LJN-nummer: AO2740 Zaaknr: 03/3646 VTELEC
Bron: Rechtbank Rotterdam
Datum uitspraak: 29-01-2004
Datum publicatie: 30-01-2004
Soort zaak: bestuursrecht - bestuursrecht overig
Soort procedure: voorlopige voorzieningen
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Voorzieningenrechter
Uitspraak rechtbank Rotterdam in zaak VTELEC 03/3646-MESK
Uitspraak
naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld
in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht in verband met de
procedure tussen
KPN Telecom B.V., gevestigd te Den Haag, verzoekster,
gemachtigden mr. Q.R. Kroes en mr. B.J.H. Braeken, beiden advocaat te
Amsterdam,
en
de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, verweerder,
gemachtigde mr. A.Th. Meijer, advocaat te Den Haag,
met als derden-partijen:
* Tele 2 Nederland B.V. (hierna: Tele 2), gevestigd te Amsterdam,
gemachtigde mr. E.F. van Hasselt, advocaat te Amsterdam,
* BT Nederland N.V., gevestigd te Amsterdam, Colt Telecom B.V.,
gevestigd te Amsterdam, MCI WorldCom B.V., gevestigd te Amsterdam,
Enertel N.V., gevestigd te Rotterdam en Versatel, gevestigd te
Amsterdam, verenigd in de Associatie van Competitieve Telecomoperators
(ACT; hierna: ACT), gevestigd te Den Haag,
gemachtigden mr. J.R. van Angeren, advocaat te Amsterdam, en mr. F.P.
Sickinghe, secretaris van ACT.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 3 december 2003 heeft verweerder wegens het handelen
in strijd met de in artikelen 6.6 en 6.9 van de Telecommunicatiewet
(hierna: Tw) gestelde verplichting tot kostenoriëntatie aan KPN
Telecom B.V. (verder: KPN) een last onder dwangsom opgelegd,
inhoudende:
- KPN dient uiterlijk vanaf 1 januari 2004 voor haar interconnectie-
en bijzondere toegangsdiensten - welke diensten staan opgesomd in de
bijlagen 1 en 2 van het besluit van 24 juli 2003
(OPTA/IBT/2003/202395) - de kostengeoriënteerde tarieven te hanteren
die in die bijlagen 1 en 2 bij dat besluit zijn vermeld, door deze
diensten voor zover die vanaf 1 januari 2004 worden afgenomen in
overeenstemming daarvan te factureren;
- voor zover KPN over de periode 1 september 2003 tot en met 31
december 2003 (wat betreft haar interconnectiediensten), dan wel over
de periode 1 juli 2003 tot en met 31 december 2003 (wat betreft haar
bijzondere toegangsdiensten) aan marktpartijen tarieven in rekening
heeft gebracht, welke tarieven niet in overeenstemming zijn met het
bepaalde onder (a), dient zij er uiterlijk op 31 januari 2004 voor te
hebben zorggedragen dat over die perioden in het verleden alsnog
tarieven in rekening worden gebracht die daarmee wel overeenstemmen;
- KPN zal een dwangsom van EUR 2.000.000,= verbeuren voor elke
kalendermaand of gedeelte daarvan dat zij in strijd handelt met het
onder (a) of (b) bepaalde, zulks tot een maximum van EUR 12.000.000,=.
Of sprake is van niet-naleving van het onder (a) bepaalde zal voor het
eerst op 1 maart 2004 worden beoordeeld op basis van de in februari
2004 door KPN verzonden facturen over januari 2004. Of sprake is van
niet-naleving van het onder (b) bepaalde zal op 1 februari 2004 worden
beoordeeld.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft KPN bij brief
van 10 december 2003 bezwaar gemaakt. Bij brief van 6 januari 2004
heeft KPN de gronden van het bezwaarschrift aangevuld.
Voorts heeft KPN bij brief van 11 december 2003 de
voorzieningenrechter verzocht het bestreden besluit te schorsen.
Daartoe door de voorzieningenrechter in de gelegenheid gesteld hebben
de in de kop van deze uitspraak vermelde derden-partijen als partij
aan het geding deelgenomen.
Verweerder heeft bij het inzenden van de op de zaak betrekking
hebbende stukken ten aanzien van (gedeelten van) een aantal stukken op
grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht
(hierna: Awb) medegedeeld dat uitsluitend de voorzieningenrechter
daarvan kennis zal mogen nemen.
