Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AN8077 Zaaknr: R03/043HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 23-01-2004
Datum publicatie: 23-01-2004
Soort zaak: civiel - personen-en familierecht
Soort procedure: cassatie
23 januari 2004
Eerste Kamer
Rek.nr. R03/043HR
JMH/MD
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
,
wonende te ,
VERZOEKER tot cassatie,
advocaat: mr. J.H.M. van Swaaij,
t e g e n
,
wonende te ,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. E. Grabandt.
1. Het geding in feitelijke instanties
Met een op 26 juli 2001 ter griffie van de rechtbank te
's-Hertogenbosch ingekomen verzoekschrift heeft verzoeker tot cassatie
- verder te noemen: de man - zich gewend tot die rechtbank en verzocht
de beschikking van die rechtbank van 16 januari 1998 in dier voege te
wijzigen dat de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van
de drie uit zijn inmiddels door echtscheiding ontbonden huwelijk met
verweerster in cassatie - verder te noemen: de vrouw - met ingang van
1 januari 2001 op nihil wordt vastgesteld.
De vrouw heeft het verzoek bestreden.
De rechtbank heeft bij beschikking van 8 januari 2002 het verzoek
afgewezen.
Tegen deze beschikking heeft de man hoger beroep ingesteld bij het
gerechtshof te 's-Hertogenbosch. De vrouw heeft incidenteel hoger
beroep ingesteld.
Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 24 december
2002 heeft het hof de beschikking van voormelde rechtbank van 8
januari 2002 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, met wijziging van de
beschikking van 16 januari 1998, voorzover deze betrekking heeft op de
kinderalimentatie, bepaald dat de man aan de vrouw als bijdrage in de
kosten van verzorging en opvoeding van de drie kinderen vanaf 1
januari 2001 een bedrag van EUR 40,-- per kind per maand zal voldoen,
dat de indexering van de bijdragen niet eerder zal plaatsvinden dan
per 1 januari 2004, en het meer of anders verzochte afgewezen.
De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van het hof heeft de man beroep in cassatie
ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt
daarvan deel uit.
De vrouw heeft verzocht het beroep te verwerpen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt
tot verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van het middel
De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden.
Zulks behoeft, gezien artikel 81 RO, geen nadere motivering nu de
klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang
van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president R. Herrmann als
voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst, A.M.J.
van Buchem-Spapens en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door
de raadsheer A. Hammerstein op 23 januari 2004.
*** Conclusie ***
Rekestnr. R03/043HR
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Parket, 14 november 2003
Conclusie inzake:
tegen
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Partijen, verder de man en de vrouw, zijn op 29 april 1988 met
elkaar gehuwd.
1.2 De tussen hen gewezen echtscheidingsbeschikking van de
arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch van 16 januari 1998 is op
27 februari 1998 ingeschreven in de registers van de burgerlijke
stand.
1.3 Uit het huwelijk van partijen zijn geboren dan wel door het
huwelijk gewettigd:
- , geboren op 1987;
- , geboren op 1987;
- , geboren op 1991.
1.4 Bij de echtscheidingsbeschikking is de man een bijdrage in de
kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen opgelegd van f
120,00 per kind per maand.
Ingevolge de jaarlijkse wettelijke indexeringen beloopt deze bijdrage
vanaf 1 januari 2002 een bedrag van EUR 62,30 per kind per maand.
1.5 Beide partijen zijn belast met het gezag over de minderjarige
kinderen.
1.6 Bij op 26 juli 2001 ter griffie van de arrondissementsrechtbank te
's-Hertogenbosch ingekomen(2) verzoekschrift strekkende tot wijziging
alimentatie heeft de man de rechtbank verzocht de beschikking van 16
januari 1998 te wijzigen en de bijdrage met ingang van 1 januari 2001
vast te stellen op nihil.
