Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AN7666 Zaaknr: 00553/03 P
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 27-01-2004
Datum publicatie: 27-01-2004
Soort zaak: straf -
Soort procedure: cassatie
27 januari 2004
Strafkamer
nr. 00553/03 P
EW/DAT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te
Arnhem, Economische Kamer van 28 oktober 2002, nummer 21/000964-02, op
een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten
laste van:
, gevestigd te .
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een beslissing
van de Economische Politierechter in de Arrondissementsrechtbank te
Zutphen van 3 december 2001 - de betrokkene de verplichting opgelegd
tot betaling aan de Staat van een bedrag van EUR 50.338,--.
2. Geding in cassatie
2.1. Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft dr.
D.J.P.M. Vermunt, advocaat te Arnhem, bij schriftuur middelen van
cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het
beroep zal verwerpen.
2.2. De Hoge Raad heeft kennisgenomen van het schriftelijk commentaar
van de raadsman op de conclusie van de Advocaat-Generaal.
3. Beoordeling van de middelen
3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. De betrokkene is in de
hoofdzaak bij arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 22 oktober 2001
veroordeeld ter zake van "overtreding van een voorschrift gesteld bij
artikel 14, eerste lid, van de Wet goederenvervoer over de weg, begaan
door een rechtspersoon". Bij arrest van 18 maart 2003 (LJN AF 3361)
heeft de Hoge Raad het cassatieberoep dat door de verdachte tegen dat
arrest was ingesteld verworpen.
Ten laste van de betrokkene is, kortweg, bewezenverklaard dat hij in
het eerste kwartaal van 1999 als vergunninghouder vervoer heeft
verricht over voor het openbaar verkeer openstaande wegen met
gebruikmaking van bestuurders van vrachtauto's die niet bij de
verdachte in dienstbetrekking waren.
Een proces-verbaal van 24 april 2001, opgemaakt door A.A.M. van Huffel
en J.Th. te Riele, respectievelijk inspecteur van de Arbeidsinspectie
en inspecteur van de Rijksverkeersinspectie, beiden buitengewoon
opsporingsambtenaar, houdt onder meer in dat het verschil tussen wat
de betrokkene conform de CAO voor het beroepsgoederenverkeer minimaal
aan chauffeurs had moeten betalen en hetgeen de betrokkene aan voor
hem rijdende Roemeense chauffeurs heeft betaald f. 110.930,79
bedraagt. De vertegenwoordiger van de betrokkene heeft ter
terechtzitting in hoger beroep waar de vordering tot ontneming van
wederrechtelijk verkregen voordeel werd behandeld, medegedeeld dat de
in dit proces-verbaal neergelegde berekening op zichzelf juist is.
3.2. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof de
ontnemingsbeslissing heeft doen steunen op gronden die deze beslissing
niet kunnen dragen. Het tweede middel strekt ten betoge dat het Hof
bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel een
onjuiste maatstaf heeft gehanteerd. De middelen lenen zich voor
gezamenlijke bespreking.
3.3.1. De Economische Politierechter heeft aan de betrokkene een
betalingsverplichting opgelegd, daarbij overwegende:
"De economische politierechter stelt vast dat de veroordeelde uit het
door hem begane - bewezenverklaarde - strafbare feit wederrechtelijk
voordeel heeft verkregen en baseert de schatting van de hoogte van dat
voordeel op de inhoud van de hiervoor vermelde bewijsmiddelen.
Uit het ter terechtzitting overgelegd exploitatieoverzicht is gebleken
dat de veroordeelde over het gehele boekjaar 1999 een netto resultaat
heeft behaald van ruim f 40.000,-. Het netto resultaat over de maanden
januari, februari en maart 1999 kan redelijkerwijs gesteld worden op
ruim f 10.000,-. Gelet op dit resultaat zal de economische
politierechter het te ontnemen bedrag stellen op f 10.000,-."