Bij beslissing van 8 januari 2004 heeft de rechter-commissaris de
beperking van de kennisneming ten aanzien van deze stukken van
verweerder gerechtvaardigd geacht, in die zin dat alleen de
voorzieningenrechter daarvan kennis zal mogen nemen.
KPN en ACT hebben toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid,
van de Awb verleend. Tele2 heeft die toestemming onthouden. Gelet op
deze onthouding van toestemming, heeft de voorzieningenrechter geen
kennis genomen van de hiervoor bedoelde stukken.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 januari 2004.
Aanwezig waren verzoekster en haar gemachtigde mr. Q.R. Kroes.
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Tele 2 en ACT hebben zich eveneens laten vertegenwoordigen door hun
gemachtigden.
2. Overwegingen
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan, indien tegen
een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand
aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of
administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de
rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een
voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de
betrokken belangen, dat vereist.
Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de
rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het
oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat
oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de
hoofdzaak.
2.1 Wettelijk kader
Artikel 6.6 van de Tw luidt - voor zover te dezen van belang - als
volgt:
"1. Aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken, vaste openbare
telefoondiensten en van huurlijnen, aangewezen door het college
krachtens artikel 6.4, eerste lid, alsmede aanbieders van mobiele
openbare telefoondiensten en mobiele openbare telefoonnetwerken
aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, tweede lid, dragen
er zorg voor dat de tarieven voor interconnectie op transparante wijze
worden bepaald en op kosten zijn georiënteerd.
2. Aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken, vaste openbare
telefoondiensten en van huurlijnen, aangewezen door het college
krachtens artikel 6.4, eerste lid, dragen er bovendien zorg voor dat
de tarieven voor interconnectie in voldoende mate zijn uitgesplitst.
3. Ter uitvoering van het eerste lid wordt door de onderscheiden
aanbieders een systeem voor de toerekening van de kosten voor
interconnectie opgesteld. Het systeem behoeft de goedkeuring van het
college.
4. (..).
5. Bij ministeriële regeling kunnen ten aanzien van de in het eerste
en tweede lid genoemde verplichtingen nadere regels worden gesteld.
Hierbij kunnen aan het college nadere taken worden opgedragen en
bevoegdheden worden verleend."
Ingevolge artikel 6.9, derde lid, van de Tw is, onverminderd het
eerste en tweede lid van dit artikel, voor aanbieders van vaste
openbare telefoonnetwerken of vaste openbare telefoondiensten die zijn
aangewezen krachtens artikel 6.4, eerste lid, artikel 6.6 van
overeenkomstige toepassing ten aanzien van verzoeken om bijzondere
toegang gedaan door hen die in of buiten Nederland openbare
telecommunicatiediensten aanbieden.
Artikel 6.10 van de Tw luidt - voor zover te deze van belang - als
volgt:
"1. In deze bepaling wordt verstaan onder verordening: verordening
(EG) nr. 2887/2000 van het Europees Parlement en de Raad van de
Europese Unie van 18 december 2000 inzake ontbundelde toegang tot het
aansluitnetwerk (PbEG L 336/4).
2. Het college is de instantie bedoeld in artikel 4 van de
verordening.
3. In het kader van het toezicht op de in artikel 3, derde lid, van de
verordening opgenomen verplichting tot het hanteren van op kosten
georiënteerde tarieven voor de ontbundelde toegang tot het
aansluitnetwerk en bijbehorende faciliteiten wordt door de aangemelde
exploitant, bedoeld in artikel 2, onderdeel a, van de verordening, een
systeem voor de toerekening van de kosten van bedoelde ontbundelde
toegang tot het aansluitnetwerk en bijbehorende faciliteiten
opgesteld. Het systeem behoeft de goedkeuring van het college.
4. (..)"
Ingevolge het eerste lid van artikel 3 van de Verordening (EG) nr.
2887/2000 van het Europees Parlement en de Raad van 18 december 2000
(hierna: Verordening ontbundelde toegang) inzake ontbundelde toegang
tot het aansluitnetwerk publiceren de aangemelde exploitanten per 31
december 2000 een referentieaanbod voor de ontbundelde toegang tot hun
aansluitnetwerken en bij behorende faciliteiten dat ten minste de in
de bijlage genoemde punten bevat, en werken die regelmatig bij. Het
aanbod is in voldoende mate ontbundeld, zodat de ontvanger niet hoeft
te betalen voor onderdelen of faciliteiten van het netwerk die niet
nodig zijn om zijn diensten te verlenen, en bevat een beschrijving van
de verschillende onderdelen en de respectieve voorwaarden en tarieven.
