Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AN8274 Zaaknr: 00798/03 M
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 27-01-2004
Datum publicatie: 27-01-2004
Soort zaak: straf -
Soort procedure: cassatie
27 januari 2004
Strafkamer
nr. 00798/03 M
AGJ/SM
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te
Arnhem, Militaire Kamer, van 20 november 2002, nummer 21/001015-02, in
de strafzaak tegen:
, geboren te (Duitsland) op
1965, wonende te .
1. De bestreden uitspraak
1.1. Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis
van de Rechtbank te Arnhem, Militaire Kamer, van 29 maart 2002, - de
verdachte ter zake van 1. "als ambtenaar ontucht plegen met een
persoon aan zijn gezag onderworpen; meermalen gepleegd" en 2.
"verkrachting" veroordeeld tot één maand militaire detentie,
voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, alsmede tot een
werkstraf voor de duur van veertig uren, subsidiair twintig dagen
hechtenis.
1.2. De aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in art. 365a,
tweede lid, Sv is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
2. Geding in cassatie
2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr.
B.D.W. Martens, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van
cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van
het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak opdat deze op het
bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
2.2. De Hoge Raad heeft kennisgenomen van het schriftelijk commentaar
van de raadsman op de conclusie van de Advocaat-Generaal.
3. Beoordeling van het derde middel
3.1. Het middel is gericht tegen de door het Hof ter terechtzitting
van 6 november 2002 gegeven beslissing om de door de Advocaat-Generaal
bij het Hof gevorderde wijziging van de tenlastelegging gedeeltelijk
toe te laten.
3.2.1. Bij inleidende dagvaarding is aan de verdachte ten laste gelegd
dat:
"hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode gelegen van
1 augustus 1999 tot en met 5 maart 2001, te of nabij Ermelo, althans
in Nederland, terwijl hij als ambtenaar (militair in de rang van
sergeant 1e klas) was aangesteld in de functie van Instructeur
Algemene Militaire Opleiding bij het Schoolbataljon Centraal van de
Koninklijke Landmacht, (telkens) ontucht heeft gepleegd met soldaat
en/of soldaat en/of soldaat
en/of soldaat en/of soldaat
(roepnaam ), welke perso(o)n(en) als leerling(en)
van het Schoolbataljon Centraal aan zijn, verdachtes, gezag waren/was
onderworpen en/of aan zijn waakzaamheid waren/was toevertrouwd en/of
aanbevolen, welke ontucht bestond uit het (tong)zoenen met/van
voornoemde en/of en/of
en/of en/of en/of uit het hebben van
geslachtsgemeenschap met die en/of uit het door die
(over diens kleding) laten strelen/betasten van zijn
penis."
3.2.2. De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft op de terechtzitting van
het Hof van 6 november 2002 gevorderd dat de tenlastelegging als volgt
komt te luiden:
"als feit 1:
hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode gelegen van
1 augustus 1999 tot en met 5 maart 2001, te of nabij Ermelo, althans
in Nederland, terwijl hij als ambtenaar (militair in de rang van
sergeant 1e klas) was aangesteld in de functie van instructeur
Algemene Militaire Opleiding bij het Schoolbataljon Centraal van de
Koninklijke Landmacht, (telkens) ontucht heeft gepleegd met soldaat
en/ of soldaat en/ of soldaat
(de Hoge Raad leest: ) en/ of soldaat
, welke perso(o)n(en) als leerling(en) van het
Schoolbataljon Centraal aan zijn, verdachtes, gezag waren/was
onderworpen en/of aan zijn waakzaamheid was/waren toevertrouwd en/of
aanbevolen, welke ontucht bestond uit het (tong)zoenen met/ van
voornoemde en/ of en/ of [slachtoffer
3] en/ of en/of uit het hebben van
geslachtsgemeenschap met die en/ of uit het door die
(over diens kleding) laten strelen/ betasten van zijn
penis.
Voor zover het de in de oorspronkelijke tenlastelegging vermelde
ontucht met betreft, wordt een feit 2 toegevoegd:
feit 2 primair:
dat hij, als militair in de rang van sergeant 1e klas, in elk geval
als militair in werkelijke dienst bij de Koninklijke Landmacht, in of
omstreeks 1 juli 2000 tot en met 1 augustus 2000 te Ermelo, althans in
Nederland, meermalen, althans eenmaal, door geweld of een andere
feitelijkheid en/of bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid
soldaat (roepnaam ) heeft gedwongen tot het
ondergaan van handelingen die (mede) bestonden uit het seksueel
binnendringen van het lichaam van die , te weten
(telkens) het inbrengen van verdachtes tong in de mond van die
en/of het inbrengen van verdachtes vinger in de vagina
van die en/of het inbrengen van verdachtes penis in de
vagina van die ;
welk geweld of andere feitelijkheid en/of welke bedreiging met geweld
of andere feitelijkheid hierin heeft/hebben bestaan dat hij,
verdachte, die onder voorwaarden en/of tegen haar wil
heeft meegenomen naar zijn, verdachtes, kamer en/ of na het afsluiten
van die kamer opzettelijk (telkens) die bij haar
polsen heeft gepakt en/ of met zijn polsen haar handen omklemde en/ of
op het bed heeft geduwd en/of met kracht haar hoofd bij haar kaken
heeft vastgepakt en/ of haar in een judogreep heeft gehouden waar zij
niet uit los kon komen en/of misbruik maakte van zijn, verdachtes,
psychisch en gezagsoverwicht als militair meerdere van die
en/of van haar gezags en/ of afhankelijkheidsrelatie
met hem, verdachte.
En voorzover dit 2e primaire feit niet tot een veroordeling mocht
volgen,
feit 2 subsidiair:
hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode gelegen van
1 juli 2000 tot en met 1 augustus 2000, te of nabij Ermelo, althans in
Nederland, terwijl hij als ambtenaar (militair in de rang van sergeant
1e klas) was aangesteld in de functie van instructeur Algemene
Militaire Opleiding bij het Schoolbataljon Centraal van de Koninklijke
Landmacht, (telkens) ontucht heeft gepleegd met soldaat [slachtoffer
5] (roepnaam ), welke als leerling van het Schoolbataljon
Centraal aan zijn, verdachtes, gezag was onderworpen en/of aan zijn
waakzaamheid was toevertrouwd en/of aanbevolen, welke ontucht bestond
uit het (tong)zoenen en/of het inbrengen van verdachtes vinger in de
vagina van die en/of het inbrengen van verdachtes
penis in de vagina van die ."
3.2.3. Het Hof heeft de vordering ter terechtzitting van 6 november
2002 gedeeltelijk toegewezen. Na toewijzing luidt de gewijzigde
tenlastelegging als volgt:
"als feit 1:
hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode gelegen van
1 augustus 1999 tot en met 5 maart 2001, te of nabij Ermelo, althans
in Nederland, terwijl hij als ambtenaar (militair in de rang van
sergeant 1e klas) was aangesteld in de functie van instructeur
Algemene Militaire Opleiding bij het Schoolbataljon Centraal van de
Koninklijke Landmacht, (telkens) ontucht heeft gepleegd met soldaat
en/ of soldaat en/ of soldaat
(de Hoge Raad leest: ) en/ of soldaat
, welke perso(o)n(en) als leerling(en) van het
Schoolbataljon Centraal aan zijn, verdachtes, gezag waren/was
onderworpen en/of aan zijn waakzaamheid was/waren toevertrouwd en/of
aanbevolen, welke
ontucht bestond uit het (tong)zoenen met/ van voornoemde [slachtoffer
1] en/ of en/ of en/ of [slachtoffer
4] en/of uit het hebben van geslachtsgemeenschap met die [slachtoffer
4] en/ of uit het door die (over diens kleding) laten
strelen/ betasten van zijn penis.
Voor zover het de in de oorspronkelijke tenlastelegging vermelde
ontucht met betreft, wordt een feit 2 toegevoegd:
feit 2 primair:
dat hij, als militair in de rang van sergeant 1e klas, in elk geval
als militair in werkelijke dienst bij de Koninklijke Landmacht, in of
omstreeks 1 juli 2000 tot en met 1 augustus 2000 te Ermelo, althans in
Nederland, meermalen, althans eenmaal,
door geweld of een andere feitelijkheid en/of bedreiging met geweld of
een andere feitelijkheid soldaat (roepnaam )
heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die (mede) bestonden
uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer
5], te weten (telkens) het inbrengen van verdachtes tong in de mond
van die , welk geweld of andere feitelijkheid en/of
welke bedreiging met geweld of andere feitelijkheid hierin heeft/
hebben bestaan dat hij, verdachte, die onder
voorwaarden en/of tegen haar wil heeft meegenomen naar zijn,
verdachtes, kamer en/ of na het afsluiten van die kamer opzettelijk
(telkens) die bij haar polsen heeft gepakt en/ of met
zijn polsen haar handen omklemde en/ of op het bed heeft geduwd en/of
met kracht haar hoofd bij haar kaken heeft vastgepakt en/ of haar in
een judogreep heeft gehouden waar zij niet uit los kon komen en/of
misbruik maakte van zijn, verdachtes, psychisch en gezagsoverwicht als
militair meerdere van die en/of van haar gezags en/ of
afhankelijkheidsrelatie met hem, verdachte.