3.3.2. De Officier van Justitie heeft tegen deze uitspraak hoger
beroep ingesteld. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman
van de betrokkene betoogd dat het wederrechtelijk verkregen voordeel
op een juiste wijze door de Economische Politierechter is geschat en
geconcludeerd dat het Openbaar Ministerie zich op onjuiste gronden
verzet tegen de door de Economische Politierechter gehanteerde methode
tot vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen
voordeel moet worden geschat. Tegen de berekening zoals die is
neergelegd in het hiervoor onder 3.1 genoemde proces-verbaal heeft de
raadsman op zichzelf geen bezwaar naar voren gebracht.
3.3.3. Het verkorte arrest van het Hof houdt, voorzover hier van
belang, in:
"Uit het strafdossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger
beroep komt naar voren dat de veroordeelde uit het bewezenverklaarde
handelen financieel voordeel heeft genoten. Het hof heeft daarbij
overwogen dat de veroordeelde er welbewust voor heeft gekozen de
bedrijfsactiviteit die het voordeel heeft opgeleverd, te ondernemen in
strijd met de daarop betrekking hebbende wettelijke bepalingen. Onder
die omstandigheid dient het wederrechtelijk voordeel te worden
berekend door vergelijking met dezelfde activiteit indien deze met
legale middelen was ondernomen, en niet, zoals de raadsman heeft
betoogd, met de situatie dat de activiteit niet zou zijn ondernomen."
3.4. Tegen de achtergrond van het voorgaande moet de motivering van
het Hof aldus worden gelezen dat daarin tot uitdrukking is gebracht,
anders dan in het eerste middel wordt betoogd, dat de betrokkene na de
nodige bedrijfseconomische afweging welbewust heeft gekozen voor een
inrichting van de bedrijfsvoering die de kans inhield dat daarmee de
wet zou worden overtreden. Het middel dat van een andere lezing
uitgaat, mist derhalve feitelijke grondslag.
3.5. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de vraag centraal
gestaan op welke wijze het wederrechtelijk verkregen voordeel berekend
zou moeten worden. Daarbij werden tegenover elkaar gesteld de
vergelijking met dezelfde activiteit indien deze met legale middelen
was ondernomen en de benadering waarbij wordt uitgegaan van het
netto-exploitatieresultaat van de door de betrokkene gevoerde
onderneming in de desbetreffende periode. Het Hof is uitgegaan van
genoemde vergelijking en heeft aldus het wederrechtelijk verkregen
voordeel geschat op de bespaarde kosten. Dat stond het Hof vrij gelet
op de tweede volzin van het vierde lid van art. 36e Sr, luidende dat
onder dit voordeel kunnen worden begrepen de besparing van kosten.
Voorzover het tweede middel betoogt dat het Hof in deze zaak de
verkeerde maatstaf voor het schatten van het voordeel heeft
gehanteerd, faalt het omdat 's Hofs oordeel terzake geen blijk geeft
van een verkeerde rechtsopvatting. Het is evenmin onbegrijpelijk en
behoefde ook geen nadere motivering.
3.6. De middelen kunnen derhalve niet tot cassatie leiden.
4. Slotsom
Nu de middelen niet tot cassatie kunnen leiden, terwijl de Hoge Raad
ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak
ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden
verworpen.
5. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als
voorzitter, en de raadsheren G.J.M. Corstens, J.P. Balkema, J.W.
Ilsink en J. de Hullu, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en
uitgesproken op 27 januari 2004.
*** Conclusie ***
Nr. 00553/03 P
Mr Jörg
Zitting 4 november 2003
Conclusie inzake:
1. Het gerechtshof te Arnhem heeft verzoekster bij arrest van 28
oktober 2002 de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van
een bedrag van EUR 50.338,- ter ontneming van wederrechtelijk
verkregen voordeel.
2. Namens verzoekster heeft mr. D.J.P.M. Vermunt, advocaat te Arnhem,
bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Beide middelen grijpen aan op de in het arrest opgenomen
overwegingen van het hof, luidende:
"De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
(...)