Artikel 4 van de Verordening ontbundelde toegang luidt - voor zover te
dezen van belang - als volgt:
" 1. De nationale regelgevende instantie zorgt ervoor dat de tarieven
voor ontbundelde toegang tot het aansluitnet bevorderlijk zijn voor
eerlijke en duurzame concurrentie.
2. De nationale regelgevende instantie kan:
a. In gerechtvaardigde gevallen wijzigingen van het referentieaanbod
voor de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk en bijbehorende
faciliteiten opleggen, met inbegrip van tariefwijzigingen; en
b. van de aangemelde exploitanten relevante informatie voor de
uitvoering van deze verordening verlangen.
(...)."
Ingevolge artikel 15.1, derde lid, van de Tw zijn met het toezicht op
de naleving van het bepaalde bij of krachtens andere bepalingen van
deze wet dan bedoeld in het eerste en tweede lid, belast de bij
besluit van het college aangewezen ambtenaren.
Artikel 15.2, tweede lid, van de Tw bepaalt dat verweerder bevoegd is
toepassing van bestuursdwang ter handhaving van de verplichtingen,
gesteld bij of krachtens de in artikel 15.1, derde lid, bedoelde
bepalingen.
Ingevolge het eerste lid van artikel 5:32 van de Awb kan een
bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, in plaats
daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
2.2 Achtergrond
Gelet op de hierboven genoemde derde leden van de artikelen 6.6, 6.9
en 6.10 van de Tw dient KPN voor de toerekening van de kosten van
interconnectie, bijzondere- en ontbundelde toegang een systeem op te
stellen dat de goedkeuring van verweerder behoeft.
In zijn Richtsnoeren tariefregulering interconnectie- en bijzondere
toegangsdiensten van 13 april 2001 (hierna: de Richtsnoeren) heeft
verweerder het beleid geformuleerd op basis waarvan hij invulling zal
geven aan de hem toekomende bevoegdheden ten aanzien van de
verplichting tot kostenoriëntatie.
Deze Richtsnoeren, die door KPN zijn onderschreven, bepalen dat ten
aanzien van KPN's bijzondere toegangsdiensten, haar dienstverlening
ter zake van interconnecterende huurlijnen, en de onlosmakelijk
verbonden faciliteiten en voorzieningen, het kostentoerekeningssysteem
van de Embedded Direct Costs (verder: het EDC-systeem) van toepassing
is. Ten aanzien van KPN's terminating access dienstverlening bepalen
de Richtsnoeren dat uitsluitend het 'bottum up'
LRIC-kostentoerekeningssysteem (hierna: het BULRIC-systeem), dat door
verweerder in samenwerking met KPN en andere marktpartijen is
ontwikkeld, leidt tot de voor de dienst terminating access relevante
transparante en kostengeoriënteerde tariefstelling.
De EDC-systematiek heeft de werkelijke kosten van de gereguleerde
partij als uitgangspunt, terwijl de BULRIC-systematiek de kosten van
een hypothetische efficiënte aanbieder, opererend in een concurrerende
omgeving, modelleert.
In de BULRIC-benadering wordt in een technisch model het netwerk
gemodelleerd ten aanzien waarvan verweerder veronderstelt dat dit voor
een volledig efficiënte, hypothetische operator thans zo zou worden
ingericht en geëxploiteerd. De ontwikkeling van het BULRIC-model is
niet aan één marktpartij overgelaten, maar wordt gedragen door een
onder leiding van verweerder uitgevoerde gezamenlijke inspanning van
KPN en marktpartijen. Marktpartijen kunnen via een klankbordgroep
input leveren voor de ontwikkeling van het BULRIC-model, welk model in
opdracht van verweerder is opgesteld door het economisch adviesbureau
NERA.
De differentiatie in kostenberekeningssystemen voor enerzijds
bijzondere toegang (EDC, werkelijke kosten) en anderzijds terminating
access (BULRIC, efficiënte kosten) vindt haar oorzaak in de
onderscheidenlijke karakteristieken van beide vormen van
dienstverlening.