En voorzover dit 2e primaire feit niet tot een veroordeling mocht
leiden,
feit 2 subsidiair:
hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode gelegen van
1 juli 2000 tot en met 1 augustus 2000, te of nabij Ermelo, althans in
Nederland, terwijl hij als ambtenaar (militair in de rang van sergeant
1e klas) was aangesteld in de functie van instructeur Algemene
Militaire Opleiding bij het Schoolbataljon Centraal van de Koninklijke
Landmacht, (telkens) ontucht heeft gepleegd met soldaat [slachtoffer
5] (roepnaam ), welke als leerling van het Schoolbataljon
Centraal aan zijn verdachtes gezag was onderworpen en/of aan zijn
waakzaamheid was toevertrouwd en/of aanbevolen, welke ontucht bestond
uit het (tong)zoenen."
3.3. Voorzover voor de beoordeling van het middel van belang komt de
door het Hof toegelaten wijziging van de tenlastelegging erop neer dat
aan de tenlastelegging zoals die is neergelegd in de inleidende
dagvaarding wordt toegevoegd dat de verdachte in een periode die ligt
binnen de aanvankelijk tenlastegelegde periode soldaat
door geweld of een andere feitelijkheid en/of bedreiging met geweld of
een andere feitelijkheid heeft gedwongen tot het ondergaan van het in
de inleidende dagvaarding reeds als ontucht tenlastegelegde
(tong)zoenen.
3.4. In het middel wordt betoogd dat de tenlastelegging door de
toegelaten wijziging niet langer hetzelfde feit in de zin van art.
313, tweede lid, Sv in verbinding met art. 68 Sr inhoudt, omdat de
toevoeging een ander strafbaar feit, namelijk een geweldsdelict,
behelst dat mede bestaat uit andere feitelijke handelingen, namelijk
het inbrengen van een vinger en/of zijn penis in de vagina van
, en die handelingen hebben plaatsgevonden op een ander
tijdstip en op een andere plaats, namelijk in de kamer van de
verdachte.
3.5. Bij de toewijzing van de vordering diende het Hof als maatstaf
aan te leggen of is voldaan aan de in art. 313, tweede lid tweede
volzin, Sv gestelde eis dat de in de aanvankelijke tenlastelegging
opgenomen gedragingen hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr
opleveren als de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging
opgenomen gedragingen. Daartoe diende het Hof na te gaan of de in de
oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan verweten
gedragingen zijn begaan onder omstandigheden waaruit blijkt van een
zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van die
gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld
van de verdachte, dat de gedachte achter de in art. 313, tweede lid,
Sv opgenomen beperking die naar art. 68 Sr verwijst, meebrengt dat de
gevorderde wijziging toelaatbaar is (vgl. HR 2 november 1999, NJ 2000,
174).
3.6. Voorzover het middel erover klaagt dat door de door het Hof
toegelaten wijziging van de tenlastelegging de verdachte andere
feitelijke handelingen, namelijk het inbrengen van een vinger en/of
zijn penis in de vagina van , worden verweten, ontbeert
het feitelijke grondslag. Het Hof heeft immers de desbetreffende
vordering niet toegelaten voorzover het deze handelingen betrof.
3.7. In het oordeel van het Hof ligt besloten dat het door de
verdachte met geweld of een andere feitelijkheid en/of bedreiging met
geweld of een andere feitelijkheid dwingen van tot het
ondergaan van tongzoenen in verdachtes kamer in de periode in of
omstreeks 1 juli 2000 tot en met 1 augustus 2000 is begaan onder
omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking
tot de gelijktijdigheid van die gedragingen en de wezenlijke samenhang
in het handelen en de schuld van de verdachte, dat de gedachte achter
de in art. 313, tweede lid, Sv opgenomen beperking die naar art. 68 Sr
verwijst, meebrengt dat de gevorderde wijziging toelaatbaar is. Dit
oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook zonder
nadere motivering niet onbegrijpelijk. De Hoge Raad neemt daarbij in
aanmerking dat de toegelaten wijziging wat betreft a) het tijdstip van
de verweten gedragingen (in of omstreeks de periode van 1 juli 2000
tot en met 1 augustus 2000) valt binnen de periode van de
aanvankelijke tenlastelegging (1 augustus 1999 tot en met 5 maart
2001), b) de plaats van deze gedragingen, te weten telkens te of nabij
Ermelo, c) de omstandigheid dat de gedragingen zijn verricht ten
aanzien van dezelfde persoon en d) de delictsomschrijving van
verkrachting door tongzoenen qua strekking, te weten de aantasting van
de seksuele integriteit van het slachtoffer door middel van
(bedreiging met) geweld of een andere feitelijkheid, niet wezenlijk
afwijkt van de delictsomschrijving waarop de inleidende dagvaarding
was toegesneden.
3.8. Het middel kan daarom in zoverre niet slagen.
3.9. Voor het overige kan het middel evenmin tot cassatie leiden. Dit
behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel in
zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang
van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beoordeling van het eerste middel
4.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof is uitgegaan van een
onjuiste uitleg van het bestanddeel "aan zijn gezag onderworpen" als
bedoeld in art. 249, tweede lid aanhef en onder 1°, Sr.
4.2. Ten laste van de verdachte heeft het Hof onder 1 bewezenverklaard
dat:
"hij in de periode gelegen van 1 augustus 1999 tot en met 5 maart
2001, te of nabij Ermelo, terwijl hij als ambtenaar (militair in de
rang van sergeant 1e klas) was aangesteld in de functie van
instructeur Algemene Militaire Opleiding bij het Schoolbataljon
Centraal van de Koninklijke Landmacht, telkens ontucht heeft gepleegd
met soldaat en soldaat en soldaat
en soldaat , welke personen als
leerlingen van het Schoolbataljon Centraal aan zijn, verdachtes, gezag
waren onderworpen, welke ontucht bestond uit het tongzoenen met
voornoemde en en en
en uit het hebben van geslachtsgemeenschap met die
en uit het door die over diens kleding
laten strelen/ betasten van zijn penis."
4.3. Ten aanzien van deze bewezenverklaring heeft het Hof als volgt
overwogen:
"Naar het oordeel van het hof wordt aan de bewezenverklaarde
gezagsrelatie tussen verdachte en de betrokken leerlingen inhoud
gegeven door een aantal faktoren, die elkaar onderling versterken en,
voorzover zij ieder voor zich al niet het bestaan van een
gezagsrelatie kunnen dragen, dat in onderling verband en samenhang in
ieder geval wel doen.
Tussen de verdachte en de leerlingen bestond steeds krachtens hogere
militaire rang de verhouding van meerdere tot mindere. Tevens was
sprake van een veelal aanzienlijk en steeds relevant
leeftijdsverschil. De bewezenverklaarde feitelijkheden vonden veelal
plaats in militaire gebouwen, op militair terrein en/of in het kader
van met de dienst verband houdende activiteiten. Verder was de
feitelijke situatie naar het oordeel van het hof deze, dat moet worden
gesproken van "de instructeurs" respectievelijk "de leerlingen" van
het Schoolbataljon Centraal. Verdere differentiatie naar gelang de
administratieve onderbrenging van instructeurs respectievelijk
leerlingen bij de onderscheiden compagnieën of andere onderdelen
binnen het Schoolbataljon zou aan deze feitelijke werkelijkheid geen
recht doen. Tenslotte is het hof van oordeel dat deze gezagsrelatie
met de instructeurs van het Schoolbataljon gedurende de gehele
initiële opleiding, dus tot aan de plaatsing op het onderdeel, bleef
bestaan.
Naar het oordeel van het hof is niet aannemelijk geworden dat deze
gezagsrelatie bij de bewezenverklaarde handelingen geen rol heeft
gespeeld."
4.4. De bestreden uitspraak houdt in dat tussen de verdachte en de
slachtoffers een - gelet op art. 84, derde lid, Sr - ambtelijke
gezagsverhouding bestond van meerdere in militaire rang
(onderofficier) tegenover mindere (soldaat), dat de verdachte als
instructeur aan het Schoolbataljon te Ermelo was verbonden en de
slachtoffers leerlingen van dat Schoolbataljon waren, dat er veelal
een aanzienlijk leeftijdsverschil tussen de verdachte en die
leerlingen bestond, dat de bewezenverklaarde feitelijkheden veelal
plaats vonden in militaire gebouwen of op militair terrein en in het
kader van met de militaire dienst verband houdende activiteiten.
Voorts heeft het Hof als factor in de afwegingen betrokken dat de
gezagsrelatie van de leerling met de instructeur gedurende de gehele
initiële opleiding blijft bestaan, in welke vaststelling besloten ligt
dat de leerling, die niet zelf zijn instructeur kan kiezen, zich
gedurende die opleiding niet aan het gezag van die instructeur kan
onttrekken en dus in zoverre van hem afhankelijk is. In het licht van
deze vaststellingen en overwegingen getuigt het oordeel van het Hof
omtrent het bestanddeel "aan zijn gezag onderworpen" in de zin van
art. 249, tweede lid aanhef en onder 1°, Sr niet van een onjuiste
rechtsopvatting.
4.5. Het middel faalt.
5. Beoordeling van de overige middelen
De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art.
81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot
beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of
de rechtsontwikkeling.
6. Slotsom
Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad
ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak
ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden
verworpen.
7. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.J.M. Davids als
voorzitter, en de raadsheren F.H. Koster, G.J.M. Corstens, A.J.A. van
Dorst en B.C. de Savornin Lohman, in bijzijn van de griffier S.P.
Bakker, en uitgesproken op 27 januari 2004.