1.7 Aan zijn verzoek heeft de man ten grondslag gelegd dat zich de
volgende wijzigingen in zijn draagkracht hebben voorgedaan waardoor de
eerder vastgestelde bijdrage niet langer aan de wettelijke maatstaven
voldoet: hij is opnieuw gehuwd met een partner die niet in haar
levensonderhoud kan voorzien, uit dit huwelijk is een kind geboren en
zijn inkomen bestaat uit looninkomsten uit arbeid in de Bondsrepubliek
Duitsland ter grootte van f 2.020,00 per maand. De man heeft een
draagkrachtberekening overgelegd waaruit volgt dat zijn draagkracht
ten tijde van indiening van het verzoek negatief was.
1.8 De vrouw heeft tegen dit wijzigingsverzoek verweer gevoerd.
Voorzover in cassatie van belang, heeft de vrouw het inkomen van de
man betwist en zich op het standpunt gesteld dat de
inkomensvermindering van de man door zijn eigen gedragingen is
bewerkstelligd en dat de man redelijkerwijs in staat kan worden geacht
het inkomen van (ruim) f 3.000,-- netto per maand dat hij ten tijde
van hun huwelijk verdiende, opnieuw te gaan verwerven en dit ook van
hem kan worden gevergd.
1.9 Bij beschikking van 8 januari 2002 heeft de rechtbank het verzoek
van de man afgewezen.
Voorzover in cassatie van belang heeft de rechtbank geoordeeld dat de
man gedurende 19,25 uur per week werkzaam is bij Bolu Wohnbau GmbH,
dat hij gemiddeld f 2.020,-- netto per maand verdient, dat niet is
weersproken dat de man ten tijde van het huwelijk f 3.000,-- netto per
maand verdiende, dat het de keuze van de man is werkzaam te zijn tegen
een lager salaris en dat het voor de man mogelijk moet zijn tenminste
hetzelfde inkomen te genereren als ten tijde van het huwelijk met de
vrouw.
Uitgaande van het nettobedrag van f 3.000,-- per maand heeft de
rechtbank vervolgens het fictief inkomen van de man over 2001
vastgesteld op een bedrag van f 3.287,-- netto per maand "exclusief
vakantietoeslag".
1.10 Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het Gerechtshof te
's-Hertogenbosch op 28 februari 2002, heeft de man verzocht de
beschikking van de rechtbank te vernietigen en de bijdrage alsnog met
ingang van 1 januari 2001 op nihil te stellen.
De man heeft - kort samengevat en voorzover thans van belang - de
hiervoor onder 1.9 genoemde rechtsoverwegingen van de rechtbank
inhoudelijk bestreden in zijn grieven 2 en 4.
1.11 De vrouw heeft verweer gevoerd(3) en incidenteel hoger beroep
ingesteld, waarbij zij het hof heeft verzocht de beschikking van de
rechtbank te bekrachtigen met verbetering van de gronden, te weten
door de norm voor een alleenstaande en de helft van de huurlasten in
aanmerking te nemen.
De man heeft daartegen verweer gevoerd.
1.12 Tijdens de mondelinge behandeling ter zitting van het hof van 11
november 2002 heeft de man een nieuwe grief aangevoerd en gesteld dat
in verband met het feit dat alle drie de kinderen uit huis zijn
geplaatst, de vrouw niet alle aan de zorg voor de kinderen verbonden
kosten draagt. De vrouw heeft tegen het aanvoeren van deze nieuwe
grief geen bezwaar gemaakt. Deze nieuwe grief speelt in cassatie geen
rol.
Na de zitting hebben de procureur van de man bij brief van 18 november
2002 en een kantoorgenoot van de procureur van de vrouw, als
waarnemer, bij brief van 20 november 2002 desgevraagd een aantal
bescheiden aan het hof gezonden.
1.13 Het hof heeft bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking
van 24 december 2002 de beschikking van de rechtbank vernietigd en,
opnieuw rechtdoende, de beschikking van de rechtbank van 16 januari
1998 gewijzigd voorzover deze betrekking heeft op de kinderalimentatie
en bepaald dat de man aan de vrouw als bijdrage in de kosten van
verzorging en opvoeding van de kinderen vanaf 1 januari 2001 zal
voldoen een bedrag van EUR 40,00 per kind per maand.