Verweerder heeft het voor 2001 en 2002 door hem, KPN en andere
marktpartijen tot stand gebrachte BULRIC I- respectievelijk BULRIC
II-systeem goedgekeurd.
KPN heeft op 27 juni 2003 aan verweerder medegedeeld niet aan zijn
verzoek om het BULRIC III- systeem voor de periode 1 september 2003
tot 1 september 2004 ter goedkeuring voor te leggen, te kunnen
voldoen, omdat volgens KPN het BULRIC III-systeem voor haar
onvoldoende kenbaar was. Bovendien heeft KPN te kennen gegeven dat de
achtergrond van de substantiële wijzigingen ten opzichte van
voorgaande jaren haar ontging.
Verweerder heeft daarop KPN de gelegenheid geboden vragen te stellen
en het BULRIC III-systeem ten kantore van verweerder te bestuderen.
Voorts is KPN in de gelegenheid gesteld schriftelijk te reageren op de
gegeven antwoorden en het ten kantore van verweerder bestudeerde
BULRIC III-systeem.
Dit heeft ertoe geleid dat verweerder zijn standpunt heeft herzien.
Door NERA is geconstateerd dat in het BULRIC III-systeem wat betreft
de mate waarin internetverkeer gebruik maakt van de 'local switch
unit' sprake was van een kennelijke verschrijving: daar waar gebruik
was gemaakt van een waarde van 1,39 dient te gelden de waarde van
0,39. Deze correctie leidde tot een verhoging van zo'n 5% van de
uitkomst, zodat de terminating access tarieven niet meer 10% maar 5%
lager uitvielen dan de op dat moment geldende tarieven. Deze
verschrijving is vervolgens in het BULRIC III-systeem gecorrigeerd.
Omdat het vervolgens door KPN op 15 juli 2003 ter goedkeuring
aangeboden BULRIC III-systeem naar de mening van verweerder niet tot
kostengeoriënteerde tarieven kan leiden, heeft verweerder hieraan
goedkeuring onthouden.
Ter zake van het op 1 mei 2003 door KPN aan verweerder ter goedkeuring
voorgelegde EDC VI-systeem ten aanzien van de bijzondere
toegangsdiensten (inclusief de dienstverlening ter zake van de
ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk) heeft verweerder op 25
juni 2003 een intern standpunt ingenomen met betrekking tot de
aanpassingen die naar zijn oordeel noodzakelijkerwijs moeten worden
doorgevoerd, opdat het systeem voor de bijzondere toegangsdiensten in
de periode 1 juli 2003 tot 1 juli 2004 tot kostengeoriënteerde
tarieven leidt.
Vervolgens heeft verweerder bij brief van 27 juni 2003 KPN verzocht
hem te voorzien van de brief waarin door KPN het EDC VI-systeem met de
door verweerder noodzakelijk geachte aanpassingen ter goedkeuring
wordt voorgelegd. Op 18 juli 2003 heeft KPN de volledig vervangende
EDC VI- rapportage aan verweerder voorgelegd. Op 22 juli 2003 heeft
KPN een overzicht van de wijzigingen ten opzichte van de eerder op 1
mei 2003 ingediende rapportage overgelegd.
Verweerder heeft vervolgens geconstateerd dat KPN aanleiding heeft
gezien om haar EDC VI-systeem op een aantal onderdelen aan te passen,
echter zonder dat de door verweerder noodzakelijke geachte
aanpassingen (volledig) zijn doorgevoerd. De aanpassingen van KPN
vormden voor verweerder geen aanleiding zijn standpunt met betrekking
tot de in het EDC VI-systeem noodzakelijk geachte aanpassingen bij te
stellen. Aangezien KPN de door verweerder noodzakelijk geachte
aanpassingen niet (volledig) heeft doorgevoerd, heeft verweerder
goedkeuring onthouden aan het op 1 mei 2003 door KPN ter goedkeuring
voorgelegde EDC VI-systeem, tezamen met de daarbij op 15 en 18 juli
door KPN geleverde bijlage, voor zover deze bijlage een aanpassing dan
wel een aanvulling is op de op 1 mei voorgelegde rapportage.