*** Conclusie ***
Nr. 00798/03 M
Mr. Vellinga
Zitting: 11 november 2003
Conclusie inzake:
1. Verdachte is door de Militaire Kamer van het Gerechtshof te Arnhem
wegens 1. "als ambtenaar ontucht plegen met een persoon aan zijn gezag
onderworpen, meermalen gepleegd" en 2. "verkrachting" veroordeeld tot
één maand militaire detentie voorwaardelijk met een proeftijd van twee
jaar en tot een werkstraf voor de duur van veertig uren, subsidiair
twintig dagen hechtenis.
2. Er bestaat samenhang tussen deze zaak en de zaken met de nummers
00800/03 M tot en met 00804/03 M. In al deze zaken zal ik vandaag
concluderen.
3. Namens verdachte heeft mr. B.D.W. Martens, advocaat te
's-Gravenhage, vijf middelen van cassatie voorgesteld.
4. Ik bespreek de middelen in een andere volgorde dan die waarin zij
zijn ingediend.
5. Het vijfde middel komt er op neer dat het klaagt dat het Hof het
verzoek om te bevelen dat de behandeling achter gesloten deuren zal
plaatsvinden ten onrechte heeft afgewezen.
6. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 6
november 2002 houdt - voor zover van belang - in:
"De raadsman verzoekt het hof de zaak achter gesloten deuren te
behandelen.
Tijdens de zittingen van de militaire kamer van de rechtbank is door
functionarissen van het Commando Opleidingen KL in de zittingszaal het
gedrag ter zitting van de verdachten waargenomen en gerapporteerd aan
de militaire meerdere van verdachten met het verzoek dit gedrag
tuchtrechtelijk te toetsen of anderszins maatregelen te nemen. De
raadsman acht het onterecht dat verdachten zich behalve voor het hof
tevens voor het publiek dienen te verantwoorden. Het publiek vervult
volgens hem geen rol in het strafproces.
De raadsman voert tenslotte als reden voor behandeling achter gesloten
deuren aan dat openbare behandeling een inbreuk op de privacy van
verdachten is en daarmee de regels van een behoorlijke procesorde
worden geschonden.
De advocaat-generaal verzet zich tegen het verzoek en voert aan dat in
beginsel van openbaarheid dient te worden uitgegaan. De deuren kunnen
in het kader van de goede rechtspleging worden gesloten. De
advocaat-generaal ziet hier echter geen redenen toe.
Na gehouden beraad wijst het hof het verzoek de zaak achter gesloten
deuren te behandelen af, nu het hof daartoe onvoldoende redenen
aanwezig acht. Het hof stelt het belang van openbare behandeling
voorop."
7. Aan Melai/Groenhuijsen ad art. 269 Sv (Brants en Van Lent) ontleen
ik het volgende. De in art. 121 Gw, art. 6 EVRM, art. 4 Wet RO en art.
269 Sv voorziene openbaarheid van het strafproces beoogt van oudsher
de betrokkenheid van buitenaf bij de strafrechtspleging te verzekeren,
teneinde de kwaliteit van het verloop van de strafrechtspleging zelf,
de werkzaamheid van het strafrechtelijk systeem in de samenleving en
de controleerbare normering van het overheidsoptreden in strafzaken te
garanderen.(1) De wet voorziet in sluiting der deuren om redenen van
privacy van de verdachte. "Dit zal evenwel slechts in zeer
uitzonderlijke gevallen mogelijk zijn. Openbaarheid van de
strafrechtspraak betekent immers hoe dan ook een inbreuk op de privacy
van de verdachte en wat dat betreft is de afweging al door de wetgever
gemaakt en blijft er weinig ruimte over voor de rechter. Algehele
sluiting ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de
verdachte lijkt daarom hoe dan ook moeilijk denkbaar."(2)
8. Tegen deze achtergrond geeft de afwijzing van het verzoek door het
Hof geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting, is deze niet
onbegrijpelijk en behoefde deze in het licht van het aangevoerde geen
nadere motivering. Voorts merk ik nog op dat niet is aangevoerd dat de
verdachte één van de twee verdachten is over wiens gedrag is
gerapporteerd en dat evenmin is aangevoerd dat bij de terechtzitting
in hoger beroep wederom functionarissen van genoemd Commando aanwezig
waren. Voorts mist de in de toelichting vervatte stelling dat
subsidiair is verzocht om verwijdering van "de desbetreffende
functionaris" feitelijke grondslag, nu van een dergelijk verzoek niet
blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting.
9. In cassatie klaagt het middel in de toelichting ook nog dat het in
art. 6 EVRM gegarandeerde recht op een eerlijk proces geschonden is.
Nog daargelaten dat de beoordeling van een dergelijke klacht in het
onderhavige geval is verweven met waardering van de feiten en daarom
mijns inziens niet voor het eerst in cassatie kan worden gedaan,
ontgaat mij waarom openbare behandeling zou meebrengen dat niet van
een eerlijk proces sprake zou zijn nu art. 6 EVRM juist als onderdeel
van dat eerlijke proces bepaalt dat behandeling in het openbaar
plaatsvindt.
10. Het middel faalt.
11. Het derde middel klaagt over de toewijzing van het Hof van een eis
tot wijziging van de tenlastelegging en de motivering van die
toewijzing. De toelichting op het middel behelst een vrijwel
letterlijke herhaling van de notitie die de raadsman ter
terechtzitting in hoger beroep heeft voorgedragen als reactie op de
vordering.
12. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 6
november 2002 houdt - voor zover van belang - in:
"De advocaat-generaal is van oordeel dat de telastelegging behoort te
worden gewijzigd en legt de noodzakelijk geoordeelde wijziging
schriftelijk aan het hof over en vordert dat die wijziging zal worden
toegelaten.
De verdachte en de raadsman verzetten zich tegen de wijziging van de
telastelegging, waarbij de raadsman het woord voert overeenkomstig
zijn notitie, welke aan het hof is overgelegd en aan dit
proces-verbaal is gehecht.
Het hof wijst, gehoord de verdachte en de raadsman, de vordering
gedeeltelijk toe.
Aan de verdachte wordt een door de griffier gewaarmerkt afschrift van
de gewijzigde telastelegging ter hand gesteld.
Met toestemming van de verdachte en de raadsman wordt het onderzoek
aanstonds voortgezet."
13. De notitie van de raadsman houdt in:
"VERZET TEGEN WIJZIGING TENLASTELEGGING
INLEIDING
Bij dagvaarding van 13 augustus 2001 werd cliënt onder meer verweten
dat hij ontucht met misbruik van gezag had gepleegd. Hij zou ontucht
hebben gepleegd met , die als leerling van het
Schoolbataljon Centraal aan zijn gezag was onderworpen of aan zijn
waakzaamheid was toevertrouwd of aanbevolen, welke ontucht bestond uit
(tong)zoenen.
De Rechtbank heeft in het vonnis van 29 maart 2002 ontucht bestaande
uit het tongzoenen van bewezen geacht.
Cliënt is in hoger beroep gekomen. Het Openbaar Ministerie heeft dat
nagelaten.
Bij brief van 2 oktober 202 kondigt het Openbaar Ministerie aan op
deze zitting een wijziging tenlastelegging te zullen vorderen. De
vordering wordt bijgevoegd. De advocaat-generaal wijzigt het
oorspronkelijk tenlastegelegde feit met het daaruit weglaten van
. Hij voegt een tweede feit aan de tenlastelegging toe,
onderverdeeld in een primair en een subsidiair deel. Primair wordt
verkrachting tenlastegelegd, subsidiair ontucht. Het tweede feit
subsidiair vermeldt bovendien andere feitelijke handelingen dan
oorspronkelijk in de dagvaarding waren opgenomen.
De aan het Openbaar Ministerie toekomende wijzigingsbevoegdheid is
niet onbeperkt. In de eerste plaats wordt deze in materiële zin
beperkt door het tweede lid van artikel 313 Sv. De tenlastelegging mag
door de wijziging geen ander feit in de zin van artikel 68 Sr gaan
inhouden. De wijziging behoort niet te worden toegestaan indien dit
zou betekenen dat de tenlastelegging aan cliënt een andere feitelijke
gedraging zou gaan verwijten (HR 13 december1994, NJ 1995, 252).
Uw Hof dient na te gaan of de in de oorspronkelijke tenlastelegging en
wijziging daarvan ver weten gedragingen zijn begaan onder
omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking
tot de gelijktijdigheid van die gedragingen en de wezenlijke samenhang
in het handelen en de schuld van de verdachte, dat de gedachte achter
de in artikel 313 lid 2 Sv opgenomen beperking die naar artikel 68 Sr
verwijst, meebrengt dat de gevorderde wijziging toe laatbaar is (HR 2
november 1999, NJ 2000, 174 Tjoelkerarrest).
Behalve dat verkrachting (art. 242 Sr) een ander strafbaar feit
inhoudt dan ontucht met misbruik van gezag (art. 249 Sr), wordt ook
aan cliënt andere feitelijke handelingen verweten. Bij het
ontucht-verwijt heeft de advocaat-generaal het oog op wederzijds
gewenst zoenen of tongzoenen, bij de verkrachting het oog op eenzijdig
gewelddadig de tong in mond van brengen, het inbrengen
van een vinger en/of zijn penis in haar vagina. Daaraan wordt voor het
verkrachtingsverwijt ook nog allerlei andere feitelijke handelingen
toegevoegd, die ook specifiek zien op een ander tijdstip, namelijk het
gebeuren in de legeringskamer. Bij het ontucht-verwijt gaat het in
eerste instantie om het zoenen voordat beiden naar de legeringskamer
van cliënt gingen. Van belang is voorts dat er thans een geweldsdelict
ten laste wordt gelegd, waar dat in de oorspronkelijke tenlastelegging
niet gebeurde.