Uit het strafdossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger
beroep komt naar voren dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde
handelen financieel voordeel heeft genoten. Het hof heeft daarbij
overwogen dat de veroordeelde er welbewust voor heeft gekozen de
bedrijfsactiviteit die het voordeel heeft opgeleverd, te ondernemen in
strijd met de daarop betrekking hebbende wettelijke bepalingen. Onder
die omstandigheid dient het wederrechtelijk verkregen voordeel te
worden berekend door vergelijking met dezelfde activiteit indien deze
met legale middelen was ondernomen, en niet, zoals de raadsman heeft
betoogd, met de situatie dat de activiteit niet zou zijn ondernomen."
4. In het eerste middel en de toelichting daarop wordt opgekomen tegen
de overweging van het hof dat verzoekster er welbewust voor heeft
gekozen de bedrijfsactiviteit te ondernemen in strijd met de wet. Die
overweging wordt onbegrijpelijk genoemd. Daartoe wordt een beroep
gedaan op het arrest van het hof in de hoofdzaak en op het naar
aanleiding daarvan in cassatie door Uw Raad gewezen arrest van 18
maart 2003, LJN AF3361.(1) De steller van het middel wijst erop dat in
de hoofdzaak weliswaar is vastgesteld dat van verontschuldigbare
dwaling bij verzoekster ten aanzien van het handelen in strijd met de
wet geen sprake is geweest, maar dat in de hoofdzaak niet is
vastgesteld dat verzoekster welbewust in strijd met de wet heeft
gehandeld.
5. Voormeld arrest van Uw Raad houdt, voorzover voor de beoordeling
van het middel van belang, het volgende in:
"5. Beoordeling van het vierde middel
5.1. Het middel klaagt erover dat het Hof het beroep op
verontschuldigbare rechtsdwaling onvoldoende gemotiveerd heeft
verworpen.
5.2.1. Ter terechtzitting in hoger beroep van 8 oktober 2001 is
blijkens de aan het daarvan opgemaakte proces-verbaal gehechte
pleitnotitie namens de verdachte, voorzover voor de beoordeling van
belang, het volgende aangevoerd:
"Het staat buiten kijf dat destijds, toen hij met ging
werken op de wijze als hiervoor onder 5 t/m 7 beschreven, niet wist
dat deze handelwijze in strijd zou zijn met de vigerende regelgeving.
Mitsdien is er sprake van een rechtsdwaling. De vraag is, of die
dwaling verschoonbaar is.
Vooropgesteld dat de Europese en Nederlandse regelgeving en
jurisprudentie op het onderhavige terrein niet uitblinkt in
doorzichtigheid en eenduidigheid, zoals onder meer al blijkt uit de
volstrekt tegenstrijdige vonnissen van de rechtbank Dordrecht in de
-zaak en van de rechtbank Breda in de zaak (beide uit
december 2000), waarin de interpretatie van het begrip "vervoerder" in
de WGW en de Wet Arbeid Vreemdelingen aan de orde was. Een ander
voorbeeld levert de voorgeschiedenis van het arrest van Uw College van
13 oktober 1997, parket- nummer 21-001426-93 in de zaak BV. Op
16 november 1995 legt de Advocaat-Generaal bij Uw Hof de vraag of de
uitleg van het begrip "andere vergunninghouder" in artikel 26, aanhef
en sub a Besluit Goederenvervoer over de weg als "andere Nederlandse
vergunninghouder" in strijd is met artikel 48 van het EG-Verdrag, voor
aan de Europese Commissie. Bij schrijven van 7 mei 1996 doet het
Ministerie van Verkeer en Waterstaat als zijn mening met betrekking
tot die interpretatie weten dat "andere vergunninghouder" inderdaad
"andere Nederlandse vergunninghouder" is, onder meer omdat bij een
andere uitleg tal van bepalingen "in de Wgw en het Bgw zinledig
worden". De Europese Commissie bericht op 2 juli 1996 aan de
Advocaat-Generaal dat de vraagstelling niet juist is, omdat het in die
casus ging om een bij een Duitse dochteronderneming in dienst zijnde
(Nederlandse) chauffeur die een vrachtauto van de Nederlandse
moederonderneming bestuurde en daarom artikel 48 van het EG-verdrag
niet aan de orde was (vrij verkeer van werknemers is niet in het
geding). Uw Hof stelt zich in voormeld arrest op een standpunt dat
haaks staat op dat van het Ministerie: het strookt met de ratio van de
wet en met de voortschrijdende liberalisering van de vervoersmarkt in
de Europese Unie om de Duitse dochter in casu als "andere
vergunninghouder" conform artikel 26 van de (Nederlandse) WGW aan te
duiden.