Omdat de door verweerder in het door KPN voorgestelde EDC-VI systeem
noodzakelijk geachte aanpassingen door KPN wel zijn doorgerekend, is
bij verweerder bekend geworden wat de resulterende kostengeoriënteerde
tarieven zouden zijn geweest indien KPN het systeem overeenkomstig de
wensen van verweerder zou hebben aangepast. Deze tarieven heeft
verweerder neergelegd in bijlage 2 en 3 van zijn besluit van 24 juli
2003. De bijlagen 5 en 6 bevatten de motivering bij het onthouden van
goedkeuring aan het EDC VI-systeem ter bepaling van de door KPN voor
de periode 1 juli 2003 tot 1 juli 2004 voor haar bijzondere
toegangsdiensten respectievelijk haar dienstverlening ter zake van de
ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk te hanteren
kostengeoriënteerde tarieven.
Bij het besluit van 24 juli 2003 (hierna: het voorliggende besluit)
heeft verweerder goedkeuring onthouden aan de
kostentoerekeningssystemen van KPN en overwogen dat de in de bijlagen
1, 2 en 3 van het bij dit besluit opgenomen tarieven rechtstreeks en
noodzakelijk resulteren uit het BULRIC III- en het EDC VI-systeem,
zoals die naar de mening van verweerder zouden moeten luiden om te
kunnen worden goedgekeurd. Deze tarieven zijn naar de mening van
verweerder derhalve te begrijpen als de voor de periode 1 september
2003 tot 1 september 2004 respectievelijk 1 juli 2003 tot 1 juli 2004
relevante kostengeoriënteerde interconnectietarieven. Verweerder heeft
daarbij tevens overwogen voornemens te zijn om wanneer KPN gedurende
deze periode voor de desbetreffende dienstverlening andere dan deze
kostengeoriënteerde tarieven aan de met het haar interconnecterende
partijen in rekening zou brengen, handhavend op te treden.
Tegen dit besluit heeft KPN bij brief van 25 juli 2003 bezwaar
gemaakt. Tevens heeft KPN aan de voorzieningenrechter gevraagd
voorlopige voorzieningen te treffen. Bij uitspraak van 9 oktober 2003,
reg.nr. VTELEC 03/2258-MESK, heeft de voorzieningenrechter de
verzoeken van KPN afgewezen, respectievelijk niet-ontvankelijk
verklaard, waarbij onder meer is overwogen dat verweerder niet de
wettelijke bevoegdheid heeft tarieven vast te stellen voor terminating
access en bijzondere toegang.
Bij brief van 25 november 2003 heeft KPN aan marktpartijen bericht dat
deze uitspraak betekent dat zij niet krachtens het besluit van 24 juli
2003 gehouden is de tarieven te rekenen die verweerder in de
eerdergenoemde bijlagen bij dat besluit heeft opgesomd. Om die reden -
zo schrijft KPN in die brief - zal KPN de tarieven die zij in rekening
brengt voor de per 1 september 2003 respectievelijk 1 juli 2003
afgenomen terminating access diensten en bijzondere toegangsdiensten
zoals opgenomen in de bijlagen 1 en 2 van het voorliggende besluit -
in elk geval vooralsnog - terugbrengen naar het niveau zoals opgenomen
in het EDC-V/BULRIC-II besluit van 27 juni 2002.
In overeenstemming met het in het voorliggende besluit uitgesproken
voornemen tot handhavend optreden, heeft het college op 26 juni 2003
de vooraankondiging last onder dwangsom aan KPN gestuurd, waarop KPN
vervolgens op 1 december 2003 schriftelijk haar zienswijze heeft
gegeven.
Bij het bestreden besluit heeft verweerder een last onder dwangsom,
zoals vermeld in rubriek 1 van deze uitspraak, opgelegd.
2.3 Standpunten van partijen
Verweerder stelt zich op het standpunt dat hij bij het voorliggende
besluit heeft duidelijk gemaakt wat naar zijn oordeel het
kostengeoriënteerde tariefniveau is ten aanzien van de tarieven voor
terminating access diensten (periode 1 september 2003 tot 1 september
2004) en bijzondere toegangdiensten (periode 1 juli 2003 tot 1 juli
2004).
Nu KPN vooralsnog tarieven hanteert die voortvloeien uit het
EDC-V/BULRIC-II besluit van 27 juni 2002, stemmen de thans door KPN
gehanteerde tarieven voor terminating access en bijzondere toegang
niet overeen met de tarieven die naar het oordeel van verweerder voor
de onderhavige perioden als kostengeoriënteerd moeten worden
beschouwd. Verweerder is dan ook van mening dat KPN handelt in strijd
met de plicht tot kostenoriëntatie, zoals neergelegd in artikel 6.6,
eerste lid, van de Tw (voor terminating access/interconnectie) en
artikel 6.9, derde lid, van de Tw in samenhang met artikel 6.6, eerste
lid, van de Tw (voor bijzondere toegang).