Het hof heeft voorts bepaald dat de indexering van de bijdragen niet
eerder zal plaatsvinden dan per 1 januari 2004 en het meer of anders
verzochte afgewezen.
1.14 De man heeft - tijdig(4) - tegen de beschikking van het hof
beroep in cassatie ingesteld. De vrouw heeft een verweerschrift
ingediend.
Na ontvangst van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van
11 november 2002 heeft de vrouw geen aanleiding gezien om nader te
reageren.
2. Inleidende opmerkingen
Het gaat in deze zaak om de (omvang van de) motiveringsplicht van de
rechter inzake de draagkracht van een onderhoudsplichtige in
kinderalimentatiezaken.
Vaststelling en wijziging van (kinder)alimentatie
2.1 Art. 1:404 lid 1 BW schrijft voor dat ouders verplicht zijn naar
draagkracht te voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van
hun minderjarige kinderen. Het begrip draagkracht wordt in de wet niet
nader omschreven. Dit is overgelaten aan rechtspraak, literatuur en
praktijk.
2.2 Volgens de Hoge Raad moet draagkracht van een onderhoudsplichtige
worden gezien als zijn vermogen om uit de middelen waarover hij vermag
te beschikken iets af te staan ten behoeve van de tot onderhoud
gerechtigde(5). De 'draagkracht' is een resultante van verschillende
factoren en wordt niet alleen bepaald door de financiële middelen
waarover de alimentatieplichtige beschikt(6), maar ook door de ten
laste daarvan komende uitgaven voor hemzelf alsmede die voor anderen
wier levensonderhoud voor zijn rekening komt(7). Financiële
draagkracht wordt behalve door het inkomen van de onderhoudsplichtige
ook door zijn vermogen bepaald(8). Vervolgens behoort in beginsel met
alle schulden rekening te worden gehouden(9).
2.3 Bij de bepaling van de draagkracht van een onderhoudsplichtige
komt het daarnaast niet alleen aan op het inkomen dat hij verwerft,
maar ook op het inkomen dat hij geacht kan worden zich redelijkerwijs
in de naaste toekomst te kunnen verwerven. Het kan zich voordoen dat
de onderhoudsplichtige door zijn gedragingen zelf een vermindering van
zijn inkomen heeft teweeggebracht. Of een dergelijke vermindering bij
het bepalen van zijn draagkracht buiten beschouwing moet blijven, zal
in de eerste plaats afhangen van de vraag of hij redelijkerwijs in
staat moet worden geacht zich opnieuw het oorspronkelijk inkomen te
gaan verwerven en de onderhoudsgerechtigde dit ook van hem kan
vergen(10).
2.4 Bij het vaststellen van de financiële middelen waarover een
alimentatieplichtige na echtscheiding kan beschikken, heeft de
feitenrechter een zelfstandige taak.
Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is de rechter in
(kinder)alimentatiezaken in hoge mate vrij en mag hij rekening houden
met alles wat aan de alimentatieplichtige rechtens en feitelijk ter
beschikking staat zoals mogelijke pensioenaanspraken,
onkostenvergoedingen, afschrijvingen, bijstand en uitkeringen wegens
ondergaan leed(11).
Beperkte toetsing in cassatie van alimentatiebeschikkingen en
motiveringsplicht
2.5 De beslissing van de rechter tot vaststelling en berekening van
(kinder)alimentatie na echtscheiding kan in cassatie niet op juistheid
kan worden getoetst. Volgens P-G Berger in zijn conclusie vóór de
beschikking van de Hoge Raad van 24 december 1982, NJ 1983, 389 is
grote terughoudendheid geboden bij toetsing van de motivering van een
dergelijke beslissing. De reden daarvan heeft hij als volgt
toegelicht:
"Het oordeel van het Hof is van feitelijke aard en gebaseerd op de in
de bestreden beschikking opgenomen en door het Hof vastgestelde
financiële gegevens. Dit oordeel kan in cassatie niet op zijn
juistheid worden getoetst. Het is voldoende en begrijpelijk
gemotiveerd. Een nader ingaan op de in de toelichting op het middel
gegeven becijferingen, zou Uw Raad nopen tot een hertoetsing van de
uit de processtukken blijkende gegevens omtrent het inkomen en de
uitgaven van de man. Daarvoor is m.i. in cassatie geen plaats.