Waarmee maar gezegd wil zijn dat de regelgeving op het terrein van het
goederenvervoer over de weg een weerbarstige materie is. Mede tegen
die achtergrond moet de vraag naar de verschoonbaarheid van de
eerbedoelde rechtsdwaling van beantwoord worden.
11.
Door de raadsman die in eerste aanleg heeft bijgestaan is
bij schrijven van 30 november 2000 een aantal schriftelijke stukken in
het geding gebracht waarop ik mij ook nu wil beroepen. Het betreft:
01. De overeenkomst tot het verrichten van diensten gesloten tussen
en d.d. 21 februari 1994.
02. Een brief van de Regionaal Directeur voor de Arbeidsvoorziening
Gelderland WMO d.d. 16 april 1998.
03. Correspondentie tussen cliënte en GAK Nederland BV.
04. Een brief van cliënte d.d. 20 oktober 1998 aan de Nederlandse
Ambassade in Boekarest alsmede een kopie van visa.
05. Een fax van d.d. 13 november 2000.
06. Kilometerstaten van de chauffeurs, gefaxt vanuit Roemenië.
07. Roemeense documenten die zien op de sociale verzekeringspremies.
08. De werkboekjes van 4 chauffeurs.
09. Salarisoverzichten.
10. Arbeidsovereenkomsten tussen de chauffeurs en uit Roemenië.
11. Een brief van de Minister van Verkeer en Waterstaat d.d. 28
januari 2000 aan de Europese Commissie over de problematiek rondom de
inzet van niet-EU chauffeurs.
12. Een artikel uit "Transport en Logistiek" van 3 augustus 2000 over
de komst van de Europese chauffeursverklaring.
Uit die stukken kan blijken dat, zoals ook in eerste aanleg is
betoogd, alles in het werk heeft gesteld om de grenzen
van de wet niet te overschrijden. heeft overleg gevoerd
met allerlei personen en instanties om te controleren of de door
gehanteerde werkwijze door de beugel kon. Hij heeft zich
daarbij ter zake van de wijze van samenwerking met steeds open
opgesteld, en heeft nimmer te horen gekregen dat er van strijdigheid
met de vigerende regelgeving sprake was. Bij pleidooi in eerste aanleg
is al gewezen op het overleg met de heer Ubels van het Ministerie van
Verkeer en Waterstaat in 1994, met wie de mogelijkheid van het werken
met een Roemeens vervoerbedrijf met Roemeense chauffeurs als
alternatief voor het uitvlaggen van de vrachtauto's uitgebreid is
doorgenomen. Gewezen is ook op het overleg met de Arbeidsvoorziening,
het GAK, het Ministerie van Buitenlandse Zaken en het Ministerie van
Verkeer & Waterstaat ter zake van de problemen die waren gerezen met
betrekking tot de visa en de tewerkstellingsvergunningen als bedoeld
in de Wet Arbeid Vreemdelingen, welke problemen in dat overleg (in
1998) zijn opgelost. Omdat de Roemeense chauffeurs niet in Nederland
werkten behoefde en kon geen vergunning worden afgegeven. De visa
werden daarna zonder meer afgegeven, wel met de aantekening dat niet
gewerkt mocht worden in Nederland. Gewezen is in eerste aanleg ook op
het vonnis van de economische politierechter te Zutphen van 28
september 1998, waarbij ter zake van dezelfde handelwijze
als thans ter beoordeling is, werd vrijgesproken, welke vrijspraak
door werd opgevat als een bevestiging van hetgeen uit de
hiervoor al vermelde correspondentie en contacten met diverse
instanties en overheidsinstellingen aan standpunten was gebleken.