Verweerder heeft geconstateerd dat de thans door KPN gerekende
tarieven voor interconnectie en bijzondere toegang - in sommige
gevallen substantieel - hoger zijn dan de tarieven die verweerder
kostengeoriënteerd oordeelt. Verweerder heeft becijferd dat het
verschil tussen de door KPN berekende tarieven en de door verweerder
kostengeoriënteerd geoordeelde tarieven KPN maandelijks ten minste
EUR 2.000.000,= extra omzet oplevert. Daarnaast leidt het rekenen van
tarieven die hoger zijn dan kostengeoriënteerd tot onaanvaardbare
marktverstoringen alsmede tot te hoge eindgebruikertarieven welke
nauwelijks of in het geheel niet restitueerbaar zijn. Een en ander
rechtvaardigt naar de mening van verweerder een substantiële dwangsom,
die vooralsnog bepaald wordt op EUR 2.000.000,= per maand, zijnde een
conservatieve schatting van het door KPN behaalde voordeel.
KPN stelt zich op het standpunt dat het bestreden besluit niet alleen
tot onomkeerbare nadelige gevolgen leidt, maar ook (evident)
onrechtmatig is zodat het voor schorsing in aanmerking komt.
Dat er sprake is van onomkeerbare gevolgen volgt uit het feit dat het
bestreden besluit KPN ertoe dwingt - op straffe van het verbeuren van
maximaal EUR 12.000.000,= aan dwangsommen - vanaf 1 januari 2004 voor
interconnectie- en bijzondere toegangsdiensten de tarieven genoemd in
de bijlagen 1 en 2 van het onderliggende besluit te hanteren.
Daarnaast zou KPN verplicht zijn het bedrag dat zij over de maanden
juli 2003 tot en met december 2003 "te veel" in rekening zou hebben
gebracht, uiterlijk op 31 januari 2004 te crediteren.
KPN meent door het hanteren van deze lagere tarieven voor haar
wholesale-diensten onherstelbaar te worden benadeeld KPN wijst daarbij
op het feit dat, nadat zij de tarieven zoals genoemd in de bijlagen 1
en 2 van het onderliggende besluit in rekening heeft gebracht,
afnemers en concurrenten van KPN tot een verlaging van de
eindgebruikertarieven zijn overgegaan. Dit blijkt KPN duidelijk uit de
overzichten van de eindgebruikertarieven van Tele2 voorafgaand
respectievelijk na de tariefsverlaging.
Het bestreden besluit leidt er naar de mening van KPN toe dat de
concurrentie op de retailmarkt op een oneigenlijke wijze wordt
beïnvloed, aangezien door het bestreden besluit de inkoopkosten van de
concurrenten op de retailmarkt aanzienlijk worden verlaagd. Partijen
als Tele2 krijgen als gevolg van de lagere inkoopkosten namelijk nog
meer marge, zodat zij met scherpere prijzen ten onrechte extra
marktaandeel kunnen verwerven.
Wegens het ontbreken van een wettelijke grondslag voor het handhaven
van de tarieven zoals genoemd in de bijlagen 1 en 2 van het
onderliggende besluit acht KPN verweerder niet bevoegd tot het nemen
van het bestreden besluit. Uit artikel 15.1, derde lid, en artikel
15.2, tweede lid, van de Tw in verbinding met artikel 5:32 van de Awb
volgt naar de mening van KPN dat verweerder slechts bevoegd is tot het
opleggen van een last onder dwangsom voorzover het een verplichting
betreft waarvan de handhaving niet is opgedragen aan de Minister en
die in de Tw zelf of in een daarop steunende nadere regeling is
vastgelegd.
