz. I-4071, BNB
2000/329, m.nt. I.J.J. Burgers.
8 U vergelijke onderdeel 6.12 van mijn conclusie bij HR 8 februari
2002, BNB 2002/118, met noot Meussen.
9 Zie HvJ EG 11 november 1981, zaak 203/80 (Casati), Jur. 1981, blz.
2595. Vgl. Peter Oliver en Jean-Pierre Baché, CMLRev. 26 (1989): blz.
61-81, P.J. Wattel, Handboek IBR, Delwel Den Haag, losbladig, deel 2,
onderdeel II.1, nr. 4.4.1, blz. II.1.4-13 en de conclusie van A-G Van
den Berge, punt 4.1.1, voor HR 11 februari 1998, BNB 1998/158, met
noot Van der Geld.
10 Zie Th. Groeneveld en O.C.R. Marres, Stilstaand verkeer is ook
verkeer, in: Mok-aria, Opstellen aangeboden aan Prof. M.R. Mok ter
gelegenheid van zijn 70e verjaardag, Kluwer - Deventer - 2002, blz.
77-82.
11 U zie de zaken Centros (HvJ EG 9 maart 1999, zaak C-212/97,
Jurispr. 1999 blz. I-1459, punt 18), TV 10 (HvJ EG 5 oktober 1994,
zaak C-23/93, Jurispr. 1994 blz. I-4795, punt 15-16) en de recente
belastingzaak HvJ EG 21 november 2002, zaak C-436/00 (X en Y v.
Riksskatteverket), V-N 2003/12.5, met conclusie Mischo.
12 Uitgebreid hierover: D.M. Weber: Belastingontwijking en de
EG-Verdragsvrijheden, diss. UvA 2003, met name blz. 24-27, Kluwers
Fiscale monografieënreeks.
13 U vergelijke HvJ EG 12 december 2002, zaak C-324/00,
Lankhorst-Hohorst GmbH, r.o. 27-32, V-N 2003/2.20, BNB 2003/170, met
conclusie Mischo en noot Marres.
14 HvJ EG 6 juni 2000, C-35/98, Jurispr. 2000, blz. I-4071, BNB
2000/329, m.nt. I.J.J. Burgers, r.o. 34.
15 HvJ EG 26 oktober 1999, C-294/97, Eurowings, Jur EG 1999 blz.
I-7447, punt 44 - 46.
16 U zie met name de zaken Van Binsbergen (HvJ EG 3 december 1974,
zaak 33/74, Jurispr. 1974 blz. 1299), Knoors (HvJ EG 7 februari 1979,
zaak 115/78, Jurispr. 1979 blz. 399), Claude Gullung (HvJ EG 19
januari 1988, zaak 292/86, Jur. 1988, blz. 111), Centros (HvJ EG 9
maart 1999, zaak C-212/97, Jurispr. 1999 blz. I-1459), Kefalas (HvJ EG
12 mei 1998, zaak C-367/96, Jurispr. 1998 blz. I-2843), TV 10 (HvJ EG
5 oktober 1994, zaak C-23/93, Jurispr. 1994 blz. I-4795), Segers (HvJ
EG 10 juli 1986, zaak 79/85, Jurispr. 1986 blz. 2375), Leclerc v. Au
blé vert (HvJ EG 10 januari 1985, zaak 229/83, Jur. 1985, blz. 1),
Surinder Singh (HvJ EG 7 juli 1992, zaak C-370/90, Jur. 1992, blz.
I-4265) Factortame II (HvJ EG 25 juli 1991, zaak C-221/89, Jurispr.
1991 blz. I-3905), Raulin (HvJ EG 26 februari 1992, zaak C-357/89,
Jurispr. 1992 blz. I-1027) en Sylvie Lair (HvJ EG 21 juni 1988, zaak
39/86, Jurispr. 1988 blz. 3161).
17 Zie ook P.J. Wattel: Misbruik van Europees recht: rede UvA, 1993.
18 HvJ EG 5 oktober 1994, zaak C-23/93, Jur. 1994, blz. I-4795.
19 HvJ EG 12 mei 1998, zaak C-367/96, Jur. 1996, blz. I-2843.
20 HvJ EG 16 juli 1998, zaak C-264/96, Jur. 1998, blz. I-04695, BNB
1998/420, met conclusie Tesauro en met noot Wattel.
21 Zie met name r.o. 33 van Lankhorst-Hohorst (zie voetnoot 13).
22 U vergelijke HvJ EG 31 maart 1993, zaak C-19/92, Kraus, Jurispr.
1993, blz. I-1663, r.o. 40, HvJ EG 17 juli 1997, C-28/95, Leur-Bloem,
BNB 1998/32 met conclusie Jacobs en noot Van der Geld, r.o. 41, en HvJ
EG 9 maart 1999, zaak C-212/97, Centros, Jurispr. 1999 blz. I-1459,
r.o. 25.
23 Zie naast de in voetnoot 16 genoemde jurisprudentie ook HvJ EG 9
maart 1999, zaak C-212/97, Centros, Jurispr. 1999 blz. I-1459, punt
24.
24 HvJ EG 9 maart 1999, zaak C-212/97, Centros, Jurispr. 1999 blz.
I-1459, punt 25.
25 U vergelijke HvJ EG 9 maart 1999, zaak C-212/97, Centros, Jurispr.
1999 blz. I-1459, punt 27; HvJ EG 12 mei 1998, zaak C-367/96, Kefalas,
Jurispr. 1998 blz. I-2843, punt 20; HvJ EG 12 maart 1996, C-441/93,
Pafitis e.a., Jur. 1996, blz. I-1347, punt 70.