12.
Blijkens het proces-verbaal van de behandeling van deze zaak in eerste
aanleg heeft de officier van justitie met betrekking tot de hiervoor
opgesomde stukken onder meer opgemerkt:
"Er is kennelijk al veel over deze kwestie gesproken en geschreven
maar dat doet niet af aan deze strafzaak. Ik kan nergens in lezen dat
de handelwijze van verdachte geoorloofd is".
Het wil mij voorkomen dat dat laatste, gelet op de onzekerheden danwel
onduidelijkheden die ook bij de diverse hiervoor bedoelde instanties
en overheidsinstellingen op het vlak van de toepasselijke regelgeving
hebben bestaan, weinig verbazing behoeft te wekken. Ik kan mij zeer
wel voorstellen dat bijvoorbeeld de ambtenaren van het Ministerie van
Verkeer en Waterstaat, nadat zij in het standpunt van het ministerie
van 7 mei 1996 over "andere vergunninghouder" door Uw Hof bij arrest
van 13 oktober 1997 waren teruggefloten, toch enige schroom gehad
zullen hebben om zich op het terrein van deze regelgeving te
profileren als een instantie waaraan een zodanig gezag valt toe te
kennen dat in redelijkheid op de deugdelijkheid van de met betrekking
tot de uitleg van die regelgeving gegeven adviezen kan worden
afgegaan, zodat zij zich reeds om die reden wel zullen hebben
onthouden van het doen van spijkerharde uitspraken als door de
officier van justitie bedoeld.
Ik meen dan ook dat in gevallen als het onderhavige, waarin
onzekerheid over de precieze strekking van de regelgeving zo wijd
verbreid is, bij de beoordeling van de verschoonbaarheid van een
rechtsdwaling bepaaldelijk in aanmerking moet worden genomen of degene
die een beroep op die verschoonbaarheid doet, vanuit een open en
controleerbare opstelling meermalen raad heeft gevraagd aan en
gedurende een reeks van jaren overleg heeft gevoerd met tal van
instanties en instellingen die op het betrokken terrein actief zijn en
voor deskundig mogen worden gehouden. Levert dat niets op op grond
waarvan twijfel zou moeten bestaan met betrekking tot de juridische
validiteit van de hier in het geding zijnde handelwijze, dan valt niet
in te zien waarom strafrechtelijke aansprakelijkheid voor die
rechtsdwaling moet volgen. Die verschoonbaarheid gaat verder dan
hetgeen de economische politierechter in het bestreden vonnis, hoe
hartverwarmend voor cliënte ook, aan waardering deed blijken door met
betrekking tot de strafoplegging onder meer te overwegen:
"Anderzijds doet het voorwaardelijk karakter van de straf recht aan de
mogelijkheid dat de -kennelijk- reeds lang gevoerde discussie over
wijziging van de ten deze geldende regelgeving eerdaags in het
voordeel van verdachte zal worden beslist. Van belang daarbij is dat
verdachte zich ook actief in die discussie heeft gemengd".
13.
verzoekt U, Edelgrootachtbaar College, haar van alle
rechtsvervolging te ontslaan wegens niet strafbaarheid van haar als
dader, zulks op grond van verontschuldigbare rechtsdwaling."