Artikel 6.6 van de Tw verschaft verweerder niet de bevoegdheid
eigenmachtig vast te stellen welke tarieven naar zijn mening
kostengeoriënteerd zijn. Nu verweerder op grond van artikel 6.6 van de
Tw niet bevoegd is tot het vaststellen van de tarieven voor
interconnectie- en bijzondere toegangsdiensten van KPN, is KPN ook
niet verplicht de tarieven van verweerder te hanteren. Er is dus geen
sprake van een wettelijke verplichting in de zin van artikel 15.1,
derde lid, en artikel 15.2, tweede lid, van de Tw, om uitsluitend
tarieven te hanteren die verweerder heeft bepaald. Er is derhalve niet
per se sprake van overtreding van enige bepaling bij of krachtens de
Tw indien KPN andere tarieven hanteert dan door verweerder vastgesteld
in het onderliggende besluit. Hieruit volgt dat verweerder niet
bevoegd is tot handhaving van de in de bijlagen 1 en 2 van het
onderliggende besluit opgenomen tarieven over te gaan.
Zo de tarieven van verweerder al kostengeoriënteerd zouden zijn, dan
nog is volgens KPN de veronderstelling dat de tarieven zoals door
verweerder voorgesteld, de enige kostengeoriënteerde tarieven zouden
zijn onjuist. Het vereiste van kostenoriëntatie betreft een open norm.
Of de tarieven daadwerkelijk kostengeoriënteerd zijn, staat in
beginsel ter beoordeling van verweerder wanneer door KPN of een andere
marktpartij op grond van artikel 6.3 bij hem een geschil aanhangig
wordt gemaakt.
Daarbij komt dat de tarieven die verweerder middels het onderhavige
besluit wenst te handhaven tot stand zijn gekomen met behulp van een
aantal ingrepen in het EDC VI- en BULRIC III-kostentoerekeningsysteem,
waarvan KPN bij verschillende gelegenheden de legitimiteit en
redelijkheid uitvoerig heeft betwist.
In het geval verweerder wel bevoegd zou zijn tot handhaving, dan maakt
hij van deze bevoegdheid gebruik voor een ander doel dan waarvoor deze
bevoegdheid is bedoeld. Het doel van het bestreden besluit is niet
zozeer KPN te dwingen een bepaalde wettelijke verplichting na te
komen, maar veeleer om een lacune in verweerders bevoegdheden op te
vullen.
KPN meent tot slot dat het bestreden besluit niet kan worden
gehandhaafd, omdat de dwangsom van
EUR 2.000.000,= disproportioneel hoog is. Een dwangsom strekt er in de
eerste plaats toe een overtreding ongedaan te maken dan wel een
herhaling van een overtreding te voorkomen. De mogelijkheid om een
dwangsom op te leggen is evenwel niet gegeven om een bepaalde partij
een (vermeend) voordeel te kunnen ontnemen.
2.4 Beoordeling
Allereerst is de vraag aan de orde of verweerder bevoegd is de
onderhavige last onder dwangsom op te leggen.
Gelet op het bepaalde in de artikelen 15.1, derde lid, 15.2, tweede
lid, van de Tw in verbinding met artikel 5:32 van de Awb acht de
voorzieningenrechter verweerder bevoegd handhavend op te treden in het
geval niet wordt voldaan aan het vereiste, neergelegd in artikel 6.6,
eerste lid, van de Tw (voor terminating access/interconnectie) en
artikel 6.9, derde lid, van de Tw in samenhang met artikel 6.6, eerste
lid, van de Tw (voor bijzondere toegang), dat de tarieven voor
interconnectie- en bijzondere toegangsdiensten kostengeoriënteerd
zijn. Dat verweerder niet bevoegd is de hoogte van de tarieven voor
interconnectie- en bijzondere toegangsdiensten vast te stellen laat
onverlet dat hij zich een (rechts)oordeel kan vormen over de vraag of
de desbetreffende aanbieder kostengeoriënteerde tarieven hanteert.
Wanneer voor verweerder vaststaat dat daarvan geen sprake is, is
verweerder op basis van de voornoemde voorschriften bevoegd door
middel van een last onder dwangsom te bewerkstelligen dat wordt
voldaan aan de wettelijke plicht om kostengeoriënteerde tarieven te
hanteren. Dat het hier de handhaving van een open norm betreft doet
hier niet aan af. Anders dan in het geval waarop KPN zich heeft
beroepen (Vz. Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 11
september 1997, Gst. 1998, 7085, nr. 10), is hier geen sprake van
aanscherping of aanvulling van een wettelijk voorschrift zonder dat
dit voorschrift daarvoor de mogelijkheid geeft, maar van de uitleg en
concretisering daarvan.