Voor zover de vordering in materiële zin toewijsbaar is, kan hij nog
op andere gronden worden afgewezen.
Opportuniteitsbeginsel. De wenselijkheid van de wijziging zo laat in
de procedure. De verruiming van de mogelijkheden (bij wet van 14
september 1995, Stb 1995, 441) om de tenlastelegging te wijzigen is
blijkens de wetgeschiedenis ingegeven door de gedachte te voorkomen
dat een overigens aangewezen veroordeling niet kan worden bereikt door
onvolkomenheden in de tenlastelegging of door niet voorziene
ontwikkelingen tijdens de behandeling ter zitting (Kamerstukken II,
1993-1994, 23705, nr 3, p. 5/6, p. 9 e.v. Handelingen II, 16 maart
1995, p. 59-3620/36231). Van het laatste geval is in casu geen sprake,
terwijl het hier ook overigens niet om onvolkomenheden in de
tenlastelegging gaat, maar om verschillende keuzes door organen van
het Openbaar Ministerie.
Het vertrouwensbeginsel. Cliënt mocht erop vertrouwen dat het Openbaar
Ministerie, nadat ten aanzien van de enkel ontucht met
misbruik van gezag ten laste was gelegd, niet alsnog in hoger beroep
een vervolging terzake verkrachting zou worden gestart. Het Openbaar
Ministerie heeft dat tenslotte in eerste aanleg niet gedaan en is ook
niet in hoger beroep gekomen van het ook ten aanzien van [slachtoffer
5] veroordelende vonnis. Voorts zijn er ook geen nieuwe feiten of
omstandigheden gebleken, die de wijziging redelijkerwijs noodzakelijk
en gewenst maken.
Belang van de verdediging geschaad. Het verdedigingsbelang wordt
geschaad, doordat cliënt voor het eerst in hoger beroep zich kan
verweren op een verkrachtingsaanklacht. Wanneer daarvoor veroordeeld,
kan hij daarvan niet meer in hoger beroep (vgl. art. 404 Sv). Hem
wordt aldus een beroepsinstantie onthouden.
Ik concludeer mitsdien dat het Openbaar Ministerie in zijn vordering
tot wijziging van de ten lastelegging niet-ontvankelijk moet worden
verklaard, dan wel dat deze vordering moet worden afgewezen."
14. In de inleidende dagvaarding wordt aan de verdachte ten laste
gelegd dat:
"hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode gelegen van
1 augustus 1999 tot en met 5 maart 2001, te of nabij Ermelo, althans
in Nederland, terwijl hij als ambtenaar (militair in de rang van
sergeant 1e klas) was aangesteld in de functie van Instructeur
Algemene Militaire Opleiding bij het Schoolbataljon Centraal van de
Koninklijke Landmacht, (telkens) ontucht heeft gepleegd met soldaat
en/of soldaat en/of soldaat
en/of soldaat en/of soldaat
(roepnaam ), welke perso(o)n(en) als leerling(en)
van het Schoolbataljon Centraal aan zijn, verdachtes, gezag waren/was
onderworpen en]of aan zijn waakzaamheid waren/was toevertrouwd en/of
aanbevolen, welke ontucht bestond uit het (tong)zoenen met/van
voornoemde en/of en/of
en/of en/of en/of uit het hebben van
geslachtsgemeenschap met die en/of uit het door die
(over diens kleding) laten strelen/betasten van zijn
penis;"
15. De vordering tot wijziging van de tenlastelegging strekt er toe
dat aan de tenlastelegging wordt toegevoegd dat verdachte [slachtoffer
5] - in een beperktere periode dan aanvankelijk tenlastegelegd - door
geweld etc. heeft gedwongen tot het ondergaan van het reeds als
ontucht tenlastegelegde tongzoenen, voorts dat hij haar ook heeft
gedwongen tot het ondergaan van het inbrengen van verdachtes vinger
en/of penis in haar vagina, alsook dat de reeds tenlastegelegde
ontucht mede bestond in laatstgenoemde handeling. De vordering houdt
in:(3)
"als feit 1:
hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode gelegen van
1 augustus 1999 tot en met 5 maart 2001, te of nabij Ermelo, althans
in Nederland, terwijl hij als ambtenaar (militair in de rang van
sergeant 1e klas) was aangesteld in de functie van instructeur
Algemene Militaire Opleiding bij het Schoolbataljon Centraal van de
Koninklijke Landmacht, (telkens) ontucht heeft gepleegd met soldaat
en/ of soldaat en/ of soldaat
en/ of soldaat , welke perso(o)n(en)
als leerling(en) van het Schoolbataljon Centraal aan zijn, verdachtes,
gezag waren/was onderworpen en/of aan zijn waakzaamheid was/waren
toevertrouwd en/of aanbevolen, welke ontucht bestond uit het
(tong)zoenen met/ van voornoemde en/ of [slachtoffer
2] en/ of en/ of en/of uit het hebben
van geslachtsgemeenschap met die en/ of uit het door
die (over diens kleding) laten strelen/ betasten van
zijn penis.
Voor zover het in de oorspronkelijk tenlastelegging vermelde, ontucht
met betreft wordt een feit 2 toegevoegd:
feit 2 primair:
dat hij, als militair in de rang van sergeant 1e klas, in elk geval
als militair in werkelijke dienst bij de Koninklijke Landmacht, in of
omstreeks 1 juli 2000 tot en met 1 augustus 2000 te Ermelo, althans in
Nederland, meermalen, althans eenmaal,
door geweld of een andere feitelijkheid en/of bedreiging met geweld of
een andere feitelijkheid soldaat (roepnaam )
heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die (mede) bestonden
uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer
5], te weten (telkens) het inbrengen van verdachtes tong in de mond
van die en/of het inbrengen van verdachtes vinger in
de vagina van die en/of het inbrengen van verdachtes
penis in de vagina van die , welk geweld of andere
feitelijkheid en/of welke bedreiging met geweld of andere
feitelijkheid hierin heeft/ hebben bestaan dat hij, verdachte, die
onder voorwaarden en/of tegen haar wil heeft
meegenomen naar zijn, verdachtes, kamer en/ of na het afsluiten van
die kamer opzettelijk (telkens) die bij haar polsen
heeft gepakt en/ of met zijn polsen haar handen omklemde en/ of op het
bed heeft geduwd en/of met kracht haar hoofd bij haar kaken heeft
vastgepakt en/ of haar in een judogreep heeft gehouden waar zij niet
uit los kon komen en/of misbruik maakte van zijn, verdachtes,
psychisch en gezagsoverwicht als militair meerdere van die
en/of van haar gezags en/ of afhankelijkheidsrelatie
met hem, verdachte.
En zover dit 2e primaire feit niet tot een veroordeling mocht volgen,
feit 2 subsidiair:
hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode gelegen van
1 juli 2000 tot en met 1 augustus 2000, te of nabij Ermelo, althans in
Nederland, terwijl hij als ambtenaar (militair in de rang van sergeant
1e klas) was aangesteld in de functie van instructeur Algemene
Militaire Opleiding bij het Schoolbataljon Centraal van de Koninklijke
Landmacht, (telkens) ontucht heeft gepleegd met soldaat [slachtoffer
5] (roepnaam ), welke als leerling van het Schoolbataljon
Centraal aan zijn verdachtes. gezag was onderworpen en/of aan zijn
waakzaamheid was toevertrouwd en/of aanbevolen, welke ontucht bestond
uit het (tong)zoenen en/of het inbrengen van verdachtes vinger in de
vagina van die en/of het inbrengen van verdachtes
penis in de vagina van die ."
16. Het Hof heeft de vordering gedeeltelijk toegewezen, en wel - kort
gezegd - voor zover verdachte tot het ondergaan van
tongzoenen door geweld etc. heeft gedwongen. De aldus gewijzigde
tenlastelegging luidt:
"als feit 1:
hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode gelegen van
1 augustus 1999 tot en met 5 maart 2001, te of nabij Ermelo, althans
in Nederland, terwijl hij als ambtenaar (militair in de rang van
sergeant 1e klas) was aangesteld in de functie van instructeur
Algemene Militaire Opleiding bij het Schoolbataljon Centraal van de
Koninklijke Landmacht, (telkens) ontucht heeft gepleegd met soldaat
en/ of soldaat en/ of soldaat
en/ of soldaat , welke perso(o)n(en)
als leerling(en) van het Schoolbataljon Centraal aan zijn, verdachtes,
gezag waren/was onderworpen en/of aan zijn waakzaamheid was/waren
toevertrouwd en/of aanbevolen, welke ontucht bestond uit het
(tong)zoenen met/ van voornoemde en/ of [slachtoffer
2] en/ of en/ of en/of uit het hebben
van geslachtsgemeenschap met die en/ of uit het door
die (over diens kleding) laten strelen/ betasten van
zijn penis.