5.2.2. De bestreden uitspraak houdt, voorzover voor de beoordeling van
het middel van belang, het volgende in als verwerping van het hiervoor
weergegeven en in het middel bedoelde verweer:
"De raadsman van verdachte heeft om redenen zoals vermeld in de ter
zitting overgelegde pleitnota betoogd dat verdachte niet strafbaar
moet worden geacht op grond van verontschuldigbare rechtsdwaling en
derhalve dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Het hof
verwerpt dit verweer, nu de aangevoerde omstandigheden van onvoldoende
gewicht zijn om een verschoonbare dwaling aan te nemen. Verdachte is
strafbaar, nu ook overigens geen omstandigheid is gebleken of
aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn."
5.3. Vooropgesteld moet worden dat voor het slagen van een beroep op
afwezigheid van alle schuld wegens dwaling ten aanzien van de
wederrechtelijkheid van het bewezen verklaarde feit, vereist is dat
aannemelijk is dat een verdachte heeft gehandeld in een
verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid
van de hem verweten gedraging (vgl. HR 23 mei 1995, NJ 1995, 631).
Daarvan kan sprake zijn indien deze is afgegaan op het advies van een
persoon of instantie aan wie of waaraan zodanig gezag valt toe te
kennen dat de verdachte in redelijkheid op de deugdelijkheid van het
advies mocht vertrouwen (vgl HR 13 december 1960, NJ 1961,416).
5.4.1. Naar de kern genomen stoelt het hiervoor onder 5.2.1
weergegeven verweer op de inhoud van een aantal door de verdachte ter
terechtzitting in eerste aanleg overgelegde stukken op contacten met
overheidsinstanties omtrent de in die stukken aan de orde zijnde
punten, alsmede op de stelling dat de verdachte door de Economische
Politierechter in de Arrondissementsrechtbank te Zutphen bij vonnis
van 28 september 1998 is vrijgesproken van eenzelfde handelwijze als
in de onderhavige zaak aan de orde. Niet is gesteld dat ten aanzien
van het ten laste van de verdachte bewezenverklaarde feit en/of de
werking van art. 14, eerste lid, Wgw sprake is geweest van een advies
als hiervoor onder 5.3 bedoeld.
5.4.2. De hiervoor bedoelde ter terechtzitting in eerste aanleg
overgelegde stukken bevinden zich bij de aan de Hoge Raad toegezonden
stukken.
De in het verweer onder 11 met de nummers 01 tot en met 10 aangeduide
stukken hebben geen betrekking op gedragingen die in de onderhavige
zaak ten laste van de verdachte bewezen zijn verklaard en die zijn
gekwalificeerd als overtreding van art. 14, eerste lid, Wgw, maar
betreffen de vraag of voor Roemeense chauffeurs in dienst van de in
Roemenië gevestigde onderneming S.R.L. tewerkstellingsvergunningen
in de zin van de Wet arbeid vreemdelingen vereist zijn, alsmede op de
vraag of op die chauffeurs de Nederlandse sociale
verzekeringswetgeving van toepassing is; stuk 5 betreft door de
Roemeense werkgever betaalde belastingen over de salarissen van de
chauffeurs. Voorts betreft het correspondentie over visa ten behoeve
van de hiervoor bedoelde chauffeurs en hebben die stukken betrekking
op een tussen de verdachte en S.R.L. gesloten overeenkomst. De in
het verweer onder 11 met de nummers 11 en 12 aangeduide stukken
dateren van na de aan de verdachte ten laste gelegde gedragingen en
houden evenmin iets in dat te dezen relevant kan zijn.