Ik ben van mening, dat in alimentatiezaken de taak van de
cassatierechter bij de toetsing van de motivering van de bestreden
uitspraak uiterst beperkt is en ook moet zijn. Immers aan de
beschikking van het Hof is, zoals ook in de onderhavige zaak, een
verhoor van pp. en hun raadslieden voorafgegaan, waarvan weliswaar een
proces-verbaal is opgemaakt en bij de stukken gevoegd, maar waarvan de
inhoud niet exact al datgene kan bevatten, hetgeen ter terechtzitting
is besproken en voorgevallen. Welnu het oordeel van het Hof omtrent de
alimentatie (dat uiteindelijk in niet onbelangrijke mate mede op
intuïtie zal berusten) zal zijn voornaamste grondslag vinden in al
hetgeen ter terechtzitting aan de dag is getreden. Duidelijk is dat de
daaronder begrepen imponderabilia en indrukken in de motivering van de
beschikking niet onder woorden kunnen worden gebracht."(12)
2.6 Bodem van de motiveringsplicht ook in dit soort zaken is volgens
de Hoge Raad in zijn beschikking van 29 juni 2001, NJ 2001, 495(13)
het grondbeginsel van een behoorlijke rechtspleging dat elke
rechterlijke beslissing ten minste zodanig dient te worden gemotiveerd
dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende
gedachtengang(14) om de beslissing zowel voor partijen als voor derden
- in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter
daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar te maken(15).
2.7 In zijn algemeenheid laat de Hoge Raad zijn oordeel omtrent de te
stellen motiveringseisen afhangen van de omstandigheden van het
concrete geval(16).
Daarbij geldt dat de motiveringsplicht moet worden gezien in het licht
van het partijdebat.
De inhoud daarvan bepaalt in hoge mate de motivering die men van de
beslissing mag verwachten. Dit betekent dat de rechter op voor zijn
beslissing relevante stellingen en verweren moet responderen. Hij mag
essentiële stellingen niet onbesproken laten(17). Hoever de
motiveringsplicht van de rechter reikt, is afhankelijk van hetgeen ten
processe vaststaat, hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd en
van het belang van de aangevoerde stellingen voor de uitkomst van de
procedure.
2.8 Belangrijk is dan ook dat uit de beschikking blijkt dat de
feitenrechter een essentiële stelling aangaande behoefte en
draagkracht in zijn beoordeling heeft betrokken(18).
Nader aan de motivering van een alimentatiebeschikking te stellen
eisen
2.9 Bij de beoordeling van de vraag of een alimentatiebeschikking
nadere motivering behoeft, is volgens de Hoge Raad in zijn beschikking
van 10 september 1999, NJ 2000, 82 (rov. 3.5) in de eerste plaats van
belang of het gaat om een beslissing die uitsluitend betreft het
vaststellen en wegen van de door beide partijen met het oog op de
draagkracht van de onderhoudsplichtige en de behoefte van de
onderhoudsgerechtigde naar voren gebrachte omstandigheden. Aan
dergelijke beslissingen kunnen geen al te hoge eisen worden
gesteld(19).
2.10 Voorts is naar het oordeel van de Hoge Raad in genoemde
beschikking van belang of het gaat om een beslissing omtrent
omstandigheden die al dan niet leiden tot een - min of meer -
definitieve beëindiging van de gehoudenheid van de onderhoudsplichtige
ouder om bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de
minderjarige kinderen.
2.11 Meer concreet heeft de Hoge Raad beslist dat in de gevallen
waarin het buiten beschouwing laten van een inkomensvermindering bij
een onderhoudsplichtige leidt tot het resultaat dat hij als gevolg van
zijn aldus berekende fictieve draagkracht bij voldoening aan zijn
onderhoudsplicht feitelijk niet meer over voldoende middelen beschikt
om in de noodzakelijke kosten van zijn eigen bestaan te voorzien en
zijn totale inkomen zakt beneden het niveau van 90% van de op hem
toepasselijke bijstandsnorm, de beslissing nader moet worden
gemotiveerd als het een relatief aanzienlijke, onherstelbare
inkomensvermindering betreft(20).