Voor zover het in de oorspronkelijk tenlastelegging vermelde, ontucht
met betreft wordt een feit 2 toegevoegd:
feit 2 primair:
dat hij, als militair in de rang van sergeant 1e klas, in elk geval
als militair in werkelijke dienst bij de Koninklijke Landmacht, in of
omstreeks 1 juli 2000 tot en met 1 augustus 2000 te Ermelo, althans in
Nederland, meermalen, althans eenmaal, door geweld of een andere
feitelijkheid en/of bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid
soldaat (roepnaam ) heeft gedwongen tot het
ondergaan van handelingen die (mede) bestonden uit het seksueel
binnendringen van het lichaam van die , te weten
(telkens) het inbrengen van verdachtes tong in de mond van die
, welk geweld of andere feitelijkheid en/of welke
bedreiging met geweld of andere feitelijkheid hierin heeft/ hebben
bestaan dat hij, verdachte, die onder voorwaarden
en/of tegen haar wil heeft meegenomen naar zijn, verdachtes, kamer en/
of na het afsluiten van die kamer opzettelijk (telkens) die
bij haar polsen heeft gepakt en/ of met zijn polsen
haar handen omklemde en/ of op het bed heeft geduwd en/of met kracht
haar hoofd bij haar kaken heeft vastgepakt en/ of haar in een
judogreep heeft gehouden waar zij niet uit los kon komen en/of
misbruik maakte van zijn, verdachtes, psychisch en gezagsoverwicht als
militair meerdere van die en/of van haar gezags en/ of
afhankelijkheidsrelatie met hem, verdachte.
En zover dit 2e primaire feit niet tot een veroordeling mocht leiden,
feit 2 subsidiair:
hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode gelegen van
1 juli 2000 tot en met 1 augustus 2000, te of nabij Ermelo, althans in
Nederland, terwijl hij als ambtenaar (militair in de rang van sergeant
1e klas) was aangesteld in de functie van instructeur Algemene
Militaire Opleiding bij het Schoolbataljon Centraal van de Koninklijke
Landmacht, (telkens) ontucht heeft gepleegd met soldaat [slachtoffer
5] (roepnaam ), welke als leerling van het Schoolbataljon
Centraal aan zijn verdachtes gezag was onderworpen en/of aan zijn
waakzaamheid was toevertrouwd en/of aanbevolen, welke ontucht bestond
uit het (tong)zoenen."
17. Maatstaf voor de toewijzing van de vordering tot wijziging van de
tenlastelegging is of de in de aanvankelijke tenlastelegging opgenomen
gedragingen hetzelfde feit in de zin van art. 313, tweede lid, Sv in
verbinding met art. 68 Sr opleveren als de in de vordering tot
wijziging van de tenlastelegging opgenomen gedragingen.(4) Daarvan is
sprake (HR 2 november 1999, NJ 2000, 174)(5) indien ten aanzien van de
oorspronkelijke tenlastelegging en de gevorderde wijziging daarvan
a) verwantschap bestaat tussen de verschillende delictsomschrijvingen
waarop deze berusten en deze delictsomschrijvingen niet wezenlijk
uiteenlopen;
b) de verweten gedragingen zijn begaan onder omstandigheden waaruit
blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid
van die gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de
schuld van de verdachte, dat de gedachte achter de in artikel 313,
tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering opgenomen beperking,
die naar artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht verwijst, meebrengt
dat de gevorderde wijziging toelaatbaar is.
18. Aan de oorspronkelijke tenlastelegging ter zake van ontucht met
een aan zijn gezag onderworpen persoon is voor wat betreft
toegevoegd verkrachting. Beide delicten kunnen
dezelfde seksuele misdragingen omvatten, zij het dat alleen van
verkrachting sprake is als deze gedragingen door geweld etc. van het
slachtoffer worden afgedwongen. Daarom bestaat een zodanige mate van
verwantschap tussen deze delictsomschrijvingen dat de gedachte achter
de in artikel 313, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering
opgenomen beperking, die naar artikel 68 van het Wetboek van
Strafrecht verwijst, niet aan toelaatbaarheid van de wijziging in de
weg staat. Voorts lopen bedoelde delictsomschrijvingen, beide
onzedelijke handelingen met een derde omvattende, niet zo wezenlijk
uiteen dat dit het voorgaande anders zou maken.
19. De door middel van wijziging van de tenlastelegging toegevoegde
verkrachting heeft betrekking op tongzoenen, een vorm van seksueel
binnendringen van het lichaam van het slachtoffer, dat al als ontucht
was tenlastegelegd. De wijziging van de tenlastelegging betreft dus
niet meer dan een uitbreiding tot een ander zedendelict op grond van
voor verdachte (overigens zeer) bezwarende omstandigheden waaronder
hij dat reeds tenlastegelegde seksueel binnendringen heeft begaan.(6)
Daarom bestaat tussen die feiten een zodanig verband met betrekking
tot de gelijktijdigheid van die gedragingen en de wezenlijke samenhang
in het handelen en de schuld van de verdachte, dat het Hof door de
wijziging voor zover toegestaan de in art. 313, tweede lid, Sv
opgenomen grens niet heeft overschreden.
20. De gedeeltelijke toewijzing van de vordering tot wijziging door
het Hof getuigt dus niet van een verkeerde rechtsopvatting.
21. Voor zover het middel klaagt over de toewijzing van de vordering
met betrekking tot het inbrengen van verdachtes vinger in de vagina
en/of het inbrengen van verdachtes penis in de vagina van het
slachtoffer, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. Dat
gedeelte van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging heeft
het Hof immers afgewezen.
22. Het middel stelt ook nog dat het Hof de (gedeeltelijke) toewijzing
van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging had dienen te
motiveren. Daarmee stelt het middel een eis die het recht niet kent en
is het in zoverre tevergeefs voorgesteld.(7)
23. In de toelichting op het middel wordt ten slotte nog betoogd dat
de vordering tot wijziging in strijd is met het
opportuniteitsbeginsel, omdat de wijziging laat - in het onderhavige
geval bij de aanvang van de behandeling in hoger beroep - in de
procedure wordt gevorderd. Daarnaast wordt in de toelichting nog
betoogd dat de vordering tot wijziging in strijd is met het
opportuniteitsbeginsel en het vertrouwensbeginsel, omdat de verdachte
enkel ontucht met misbruik van gezag was tenlastegelegd en het
openbaar ministerie niet in hoger beroep was gegaan tegen het vonnis
van de Rechtbank alsmede dat het belang van de verdediging is
geschaad, omdat de verdachte nu een instantie mist.
24. De hiervoor genoemde bezwaren richten zich in de kern tegen het
feit dat de wet sinds enige jaren voorziet in een mogelijkheid tot
wijziging van de tenlastelegging in hoger beroep, ook buiten gevallen
waarin het alleen gaat om het toevoegen van volgens de wet
strafverzwarende omstandigheden (art. 312 Sv). De wetgever heeft
genoemde bezwaren niet van dien aard geacht dat deze aan het scheppen
van genoemde mogelijkheid in de weg zouden moeten staan.(8) De
aangevoerde bezwaren gaan dus niet op. Daar komt nog bij dat de
opvatting dat de verdachte door het toewijzen van een
wijzigingsvordering een instantie verliest, getuigt van een onjuiste
rechtsopvatting, omdat door de wijziging geen ander feit in de zin van
art. 68 Sr is tenlastegelegd.(9)
25. Afzonderlijke aandacht verdient nog de vraag of de omstandigheid
dat het Openbaar Ministerie niet in hoger beroep is gegaan bij de
verdachte het gerechtvaardigd vertrouwen kan hebben gewekt dat het
geen wijziging van de tenlastelegging zou vorderen in voor verdachte
bezwarende zin. Mijns inziens is dat niet het geval. Gaat verdachte in
hoger beroep dan wordt de zaak in volle omvang ter beoordeling aan de
rechter in hoger beroep voorgelegd. Er is alleen dan reden voor
zelfstandig beroep door het Openbaar Ministerie wanneer het niet het
risico wil lopen dat verdachte door het intrekken van het appel
behandeling door de rechter in hoger beroep verhindert dan wel wanneer
het aan de verdachte de bescherming van art.424, tweede lid, Sv wil
ontnemen. Daarom kan verdachte aan de omstandigheid, dat het Openbaar
Ministerie niet ook in hoger beroep is gegaan, wel de hoop maar niet
het vertrouwen ontlenen dat hij niet wordt worden geconfronteerd met
een voor hem in nadelige zin gewijzigde tenlastelegging. Dat is naast
oplegging van een hogere straf een risico dat aan het instellen van
hoger beroep door de verdachte is verbonden. In dit verband wijs ik op
HR 18 april 2000, NJ 2001, 352, m.nt. Kn, waarin de Hoge Raad bepaalde
dat de omstandigheid dat door het Openbaar Ministerie aanvankelijk
vrijspraak was gevorderd niet in de weg stond aan toewijzing van een
vordering tot wijziging van de tenlastelegging, gedaan ter gelegenheid
en op basis van op bevel van het Hof heropend onderzoek.
26. Het middel faalt.
27. Het tweede middel bevat de klacht dat de onder één
bewezenverklaarde ontucht niet uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt.
28. Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezen verklaard voor
zover hier van belang - :
"1:
hij in de periode gelegen van 1 augustus 1999 tot en met 5 maart 2001,
te of nabij Ermelo, terwijl hij als ambtenaar (militair in de rang van
sergeant 1e klas) was aangesteld in de functie van instructeur
Algemene Militaire Opleiding bij het Schoolbataljon Centraal van de
Koninklijke Landmacht, telkens ontucht heeft gepleegd met soldaat
en soldaat en soldaat
en soldaat , welke personen als leerlingen van het
Schoolbataljon Centraal aan zijn, verdachtes, gezag waren onderworpen,
welke ontucht bestond uit het tongzoenen met voornoemde [slachtoffer
1] en en en en uit het
hebben van geslachtsgemeenschap met die en uit het
door die over diens kleding laten strelen/ betasten
van zijn penis."