26 Vgl. HvJ EG 16 juli 1998, C-264/96, ICI, BNB 1998/420, punt 26, en
HvJ EG 12 december 2002, C-324/00, Lankhorst-Hohorst, BNB 2003/170,
punt 37, over maatregelen die niet specifiek tot doel hadden om
misbruiksituaties te bestrijden.
27 HvJ EG 9 maart 1999, zaak C-212/97, Centros, Jurispr. 1999 blz.
I-1459, punt 27, en HvJ EG 26 oktober 1999, C-294/97, Eurowings, Jur
EG 1999 blz. I-7447, punt 44.
28 U vergelijke de opmerkingen van de EG-Commissie in de zaak
Lankhorst-Hohorst (zie noot 13), alsmede B.J. Kiekebeld: De
(on)mogelijkheden van compenserende heffing binnen EU-verband; WFR
6532/2002, blz. 917, en O.C.R. Marres, noot in BNB 2003/170, punt 8
29 8,57% van (407.448 - 36.450) is 31.794.
30 Bron: Juhani Kesti (ed.): European Tax Handbook 2002, IBFD
Amsterdam.
31 U zie uw arrest HR 13 juli 2001, BNB 2001/323, met noot Zwemmer, en
mijn conclusie voor dat arrest.
32 Wellicht beter, maar niet fraaier: legisfrauduleuze.
33 Onder meer P.J.G. Kapteyn en P. VerLoren van Themaat, Introduction
to the law of the European Communities, 3d ed., edited and futher
revised by Laurence W. Gormley, Kluwer 1998, blz. 770, W. Devroe en J.
Wouters, De Europese Unie. Het Verdrag van Maastricht en zijn
uitvoering: analyse en perspectieven, Leuven 1996, blz. 356, voetnoot
1965, L. Flynn, Coming of age: the free movement of capital case law
1993-2000, Common Market Law Review 39: 773-805, 2000, blz. 774.
34 HvJ EG 14 december 1995 (Sanz de Lera e.a., gev. zaken C-163/94,
C-165/94 en C-250/94), Jur. 1995, blz. I-4821, NJ 1997, 35, punt 44.
35 Bijlage 2 bij het beroepschrift voor het Hof.
36 Verklarende aantekeningen behorende bij de Nomenclatuur zoals
opgenomen in Bijlage 1 bij Richtlijn 88/361/EEG van de Raad van 24
juni 1988, PB L 178, blz.5.
37 G. Ress en J. Ukrow, in: Grabitz/Hilf: Das Recht der Europäischen
Union, band I, Verlag C.H. Beck, losbladig, Kommentar art. 57,
Randziffer 7.
38 U vergelijke onderdeel 66 van de conclusie van A-G Geelhoed van 20
november 2001 in de zaak Hans Reisch e.a. (HvJ EG 5 maart 2002,
gevoegde zaken C-515/99, C-527/99 en C-540/99, Jurispr. I-2157). U zie
voorts H. Von der Groeben, J. Thiesing en C-D Ehlermann, Kommentar zum
EU-/EG-Vertrag, 5e dr., aant. 7 op art. 73b en J.A. Usher, The Law of
Money and Financial Services in the EC, 2e dr., blz. 111-112.
39 HvJ EG 28 april 1998, C-118/96 (Safir), BNB 1999/67, met conclusie
Tesauro en noot Van der Geld.
40 U zie de conclusie van A-G Alber in zaak Baars (HvJ EG 13 april
2000, C-251/98, Jurispr. blz. I-2787), onderdeel 17 van de conclusie
van A-G Tesauro bij het arrest Safir, en onderdelen 62 t/m 65 van de
conclusie van A-G Geelhoed in de eerder genoemde zaak Hans Reisch e.a.
41 HvJ EG 14 november 1995, C-484/93, Jurispr. blz. I-3955.
42 HvJ EG 9 juli 1997, C-222/95, Parodi, I-3899, r.o. 10.
43 HvJ EG 14 november 1995, C-484/93, Jurispr. blz. I-3955, r.o. 11.
44 Hans Smit en Peter E. Herzog: The law of the European Community - A
Commentary on the EEC Treaty (losbl.), LexisNexis/Matthew Bender 2002,
vol. 2, par. 67.02 .
45 J.P. Baché, La libération des mouvements des capitaux et
l'intégration financière dans la Communauté, 1987, R.M.C. 77.
46 In een Verklaring betreffende artikel 73D van het Verdrag tot
oprichting van de Europese Gemeenschap, opgemaakt bij de ondertekening
van het Verdrag van de Europese Unie, Pb. EG 29 juli 1992, nr. C 191,
blz. 99, wordt de in art. 73D, lid 1, onderdeel a, gestipuleerde
bevoegdheid van de Lidstaten beperkt tot bepalingen die eind 1993
golden. Die verklaring geldt echter slechts voor kapitaal- en
betalingsverkeer tussen lidstaten.
47 Daarop wees het HvJ EG uitdrukkelijk in zijn arrest van 6 juni
2000, C-35/98, Verkooijen, BNB 2000/329, met conclusie La Pergola en
noot Burgers, punt 44. Het fiscale voorbehoud lijkt de Lidstaten aldus
niet méér ruimte voor beperkingen te geven dan zonder dat voorbehoud
het geval zou zijn geweest.
48 HvJ EG 28 april 1998, C-118/96 (Safir), BNB 1999/67 met noot Van
der Geld.
49 EHRM 9 december 1994, NJ 1996, 374, met noot EEA.
50 Persbericht Ministerie van Financiën, 29 juli 1987, nr. 87/222, VN
1987/1768, pt.2.
51 HR 22 juli 1982, BNB 1982/245, met conclusie Mok en noot Hofstra.
Hoge Raad der Nederlanden