2.12 Ook zal bij een afwijking van de hoofdregel dat in beginsel met
alle schulden rekening moet worden gehouden, door de rechter die aan
bepaalde schulden geen of minder gewicht toekent, voldoende inzicht
moeten worden gegeven in zijn gedachtengang die hem tot deze
beslissing heeft geleid(21).
2.13 De feitenrechter is evenwel niet gehouden alle berekeningen in
zijn beschikking op te nemen, mits uit de beschikking voldoende blijkt
van welke gegevens de rechter gebruik heeft gemaakt. Niet kan worden
geklaagd over de onbegrijpelijkheid van de uitkomst van zijn
berekening op de enkele grond dat dit voortvloeit uit het ontbreken
van enige becijfering(22).
De motiveringseisen, die kunnen worden gesteld aan beslissingen die
uitsluitend betreffen het vaststellen en wegen van de door de partijen
met het oog op hun draagkracht naar voren gebrachte omstandigheden,
gaan ook niet zover dat de feitenrechter dient aan te geven welke
berekening hij aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd indien
de partijen zijn uitgegaan van verschillende
draagkrachtberekeningen(23).
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het middel komt in twee onderdelen op tegen hetgeen het hof in
rechtsoverweging 4.6 van zijn beschikking ter zake van het inkomen van
de man heeft beslist. Dienaangaande heeft het hof in een niet in
alinea's onderverdeelde rechtsoverweging, voorzover hier van belang,
het volgende overwogen:
"De man is op 18 maart 1998 in Duitsland in de bouw als upperman gaan
werken. Voor die tijd was de man ongeveer 10 jaar werkzaam bij
Veerbedrijf als pontvaarder op de veerpont tussen Cuijk en Middelaar.
De vrouw heeft gesteld dat de man als pontvaarder tijdens het huwelijk
een inkomen heeft gehad van ongeveer f 3.000,00 netto per maand.
Voorts acht zij de man ook als werknemer in de bouw in Duitsland in
staat om een netto inkomen van f 3.000,00 per maand te verwerven.
Uit de door de man in het geding gebrachte salarisspecificatie van
december 1997 en de hierop vermelde cumulatieve cijfers, leidt het hof
af dat de man in 1997 als pontvaarder, rekening houdend met de
relevante fiscale aspecten, een besteedbaar inkomen heeft gehad van
ongeveer f 3.000,00 netto per maand.
De man heeft gesteld dat hij deze werkzaamheden destijds niet langer
kon verrichten, omdat hij als gevolg van de echtscheidingsproblematiek
overspannen was en het risicovolle beroep op de pont niet langer
aankon. Uit de overgelegde ontslagbrief is gebleken dat de man op 15
maart 1998, na een ziekteperiode, zelf heeft besloten zijn
werkzaamheden als pontvaarder te beëindigen.
(...)
Wel is het hof van oordeel dat de man, nu uit de overgelegde
salarisspecificaties kan worden afgeleid dat hij in Duitsland niet
voltijds werkt en niet is gebleken van medische of andere bijzondere
omstandigheden op grond waarvan een voltijds dienstverband elders niet
mogelijk zou zijn, in staat is om een hoger inkomen te verdienen dan
thans het geval is.
Dit geldt te meer, nu uit de overgelegde toekenningsbeschikking ten
aanzien van de werkloosheidsuitkering van 22 maart 2002 blijkt dat het
uitvoeringsorgaan het gemiddelde dagloon van de man heeft vastgesteld
op EUR 101,13 bruto per maand inclusief vakantiegeld, waarbij is
uitgegaan van een arbeidsverleden van 20 jaren en een arbeidspatroon
van 38,96 uur per week.
Het hof acht het redelijk thans uit te gaan van een besteedbaar
inkomen van f 3.000,00 per maand, inclusief vakantiegeld. Naar het
oordeel van het hof kan de man dit inkomen thans in alle redelijkheid
elders verwerven.