29. Het middel valt in twee klachten uiteen. De eerste klacht in de
toelichting op het middel stelt dat voor het bewijs van de
geslachtsgemeenschap van slechts een de
auditu-verklaring van getuige bestaat die in strijd is met
de verklaring van zelf en de verklaring van verdachte.
30. Deze klacht mist feitelijke grondslag. Tot het bewijs van de
geslachtsgemeenschap tussen verdachte en is tevens
gebezigd de verklaring van de getuige , die inhoudt dat
zij heeft gezien dat zij ( ; WHV) met hem (verdachte;
WHV) heeft gevreeën. Tevens heeft het Hof naast de in de toelichting
genoemde verklaring van dat haar heeft
verteld dat zij met de verdachte naar bed is geweest tot het bewijs
gebezigd de verklaringen van de getuigen en van de
hierboven genoemde , welke verklaringen inhouden dat
hen heeft verteld dat zij met de verdachte meerdere
keren naar bed is geweest respectievelijk dat zij met de verdachte
geslachtsgemeenschap heeft gehad. Anders dan de toelichting op het
middel wil zijn deze verklaringen niet in strijd met de voor het
bewijs gebezigde verklaringen van en verdachte, waarin
immers het hebben van geslachtsgemeenschap niet wordt ontkend.
31. Het Hof heeft uit de gebezigde bewijsmiddelen en uit de hierboven
genoemde verklaringen kunnen afleiden dat de verdachte met
geslachtsgemeenschap heeft gehad.
32. De tweede klacht houdt in dat het bewezenverklaarde tongzoenen van
verdachte met enkel stoelt op haar verklaring.
33. Aan de klacht ligt vermoedelijk de stelling ten grondslag dat
ieder onderdeel van de bewezenverklaring moet steunen op twee of meer
bewijsmiddelen. Die stelling vindt geen steun in het recht.(10)
34. Het middel faalt.
35. Het eerste middel betoogt dat het Hof het bestanddeel "aan zijn
gezag onderworpen" onjuist heeft toegepast.
36. Het hier toepasselijke deel van de bewezenverklaring is hierboven
onder nr. 28 geciteerd.
37. Het Hof heeft dienaangaande onder meer het volgende overwogen:
"Naar het oordeel van het hof wordt aan de bewezenverklaarde
gezagsrelatie tussen verdachte en de betrokken leerlingen inhoud
gegeven door een aantal faktoren, die elkaar onderling versterken en,
voorzover zij ieder voor zich al niet het bestaan van een
gezagsrelatie kunnen dragen, dat in onderling verband en samenhang in
ieder geval wel doen.
Tussen de verdachte en de leerlingen bestond steeds krachtens hogere
militaire rang de verhouding van meerdere tot mindere. Tevens was
sprake van een veelal aanzienlijk en steeds relevant
leeftijdsverschil. De bewezenverklaarde feitelijkheden vonden veelal
plaats in militaire gebouwen, op militair terrein en/of in het kader
van met de dienst verband houdende activiteiten. Verder was de
feitelijke situatie naar het oordeel van het hof deze, dat moet worden
gesproken van "de instructeurs" respectievelijk "de leerlingen" van
het Schoolbataljon Centraal. Verdere differentiatie naar gelang de
administratieve onderbrenging van instructeurs respectievelijk
leerlingen bij de onderscheiden compagnieën of andere onderdelen
binnen het Schoolbataljon zou aan deze feitelijke werkelijkheid geen
recht doen. Tenslotte is het hof van oordeel dat deze gezagsrelatie
met de instructeurs van het Schoolbataljon gedurende de gehele
initiële opleiding, dus tot aan de plaatsing op het onderdeel, bleef
bestaan.
Naar het oordeel van het hof is niet aannemelijk geworden dat deze
gezagsrelatie bij de bewezenverklaarde handelingen geen rol heeft
gespeeld."
38. Ik begrijp de toelichting op het middel aldus dat het middel zich
richt tegen het oordeel van het Hof dat er sprake was van een
gezagsrelatie tussen de verdachte en zijn leerlingen in de zin van het
bepaalde in art. 249, tweede lid sub 1', Sr.
39. In zijn arrest van 19 december 1989, NJ 1990, 292, m.nt. ThWvV
overwoog de Hoge Raad:
"4.3.1. De strafbaarstelling, vervat in art. 249 tweede lid aanhef en
onder 1e Sr, is rechtstreeks ontleend aan art. 267 Oorspronkelijk
Regeringsontwerp, voor zover hier van belang luidende:
Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren worden gestraft
ontuchtige handelingen gepleegd:
1e. ...
2e. door ambtenaren met personen die aan hun gezag zijn onderworpen of
aan hunne waakzaamheid toevertrouwd of aanbevolen;
3e. ...
4.3.2. De m.v.t. op laatstgenoemde bepaling houdt voor zover hier van
belang in:
"Indien de voldoening aan eigen lust niet tevens openbare schennis der
eerbaarheid insluit, en noch door middel van geweld of bedreiging met
geweld, noch ten aanzien van personen die jonger dan veertien jaren,
krankzinnig of bewusteloos zijn gepleegd wordt, is zij alleen
strafbaar voorzoover personen die een noodzakelijk gezag over anderen
uitoefenen, zich daaraan ten aanzien van deze laatste schuldig maken.
Art. 267 noemt deze verhoudingen; er bestaat dan een grof misbruik van
gezag tegenover personen, die door geboorte of door dwang van anderen
verpligt zijn, zich aan dat gezag te onderwerpen. Het ontwerp 1847
heeft de bepaling te ver uitgestrekt door ook te omvatten dienstbare
en andere personen, die zich vrijwillig onder iemands opzigt gesteld
hebben.''
Het in de m.v.t. bedoelde ontwerp 1847, Boek II, XVIe titel, stelde
voor zover hier van belang, in navolging van de Code Penal, aanranding
van de eerbaarheid alleen strafbaar indien gepleegd hetzij in het
openbaar, hetzij met geweld, hetzij tegen kinderen beneden 14 jaar of
krankzinnigen, waarbij telkens als strafverzwarende omstandigheid zou
gelden, voor zover hier van belang, "indien de daden (...) gepleegd
zijn door hen die magt, gezag of toezicht hadden over den beledigde''.
4.3.3. De m.v.a. bij de Wet van 18 juli 1936, Stb. 203, waarbij de
hiervoor onder 4.3.1 bedoelde strafbepaling, behoudens vernummering en
redactionele aanpassing, ongewijzigd werd gehandhaafd, omschrijft het
in deze bepaling bedoelde "gezag'' als "onmiddellijk uit het
rechtsstelsel voortvloeiend overwicht''.
4.4. Deze wetsgeschiedenis geeft geen steun aan een uitlegging van het
artikel waarbij onder de woorden "gezag'' c.q. "waakzaamheid'' mede
worden begrepen gezag c.q. waakzaamheid die niet berusten op een
juridische, geformaliseerde, relatie tussen de ambtenaar en de
bedoelde persoon maar daarop dat "een persoon zich uit eigen beweging
aan het gezag van de ambtenaar onderwerpt of zichzelf aan hem
toevertrouwt of aanbeveelt''.
4.5. Ook doel en strekking van de bepaling dwingen niet tot de door
het hof gevolgde lezing. De bescherming die art. 249 tweede lid aanhef
en onder 1e Sr biedt aan de daar genoemde personen is niet beperkt tot
minderjarigen, zoals de bescherming die het eerste lid van het artikel
geeft aan bedienden of ondergeschikten tegenover hun werkgevers, noch
tot personen die rechtens van hun vrijheid zijn beroofd of anderszins
in een relatie van onvrijwillige feitelijke afhankelijkheid van
anderen zijn gehuisvest, zoals de bescherming die het tweede lid
aanhef en onder 2e biedt aan personen die zijn opgenomen in de daar
bedoelde inrichtingen tegenover - kort samengevat - bestuurders en
personeel van die inrichtingen. De bescherming van art. 249 tweede lid
aanhef onder 1e Sr strekt zich uit tot allen wier vrijheid van
handelen tegenover de ambtenaar niet anders is beperkt dan door het
gezag dat deze aan zijn functie ontleent enerzijds en tot allen die
aan de waakzaamheid waartoe zijn functie de ambtenaar verplicht een
aanspraak op zorg jegens hem ontlenen anderzijds. Er is geen
genoegzame reden die bescherming uit te breiden buiten de grenzen van
het bij of krachtens de wet aan de ambtenaar opgedragen gezag c.q.
waakzaamheid jegens personen die van het aldus opgedragen gezag c.q.
de aldus opgedragen waakzaamheid afhankelijk zijn.
4.6. Op dezelfde gronden als hiervoor aangegeven kan niet als juist
worden aanvaard 's hofs oordeel dat voor de vraag of sprake is van een
gezagsverhouding of van een toevertrouwd of aanbevolen zijn als in het
artikel bedoeld niet beslissend is "wat formeel of normaal tot de taak
van de betrokken ambtenaar kan worden gerekend''."