5.4.3. Een extract van vorenbedoeld vonnis van de Economische
Politierechter en een afschrift van de in die zaak door de Economische
Politierechter beoordeelde tenlastelegging bevinden zich eveneens bij
de aan de Hoge Raad toegezonden stukken. Daaruit kan worden afgeleid
dat de verdachte is vrijgesproken van twee aan haar tenlastegelegde
overtredingen van art. 14, eerste lid, Wgw maar niet op grond van
welke overwegingen dat is geschied. Daaromtrent is in het verweer ook
niets gesteld. De enkele omstandigheid dat de verdachte bij dat vonnis
is vrijgesproken van de aan haar tenlastegelegde overtredingen van
art. 14, eerste lid, Wgw, kan niet leiden tot de slotsom dat de
verdachte in redelijkheid erop mocht vertrouwen dat de gedragingen die
in de onderhavige zaak aan de rechter ter beoordeling stonden
geoorloofd waren.
5.5. In de hiervoor onder 5.2.2 weergegeven overwegingen, heeft het
Hof, zij het in minder gelukkige bewoordingen, kennelijk als zijn
oordeel beoogd tot uitdrukking te brengen dat - ook al zou de
verdachte hebben gedwaald omtrent de ongeoorloofdheid van de haar
verweten gedragingen - hetgeen ter ondersteuning van het
desbetreffende verweer is aangevoerd niet kan leiden tot de slotsom
dat er sprake was van verontschuldigbare onbewustheid bij de verdachte
ten aanzien van de ongeoorloofdheid van het aan haar verweten
handelen. Dat oordeel van het Hof geeft geen blijk van een onjuiste
rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk in het licht van hetgeen
hiervoor is overwogen omtrent datgene wat in het verweer is
aangevoerd.
5.6. Het middel faalt dus."
6. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat de
rechter die over een vordering tot ontneming van wederrechtelijk
verkregen voordeel moet oordelen is gebonden aan het oordeel van de
rechter in de hoofdzaak (vgl. HR 8 juni 1999, NJ 1999, 589 en HR 30
januari 2001, NJ 2001, 219).
7. In de hoofdzaak is, zoals hiervoor is weergegeven, het verweer dat
verzoekster verontschuldigbaar zou hebben gedwaald omtrent de
wederrechtelijkheid van haar gedragingen verworpen. In dat kader is in
het midden gebleven en kon ook in het midden blijven in welke mate
verzoekster zich precies bewust is geweest van haar schending van
wettelijke voorschriften.
8. Het vorenstaande in aanmerking genomen stond het arrest in de
hoofdzaak op zichzelf niet in de weg aan de in het middel aangevallen
vaststelling van het hof dat verzoekster zich van de
wederrechtelijkheid van haar handelen bewust is geweest.(2) In zoverre
het middel daarover klaagt faalt het.
9. In zoverre het middel er voorts over klaagt dat uit de bestreden
uitspraak niet blijkt waarop het hof zijn vaststelling heeft gegrond
is het terecht voorgesteld. Dat behoeft echter niet tot cassatie te
leiden. Anders dan in het middel wordt betoogd, moet er immers van
worden uitgegaan dat de mate waarin verzoekster zich van de
wederrechtelijkheid van haar handelen bewust is geweest, niet van
invloed kan zijn op de vaststelling van de omvang van het
wederrechtelijk verkregen voordeel. De mate van bewustheid van
verzoekster van de wederrechtelijkheid van haar handelen (de mate van
kwade trouw dus) is niet de omstandigheid (als bedoeld in de hiervoor
onder 3 weergegeven overwegingen van het hof) die heeft bepaald op
welke wijze het hof de omvang van het wederrechtelijk verkregen
voordeel heeft berekend. Die omstandigheid wordt gevormd door het feit
dat verzoekster in aanzienlijke mate kosten heeft bespaard door
bedrijfsmatig in strijd met de wet te handelen. Verzoekster heeft in
strijd met art. 14 van de Wet goederenvervoer over de weg gebruik
gemaakt van Roemeense bestuurders van vrachtauto's die niet bij hem in
dienstbetrekking waren, en die veel minder verdienden dan Nederlandse
chauffeurs met een CAO-loon. Op grond daarvan heeft het hof de omvang
van het voordeel berekend door vergelijking van de kosten van de door
verzoekster illegaal ondernomen activiteiten met de kosten die
verzoekster zou moeten hebben maken indien hij dezelfde activiteiten
op legale wijze zou hebben verricht.