Het hof ziet, anders dan de rechtbank, geen aanleiding uit te gaan van
een hoger fictief netto inkomen, nu zijn feitelijk inkomen thans
beduidend lager is en de man voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat
hij - behoudens een opleiding als matroos - geen scholing heeft
genoten en dat van hem niet gevergd kan worden in verband met zijn
huidige leefsituatie om als matroos op de grote vaart lange tijd van
huis te zijn. (...)"
3.2 Onderdeel 1 komt in twee subonderdelen op tegen de vaststelling
door het hof van het netto besteedbaar inkomen van de man in 1997.
Onderdeel 1a klaagt dat de vaststelling van het hof dat blijkens de
salarisspecificatie van december 1997(24) en daar vermelde cumulatieve
cijfers de man in 1997, rekening houdend met de relevante fiscale
aspecten, een besteedbaar inkomen heeft gehad van ongeveer f 3.000,00
netto per maand, zonder een nadere motivering onbegrijpelijk is.
Betoogd wordt dat dit niet uit deze gegevens kan worden afgeleid omdat
het gaat om het volgende:
"a. loon voor loonheffing: f 43.896,09 + f 3.874,83 = f 47.770,92;
b. loonheffing: f 9.555,62 + f 1.445,32 = f 11.000,94; en
c. WAO, WW, ZFW: f 1.507,74 + f 1.717,23 + f 600,28 = f 3.825,25.
Brengt men op het achter a. genoemde bedrag (...) in mindering de
achter b. en c. genoemde bedragen (...) en deelt men vervolgens het
aldus verkregen bedrag van f 32.944,73 door 12 , dan
komt men uit op een bedrag van slechts f 2.745 netto per maand."
In onderdeel 1a wordt verondersteld dat het hof op het achter a.
genoemde bedrag uitsluitend het achter b. genoemde bedrag in mindering
heeft gebracht en het daarop niet in mindering heeft gebracht het
achter c. genoemde bedrag aan werknemerspremies die het netto-inkomen
van de man wél in negatieve zin beïnvloeden. De door het hof gegeven
motivering dat het hof rekening heeft gehouden met de "relevante
fiscale aspecten" is, aldus het middelonderdeel, onvoldoende om de
vaststelling begrijpelijk te laten zijn.
3.3 Onderdeel 1b gaat ervan uit dat het hof bij de bepaling van het
fictieve inkomen van de man is uitgegaan van de berekeningswijze als
bedoeld in onderdeel 1a en op grond daarvan is uitgekomen op het daar
genoemde bedrag van f 2.745,-- netto per maand. Het onderdeel klaagt -
samengevat - dat het hof dit bedrag "ondanks het in relatieve termen
aanzienlijke verschil van ongeveer f 255,-- " niet, zonder een nadere
motivering, "naar boven" had mogen afronden. Door dit wel te doen, is
het bestreden oordeel van het hof onbegrijpelijk
3.4 Onderdeel 2 bouwt voort op middelonderdelen 1a en 1b en betoogt
dat dus ook de beslissing van het hof dat het redelijk is om thans uit
te gaan van een besteedbaar inkomen van f 3.000,-- per maand inclusief
vakantiegeld omdat de man dit inkomen thans in alle redelijkheid
elders kan verwerven, onjuist is en/of onvoldoende is gemotiveerd.
3.5 De man heeft in reactie op de stellingname van de vrouw gesteld
dat hij ten tijde van het huwelijk met de vrouw géén f 3.000,-- netto
per maand verdiende maar een basisloon had die "exclusief
onregelmatigheidstoeslag f 2.804,75 bruto" bedroeg. De man heeft
uiteindelijk ter adstructie van dit standpunt bij nader verweerschrift
in het incidenteel beroep de salarisspecificatie van de maand december
1997 overgelegd (zie p. 2).
3.6 Onderdeel 1 gaat van de veronderstelling uit dat het hof de
bepaling van de hoogte van het inkomen van de man per datum van zijn
beschikking heeft gebaseerd op het netto inkomen van de man in 1997.