40. Wil sprake zijn van onderworpenheid aan het gezag van een
ambtenaar dan moet dus sprake zijn van een geformaliseerde, juridische
gezagsrelatie, dat wil zeggen (HR 5 maart 1991, NJ 1991, 530) van een
noodzakelijk en onmiddellijk uit het rechtsstelsel voortvloeiend
overwicht. Een voorbeeld daarvan biedt HR 30 mei 1995, NJ 1995, 620,
m.nt. 'tH waarin de geformaliseerde juridische gezagsrelatie tussen
een reclasseringswerker(11) en een verdachte bestond in de aan de
schorsing van de voorlopige hechtenis verbonden voorwaarde, dat
verdachte zich diende te gedragen naar de aanwijzingen door of namens
de reclasseringsinstelling te geven. Van een dergelijke relatie was
geen sprake tussen een kinderrechter en minderjarigen, die bestond in
een bemoeienis met het leven van de minderjarigen die de wettelijke
taak van de kinderrechter te buiten ging. Dat gold ook voor de
verhouding tussen een medewerker van het CAD en zijn cliënt, die zich
vrijwillig had aangemeld voor behandeling van haar
alcoholprobleem.(12)
41. Uit zijn feitelijke en niet onbegrijpelijke vaststellingen dat
krachtens zijn hogere militaire rang tussen de verdachte en de
slachtoffers een verhouding van meerdere tot mindere bestond, dat er
een aanzienlijk leeftijdsverschil was tussen verdachte en de in de
bewezenverklaring genoemde soldaten, dat de bewezenverklaarde
feitelijkheden veelal plaats vonden in militaire gebouwen, op
militaire terreinen en/of in het kader van met de dienst verband
houdende activiteiten, dat de verdachte instructeur was en de
slachtoffers leerlingen en dat deze gezagsrelatie gedurende de gehele
initiële opleiding bleef bestaan heeft het Hof kennelijk afgeleid dat
er sprake was van een juridische, geformaliseerde gezagsrelatie tussen
de verdachte(13) en de slachtoffers. Kennelijk heeft het Hof hier in
het bijzonder het oog gehad op de verklaring van voor
zover inhoudende:
"De primaire taak van het Schoolbataljon Centraal is het opleiden van
leerlingen. Afgeleid hiervan zijn als taken te noemen het (...)
verzorgen van de Algemene Militaire Opleiding, Remedial opleidingen en
overige opleidingen voor aspirant BBT-soldaten. Alsmede het plannen,
coördineren en begeleiden van de Functie Opleiding van leerlingen bij
overige eenheden binnen de Landmacht.
(...)
De leerlingen vallen tijdens deze Functie Opleiding nog steeds onder
verantwoording van het schoolbataljon Centraal. Indien een leerling
een Functie Opleiding niet met voldoende resultaat afrondt of om
andere reden niet kan volbrengen, wordt een leerling teruggeplaatst in
de voornoemde Echo-compagnie van het Schoolbataljon Centraal."
en
"vanuit het Militair straf- en tuchtrecht is een instructeur, gezien
zijn rang, een meerdere van de leerlingen. Hierdoor kan iedere
instructeur een leerling, ongeacht van welk peloton of compagnie, de
leerling aanspreken op zijn gedrag en/of houding. De instructeur kan
desnoods de leerling een dienstopdracht geven. Ik verwacht ook van de
instructeurs van het Schoolbataljon dat ze dit doen indien dit nodig
is."
42. Het Hof heeft duidelijk geworsteld met de vraag of tussen
verdachte en de slachtoffers sprake was van een juridische,
geformaliseerde gezagsrelatie als door de Hoge Raad in bovengenoemd
arrest van 19 december 1989 genoemd. Blijkbaar was die gezagsrelatie
zelfs voor een gespecialiseerde kamer van het Hof als de militaire
kamer niet zonder meer duidelijk en heeft het Hof zich daarom over de
feitelijke situatie uitgebreid laten voorlichten. Een helder
voorschrift waaruit die gezagsrelatie zonder meer voortvloeide noemt
het Hof niet. De plicht van een mindere bevelen van een meerdere op te
volgen heeft het Hof kennelijk op zichzelf niet toereikend geacht. Dat
lijkt mij juist. Ik wijs op HR 5 maart 1991, NJ 1991, 530, waar uit
het enkele feit dat verdachte de ambtelijke chef van het slachtoffer
was niet kon worden afgeleid dat het gezag van de verdachte een
noodzakelijk en onmiddellijk uit het rechtsstelsel voortvloeiend
overwicht betrof; daarom was de bewezenverklaring voor wat betreft het
"onderworpen aan het gezag" van verdachte als ambtenaar onvoldoende
met redenen omkleed. Daar komt nog bij dat de relatie tussen een
meerdere die een bevel geeft en een mindere die dat bevel moet
opvolgen vluchtiger kan zijn dan die tussen een ambtenaar en zijn
chef.
43. De andere elementen waarop het Hof zijn oordeel heeft gebouwd
hebben niet of nauwelijks een juridische component. De plaats van
handeling, het leeftijdsverschil en/of de verhouding tussen
instructeur en leerling houden niet iets van een juridische,
geformaliseerde gezagsrelatie of van een noodzakelijk en onmiddellijk
uit het rechtsstelsel voortvloeiend overwicht in. Uit die componenten
kan mede tegen de achtergrond van de hiervoor aangeduide verhouding
tussen meerdere en mindere feitelijk overwicht worden opgemaakt, maar
- zoals HR 19 december 199, NJ 1990, 292 duidelijk maakt - dat is voor
het onderhavige delict niet relevant. Daar komt bij dat de in
laatstgenoemd arrest weergegeven wetsgeschiedenis, zoals ook in het in
dat arrest gegeven oordeel opgesloten ligt, allesbehalve een
aanknopingspunt biedt voor een extensieve interpretatie.(14) Van Veen
wijst er in zijn noot bij genoemd arrest op, dat ook het bepaalde in
art.249, tweede lid sub 3', Sr pleit tegen een extensieve
interpretatie van de onderhavige delictsomschrijving. Laatstgenoemde
bepaling, aldus Van Veen, spreekt van "zich toevertrouwen" en legt
dus, anders dan art. 249, tweede lid sub 1', Sr de nadruk op de
feitelijke verhouding.(15) Ik wijs voorts op hetgeen mijn voormalig
ambtgenoot Meijers schreef in zijn conclusie bij HR 19 december 1989,
NJ 1990, 292:
"6. Voor zover het middel berust op de zienswijze dat het bestanddeel
"aan zijn gezag onderworpen'' in art. 249 lid 2 onder 1e Sr zo
restrictief mogelijk moet worden uitgelegd, ben ik het met de steller
van het middel eens.
Het tweede lid van art. 249 stelt seksuele contacten van, o.a., een
ambtenaar met een ander strafbaar, ongeacht de leeftijd van die ander.
Van het algemeen verbod van art. 249 lid 2 kan worden gezegd -
blijkens het VV van de Vaste Commissie voor Justitie uit de Tweede
Kamer over het wetsvoorstel tot wijziging van de art. 242, 243, 246,
247 en 249 Sr hebben de leden van de fracties van PvdA en D 66 hierop
gewezen (kamerstuk 20930, nr. 4, p. 2, 4 en 20) - dat het in zijn
toepassing op gespannen voet kan komen staan met wat in het rapport
van de adviescommissie zedelijkheidswetgeving (Cie-Melai) is genoemd
"de individuele vrijheidsbeleving van de burger op seksueel gebied''
(eindrapport, p. 9).
De commissie meent (eindrapport, p. 36) dat het absolute verbod van
art. 249 lid 2 onder 1e Sr in deze tijd geen functie meer heeft. De
commissie handhaaft in gewijzigde redactie de verboden van het eerste
lid en het tweede lid onder 2e van art. 249. Sexuele contacten van een
ambtenaar met iemand, ouder dan 16 jaar, die niet in een penitentiaire
inrichting, een inrichting van gezondheidszorg of een inrichting van
maatschappelijke zorg is opgenomen, moeten naar het oordeel van de
commissie niet langer strafbaar worden gesteld. Het is bijzonder
opmerkelijk dat bij de schriftelijke behandeling van wetsontwerp 20930
aan art. 249 lid 2 onder 1e, dat ongewijzigd blijft, noch aan het
voorstel van de Cie-Melai tot schrapping van dit artikelgedeelte tot
nu toe afzonderlijk aandacht is besteed."
44. In aanmerking genomen dat de bewijsmiddelen geen andere
aanknopingspunten bieden voor het bewijs van het bewezenverklaarde
"aan zijn gezag onderworpen" dan door het Hof in zijn bewijsoverweging
als zodanig zijn opgesomd volgt uit het voorgaande dat het
bewezenverklaarde "aan zijn gezag onderworpen" niet uit de gebezigde
bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Het voorgaande betekent, dat het
Hof is uitgegaan van een onjuiste uitleg van het begrip "aan zijn
gezag onderworpen" als bedoeld in art. 249, tweede lid sub 1, Sr, dat
in de tenlastelegging in dezelfde betekenis is gebruikt als in
genoemde bepaling dan wel dat de bewezenverklaring onvoldoende met
redenen is omkleed.
45. Het middel slaagt.
46. Het vierde middel beoogt te klagen over de bewijsvoering van de
onder 2 bewezenverklaarde verkrachting.
47. Het Hof heeft onder 2 primair bewezen verklaard:
"dat hij, als militair in de rang van sergeant 1e klas, in elk geval
als militair in werkelijke dienst bij de Koninklijke Landmacht, in de
periode van 1 juli 2000 tot en met 1 augustus 2000 te Ermelo, eenmaal,
door een feitelijkheid soldaat (roepnaam ) heeft
gedwongen tot het ondergaan van handelingen die (mede) bestonden uit
het seksueel binnendringen van het lichaam van die , te
weten het inbrengen van verdachtes tong in de mond van die
welke feitelijkheid hierin heeft bestaan dat hij,
verdachte, die tegen haar wil heeft meegenomen naar
zijn, verdachtes, kamer en na het afsluiten van die kamer opzettelijk
die bij haar polsen heeft gepakt en/ of met zijn
polsen haar handen omklemde en op het bed heeft geduwd en met kracht
haar hoofd bij haar kaken heeft vastgepakt en haar in een judogreep
heeft gehouden waar zij niet uit los kon komen en misbruik maakte van
zijn, verdachtes, psychisch en gezagsoverwicht als militair meerdere
van die ."