10. Het tweede middel bevat de klacht dat het hof bij de vaststelling
van het wederrechtelijk verkregen voordeel een onjuiste maatstaf heeft
gehanteerd.
11. Bij de berekening van het door verzoekster wederrechtelijk
verkregen voordeel is het hof als volgt te werk gegaan. Het hof heeft
de kosten berekend van het door verzoekster verrichte vervoer waarbij
gebruik is gemaakt van Roemeense chauffeurs die niet bij verzoekster
in dienstbetrekking waren. Deze kosten heeft het hof vergeleken met de
kosten die verzoekster minimaal zou hebben moeten maken indien zij
hetzelfde vervoer - in overeenstemming met de wet - zou hebben
verricht met gebruikmaking van chauffeurs die wel bij haar in dienst
waren. Het verschil heeft het hof aangemerkt als het door verzoekster
wederrechtelijk verkregen voordeel. Daartegen lijkt mij geen bezwaar
te bestaan. Onder voordeel in de zin van art. 36e is, zo is in het
vierde lid van dat artikel uitdrukkelijk bepaald, besparing van kosten
begrepen (vgl. HR 9 januari 1996, NJ 1996, 305). Dit miskent de
steller van het middel voorzover deze een berekeningsmethode van het
wederrechtelijk verkregen voordeel voorstaat waarin een vergelijking
van het exploitatieresultaat centraal staat.
12. In het middel wordt er voorts van uit gegaan dat het hof in
hiervoor onder 3 weergegeven overweging met het woord "activiteit" het
oog heeft gehad op exploitatie van een transportonderneming in ruime
zin. Dat is onjuist. Het woord "activiteit" duidt onmiskenbaar op het
door verzoekster verrichte goederenvervoer, waarbij zij in strijd met
de wet heeft gehandeld. In zoverre het middel van een andere lezing
uitgaat faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag.
13. De klacht dat het hof in de hiervoor onder 3 weergegeven
overweging het betoog van de raadman onbegrijpelijk heeft weergegeven
stuit af op de inhoud van het proces-verbaal van de terechtzitting in
hoger beroep van 16 september 2002. Dat houdt op pagina drie in als
opmerking van de raadsman:
"Het gaat (...) niet om een verschil in lonen, maar om de vraag wat
het heeft opgeleverd".
Dat het hof die opmerking heeft verstaan als een pleidooi voor het
vergelijken van het door verzoekster mede illegaal behaalde
bedrijfsresultaat met dat resultaat zonder illegale handelingen, acht
ik niet onbegrijpelijk.
14. Voorzover de toelichting op het middel tenslotte bedoelt te klagen
dat het hof ten onrechte niet heeft gemotiveerd waarom het een andere
berekeningsmethode heeft gehanteerd dan de economische politierechter
in deze zaak in eerste aanleg heeft gedaan, stelt het een eis die het
recht niet kent.
15. De middelen lenen zich beide voor afdoening aan de hand van art.
81 RO. Gronden waarop de Hoge Raad de bestreden uitspraak ambtshalve
zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
16. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Ter voorkoming van ongelukken in de toekomst wil ik het hof er op
wijzen dat uit de ontnemingsuitspraak moet blijken van een
veroordeling in de strafzaak (HR 16 maart 1999, NJ 1999, 386). In casu
vloeit uit de omissie van het hof om die veroordeling te vermelden
geen bloed, aangezien Uw Raad ambtshalve met die veroordeling bekend
is.
2 Juist wie in overleg met officiële instanties treedt over de
reikwijdte van een wet kan moeilijk volhouden zich niet bewust te zijn
geweest van (de mogelijkheid van) wetsovertreding.
Hoge Raad der Nederlanden