Ik vraag mij af of die veronderstelling juist.
3.7 M.i. heeft het hof bij de bepaling van het fictief besteedbare
inkomen van de man als
uitgangspunt gekozen dat het redelijk is dat "thans" bij de bepaling
van de draagkracht van een netto maandinkomen van de man van f
3.000,-- wordt uitgegaan.
"Thans" is dan per datum beschikking van het hof, dus december 2002.
3.8 Aan dat uitgangspunt heeft het hof de volgende omstandigheden ten
grondslag gelegd:
- de man verdiende in 1997 al f 3.000,-- netto per maand;
- uit de ontslagbrief is gebleken dat de man op 15 maart 1998 na een
ziekteperiode zelf heeft besloten zijn werkzaamheden als pontvaarder
te beëindigen;
- hij heeft vervolgens voor een ander dienstverband in Duitsland
gekozen;
- niettegenstaande dit dienstverband in Duitsland heeft hij tot begin
2001 de kinderalimentatie voldaan;
- de man werkt in Duitsland niet voltijds;
- niet gebleken is van medische of andere bijzondere omstandigheden op
grond waarvan een voltijds dienstverband niet mogelijk zou zijn;
- uit een toekenningsbeschikking ten aanzien van de
werkloosheidsuitkering van 22 maart 2002 blijkt dat het gemiddelde
dagloon van de man is vastgesteld op EUR 101,13 bruto per maand
inclusief vakantiegeld waarbij is uitgegaan van een arbeidsverleden
van 20 jaren en een arbeidspatroon van 38,96 uur per week;
- de man heeft, behoudens een opleiding als matroos, geen scholing
genoten en niet kan van hem gevergd worden om als matroos op de grote
vaart lange tijd van huis te zijn.
3.9 Het hof constateert aldus dat inkomensvermindering aan de zijde
van de man het gevolg is van deeltijdarbeid, dat hij dus in staat is
elders meer te verdienen, dat dit te meer geldt gelet op de
vaststelling van zijn bruto dagloon door het uitvoeringsorgaan in het
kader van zijn werkloosheidsuitkering, zodat de man eind 2002
redelijkerwijs in staat moet worden geacht een inkomen van f 3.000,--
netto per maand te verwerven, welk bedrag hij overigens vijf jaar
daarvoor al verdiende.
Zo bezien doet het er niet toe of het hof een 'fout' heeft gemaakt in
zijn rekensom ten aanzien van het salaris in 1997.
3.10 M.i heeft het hof als rechter die over de feiten oordeelt, een
grote mate van vrijheid bij het vaststellen van een fictief inkomen en
kunnen om die reden aan de vaststelling daarvan geen al te hoge
motiveringseisen worden gesteld(25). Ik acht de door het hof gegeven
motivering voldoende, nu het uitsluitend de vaststelling en weging van
de door de partijen met het oog op de draagkracht aangevoerde
omstandigheden betreft(26).
3.11 Beide onderdelen falen derhalve.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie de beschikking van het hof Den Bosch van 24 december 2002 onder
rov. 4.1 en 4.2.
2 Aldus de beschikking van de rechtbank Den Bosch van 8 januari 2002.
Het stempel op het inleidend verzoek-schrift dat zich in het B-dossier
bevindt, geeft als (slecht leesbare) datum: 21 augustus.
3 Bij op 29 april 2002 ter griffie van het hof ingekomen
verweerschrift.
4 Het verzoekschrift tot cassatie is op 24 maart 2003 ter griffie van
de Hoge Raad ingekomen.
5 HR 25 mei 1962, NJ 1962, 266.
6 HR 19 april 1991, NJ 1991, 435.
7 Asser-De Boer (2002), nrs. 624 en 1036.
8 Zie o.m. HR 11 december 1981, NJ 1982, 265 en HR 1 februari 2002, NJ
2002, 184.
9 Zie o.m. HR 11 december 1987, NJ 1988, 348 en HR 10 december 1999,
NJ 2000, 4.