48. Het Hof heeft deze bewezenverklaring doen steunen op de volgende
bewijsmiddelen:
1. de verklaring van het slachtoffer , inhoudende:
"Ik ben in april 2000 in opgekomen op de Jan van Schaffelaarkazerne te
Ermelo, zijnde de Alpha compagnie van het Schoolbataljon-centraal, 3e
peloton, alpha groep.
Sergeant was toen een kaderlid van mij.
Ons eindfeest vond plaats voor de diploma-uitreiking en was in de
laatste week van juli 2000.
Na het eindfeest zijn wij met een grote groep, zowel leerlingen als
kaderleden naar de bar 'Pinokkio' in Ermelo gegaan.
Ongeveer 01.30 of 02.00 uur zijn we met een taxi teruggegaan naar de
kazerne.
Op zeker moment pakte mij vast met zijn hand bij mijn
bovenarm. Hij zei tegen mij dat ik nog even met hem mee moest komen
naar zijn legeringsgebouw om een beoordelingsformulier van mij in
ontvangst te nemen, waarop ik nee zei.
Ik voelde dat hij mij meetrok aan mijn arm richting zijn
legeringsgebouw.
Aangekomen bij de kamer van opende hij de deur met een
sleutel.
Nadat ik de kamer was binnengelopen, sloot direct de
toegangsdeur. Ik hoorde en zag dat de deur op slot draaide
met een sleutel.
Vervolgens voelde ik dat mij stevig met zijn beide handen
bij mijn polsen pakte.
Ik herinner mij dat ik tegen nee zei.
Ik voelde dat hij mij met zijn handen met kracht richting het bed
duwde.
Ik begon te huilen. Ik zei tegen , laat mij los. Ik voelde
dat hij mij met kracht dwong om op het bed te gaan zitten. Hierna
duwde hij door, zodat ik met mijn rug en schouders op het matras kwam
te liggen, terwijl mijn voeten nog op de grond stonden.
Ik zag dat met zijn gezicht zich boven mij bevond. Ik
voelde dat hij nog steeds met zijn handen mijn polsen omklemde. Ik
voelde dat dit pijn deed.
Ik merkte dat mij wilde zoenen. Ik merkte dat, omdat hij
met zijn gezicht steeds dichter bij mijn gezicht kwam. Ik zei tegen
, laat me los. Tevens probeerde ik zijn pogingen om mij te
zoenen te ontwijken, door mijn hoofd van links naar rechts te draaien.
Ik wilde niet dat mij zoende.
Ik had niet de mogelijkheid om mij los te werken uit de greep van
. is veel sterker dan ik ben. Het leek mij een
judogreep hoe mij vasthield.
Ineens voelde ik dat zijn greep om mijn polsen veranderde
en toen mijn beide polsen met één hand omklemde. Ik voelde dat hij met
zijn vrijgekomen rechterhand mijn hoofd vastpakte bij mijn kaken.
dwong mij vervolgens met kracht om niet met mijn hoofd weg
te draaien, zodat hij mij kon zoenen. Ik voelde pijn in mijn kaken,
omdat hij met zoveel kracht met zijn hand mijn kaken vastpakte.
Vervolgens voelde ik dat tegen mijn wil zijn tong in mijn
mond stak. Ik wilde dit niet. Ik voelde dat met zijn tong
rondjes draaide in mijn mond. Ik beantwoordde zijn zoen niet. Ik
voelde mij gedwongen om deze zoen van te ondergaan.
Ik kon geen weerstand bieden om aan hetgeen deed, te
ontkomen. had mij heel stevig vast bij mijn polsen en zat
/ hing min of meer boven mij. Ik lag met mijn rug op bed en kon door
zijn kracht niet omhoog komen.
Ik heb niemand toestemming gegeven om mij op te sluiten in een kamer,
om mij pijn te doen en om mij tegen mijn wil te zoenen."
2. de verklaring van de getuige , inhoudende:
"Ik heb mijn vriendin leren kennen op 19 juni 2000 op
de Generaal Spoor / Van Schaffelaerkazerne te Ermelo. Haar roepnaam is
. Op 25 juni 2000 heb ik een relatie met haar gekregen.
Op 3 juni 2001 vertelde zij mij dat zij met wachtmeester
is meegegaan naar zijn legeringskamer, en dat zij met wachtmeester
heeft moeten zoenen, terwijl zij dit niet wilde."
3. de verklaring van de getuige , inhoudende:
"Ik ben op 25 opgekomen bij Schoolbataljon Centraal op de Generaal
Spoorkazerne te Ermelo. Ik ben bij de A-compagnie, 3e peloton
geplaatst en daarvan de B-groep.
Mijn contract duurt tot oktober 2002.
Ter afsluiting van de AMO periode werd er een eindfeest georganiseerd,
waarna we naar café 'Pinokkio' zijn gegaan.
Ik kwam omstreeks 04.00 uur op mijn kamer.
Ik ben omstreeks 06.00 uur wakker geworden omdat de
kamer opkwam.
Ik zag dat huilde en dat ze aan het snikken was. Het
kwam op mij over alsof ze ergens heel erg mee zat. Ik vroeg
wat er was. Ze kroop bij mij in bed en zei dat ze er
spijt van had dat ze met mee was gegaan. Ze zei dat ze
gezoend hadden."
49. Voor zover het middel klaagt dat de gebezigde verklaring van het
slachtoffer strijdig is met die van de verdachte, faalt het.
Vooropgesteld dient te worden dat het aan de rechter die over de
feiten oordeelt is voorbehouden om, binnen de door de wet getrokken
grenzen, van het beschikbare materiaal datgene voor het bewijs te
bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid dienstig voorkomt
en datgene terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde
acht. Deze beslissing behoeft, behoudens bijzondere gevallen, geen
motivering en kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden.(16) De
in het middel bedoelde verklaring van verdachte heeft het Hof niet
voor het bewijs gebezigd. Daarom is van de door het middel bedoelde
strijdigheid geen sprake.
50. Mocht het middel al hebben willen klagen dat de bewezenverklaarde
feitelijkheid niet volgt uit de gebezigde bewijsmiddelen, dan faalt
het eveneens. Dat er sprake was een feitelijkheid zoals
bewezenverklaard, heeft het Hof kunnen afleiden uit de tot het bewijs
gebezigde verklaring van het slachtoffer. Voor zover het middel stoelt
op de gedachte dat ieder onderdeel van de bewezenverklaring moet
steunen op twee of meer bewijsmiddelen, wordt opgemerkt dat die
stelling geen steun vindt in het recht.(17)
51. Het middel faalt. Het kan worden afgedaan op de voet van het
bepaalde in art. 81 RO.
52. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden
arrest zou dienen te worden vernietigd.
53. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en
verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger
beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Aant. 4 op art. 269 Sv (suppl. 125)
2 Aant 7.4 op art 269 Sv, (suppl. 125)
3 Ten behoeve van de leesbaarheid heb ik enkele onderdelen van de
vordering gecursiveerd; WHV.
4 HR 2 november 1999, NJ 2000, 174, r.o. 3.3.
5 Herhaald in HR 24 december 2002, 02536/01, LJN AE9043, rov. 5.
6 In zekere zin valt de onderhavige zaak te vergelijken met het geval
dat ten grondslag lag aan HR 2 november 1999, NJ 2000, 174, m.nt. JdH,
waarin aan openlijke geweldpleging de dood ten gevolge hebbende door
wijziging van de tenlastelegging werd toegevoegd doodslag subsidiair
zware mishandeling de dood ten gevolge hebbende. Die wijziging was
niet onverenigbaar met het bepaalde in art. 313, tweede lid, Sv. De
voor verdachte bezwarende omstandigheid waarmee hij geweld had
gepleegd bestond hier in het opzet waarmee hij de reeds
tenlastegelegde gedragingen had verricht.
7 HR 30 november 1999, NJ 2000, 93, r.o. 3.2. Wöretshofer in T&C
Strafvordering, vierde druk, blz. 801, meent dat afwijzing van de
vordering wel gemotiveerd moet worden.
8 Zie TK 1993-1994, 23 705, nr. 3, p. 11 (vormverzuimen).
9 HR 4 februari 2003, LJN AF1271, rov. 4.5.
10 Zie G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, vierde druk,
p. 646 en de daar aangehaalde jurisprudentie; A.J.A. van Dorst,
Cassatie in strafzaken, vierde druk, pp. 201-202.
11 De Hoge Raad zag hier de reclasseringswerker als ambtenaar, hoewel
de reclassering - kort gezegd - geprivatiseerd was.
12 HR 9 oktober 1990, NJ 1991, 381, m.nt. ALM
13 Nu bewezen is verklaard dat de verdachte militair is, dient hij op
grond van art. 84, derde lid, Sr als ambtenaar te worden beschouwd.
14 De commissie-Melai heeft voorgesteld art. 249, tweede lid sub 1',
Sr te laten vervallen (Eindrapport blz. 36 en 39).
15 In deze zin ook 't Hart in zijn noot, punt 5, bij HR 30 mei 1995,
NJ 1995, 620.
16 Zie o.a. HR 1 april 2003, nr. 01768/01 E, AF3121, rov. 3.3.
17 Zie noot 5.
Hoge Raad der Nederlanden