10 Zie o.m. HR 19 oktober 1984, NJ 1985, 152; HR 23 januari 1998, NJ
1998, 707 m.nt. JdB; HR 10 september 1999, NJ 2000, 82 en HR 23
november 2001, NJ 2002, 280 m.nt. JdB. Dit is vaste rechtspraak sinds
HR 16 februari 1979, NJ 1979, 429.
11 Zie Asser-De Boer (2002), nr. 625 met vindplaatsen in de
rechtspraak.
12 Deze passage is instemmend aangehaald door A-G Biegman-Hartogh in
haar conclusie vóór HR 11 januari 1985, NJ 1985, 353 (onder 2) en
later ook door A-G Bakels in zijn conclusie vóór HR 22 september 2000,
NJ 2001, 228 m.nt. prof. mr. S.F.M. Wortmann (onder 2.14).
13 Recentelijk herhaald bij beschikking van 10 oktober 2003,
R03/032HR, JOL 2003, 505.
14 bijv. HR 10 december 1982, NJ 1983, 255; HR 17 juni 1983, NJ 1984,
35; HR 19 oktober 1984, NJ 1985, 152.
15 Zo werd onlangs een alimentatiebeschikking van het hof Den Haag
vernietigd omdat tegen de achtergrond van de gegevens uit de
gedingstukken niet duidelijk was op grond waarvan het hof had
aangenomen dat de man arbeidsongeschikt was, nu 's hofs beroep op het
verhandelde ter terechtzitting in het licht van het proces-verbaal
zonder nadere motivering onvoldoende grondslag vormde voor het oordeel
dat de arbeidsongeschiktheid als vaststaand kon worden aangenomen
zonder nader bewijs door medische verklaringen of anderszins. Zie HR 3
oktober 2003, R01/054HR, JOL 2003, 476 (rov. 3.3.2).
16 HR 4 juni 1993, NJ 1993, 659.
17 Vaste rechtspraak. Zie HR 18 september 1987, NJ 1988, 112 en HR 10
oktober 2003, R03/032HR, JOL 2003, 505. Zie voorts Burgerlijke
Rechtsvordering, Wesseling-van Gent, art. 30, aant. 3.
18 Zie o.m. HR 19 december 1997, NJ 1998, 259; HR 17 maart 2000, NJ
2000, 333 en mijn conclusie vóór deze beschikking met verdere
verwijzingen (onder 2.4 e.v.).
19 Zie o.m. HR 24 december 1982, NJ 1983, 389; HR 11 december 1987, NJ
1988, 348; HR 23 januari 1998, NJ 1998, 365; HR 26 juni 1998, NJ 1998,
672 en HR 10 december 1999, NJ 2000, 4. Zie verder mijn conclusie vóór
HR 17 maart 2000, NJ 2000, 333 (onder 2.3) met verdere verwijzingen.
20 HR 23 januari 1998, NJ 1998, 707 m.nt. JdB; HR 10 september 1999,
NJ 2000, 82; HR 23 november 2001, NJ 2002, 280 m.nt. JdB.
21 Zie HR 29 september 1978, NJ 1979, 143; HR 11 december 1987, NJ
1988, 348; HR 10 december 1999, NJ 2000, 4 en HR 14 april 2000, NJ
2000, 359.
22 HR 17 maart 2000, NJ 2000, 313.
23 Zie HR 25 maart 1983, rekestnr. 6247, niet gepubliceerd. Zie
daarover A-G Biegman-Hartogh vóór HR 17 juni 1983, NJ 1984, 35. Zie
ook HR 23 september 1983, NJ 1984, 90 (kopje).
24 De man heeft deze salarisspecificatie overgelegd bij zijn nader
verweerschrift in het incidenteel hoger beroep.
25 Zie ook HR 23 september 1983, NJ 1984, 90 en HR 26 juni 1998, NJ
1998, 672.
26 De man heeft in hoger beroep niet meer aangevoerd dat hij een
negatief inkomen heeft (zie eerder nog zijn inleidende verzoekschrift
strekkende tot wijziging alimentatie, onder punt 8).
Hoge Raad der Nederlanden