De tarieven die KPN in rekening brengt voor de per 1 september 2003
respectievelijk 1 juli 2003 afgenomen terminating access diensten en
bijzondere toegangsdiensten heeft zij volgens haar brief van 25
november 2003 teruggebracht naar het niveau zoals opgenomen in het
EDC-V/BULRIC-II besluit van 27 juni 2002. Vaststaat dat deze tarieven
voor de betrokken perioden niet vooraf zijn goedgekeurd; KPN hanteert
thans (hogere) tarieven, die zijn vastgesteld op basis van kosten voor
het afgelopen jaar, terwijl het allerminst aannemelijk is - hetgeen
KPN ter zitting niet heeft betwist - dat het kostenniveau van de
onderhavige perioden identiek is aan dat van 27 juni 2002. De
voorzieningenrechter is dan ook met verweerder van oordeel dat KPN in
strijd handelt met de wettelijke plicht om ter zake van de
interconnectie- en bijzondere toegangsdiensten kostengeoriënteerde
tarieven te hanteren. Verweerder is derhalve bevoegd een last onder
dwangsom op te leggen ter handhaving van de wettelijke plicht van KPN
om kostengeoriënteerde tarieven te hanteren. Niet gebleken is van
feiten of omstandigheden op grond waarvan verweerder van deze
bevoegdheid geen gebruik had behoren te maken.
De vraag of de tarieven zoals genoemd in de bijlagen 1 en 2 van het
voorliggende besluit zijn aan te merken als de te hanteren
kostengeoriënteerde tarieven voor interconnectie- en bijzondere
toegangsdiensten is niet eenvoudig te beantwoorden. Het gaat om een
complexe materie en zonder een diepgaand onderzoek kan niet adequaat
worden beoordeeld of de door verweerder genoemde tarieven al dan niet
als kostengeoriënteerde tarieven kunnen worden aangemerkt. Voor een
dergelijk onderzoek leent de voorlopige-voorzieningsprocedure zich
niet. In het licht hiervan en gelet op het verhandelde ter zitting kan
niet worden geoordeeld dat verweerders standpunt evident onjuist is en
reeds hierom een voorlopige voorziening dient te worden getroffen.
Evenmin kan, om de hiervoor genoemde reden, worden gezegd dat aan de
juistheid van verweerders oordeel moet worden getwijfeld.
Voorts is wat betreft de bij het bestreden besluit opgelegde correctie
van tarieven over perioden in het verleden onvoldoende gebleken van
een spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening. Dit belang zou
gelegen kunnen zijn in het restitutierisico. KPN heeft echter op geen
enkele wijze aannemelijk gemaakt dat dit risico reëel is.
Met betrekking tot het eerste onderdeel van het bestreden besluit (de
verlaging van tarieven per 1 januari 2004) kan naar het oordeel van de
voorzieningenrechter enig (spoedeisend) belang van KPN wel worden
aangenomen. In dit verband heeft KPN gesteld dat er
marktverschuivingen zullen optreden doordat concurrenten van KPN
wholesalediensten kunnen inkopen tegen lagere tarieven, zodat zij
eindgebruikertarieven kunnen aanbieden tegen lagere tarieven. Dit
leidt tot een beïnvloeding van de marktverhoudingen, die onomkeerbaar
is, aldus KPN.
De derden-partijen hebben naar voren gebracht dat effecten van de
tariefsverlaging op de concurrentieverhoudingen zich niet voordoen dan
wel minimaal zijn. Tele2 heeft gesteld dat de tariefswijziging die zij
heeft doorgevoerd resulteert in een verlaging van gemiddeld slechts
0,6% van de rekening van en klant. Daarnaast is naar voren gebracht
dat de overige marktpartijen vooralsnog, gelet op de nog ongewisse
uitkomst van de lopende procedures, zeer terughoudend zijn in het
veranderen van de eindgebruikertarieven. Marktpartijen die ervoor
kiezen om hun eindgebruikertarieven te laten dalen in lijn met de
tarieven zoals genoemd in de bijlagen 1 en 2 van het voorliggende
besluit nemen immers een risico. Als KPN in het gelijk wordt gesteld
en met terugwerkende kracht de rekening presenteert kunnen de marges
van de marktpartijen minder gunstig uitvallen.
Gezien de tariefsverlaging van -in elk geval- Tele2 kan naar het
oordeel van de voorzieningenrechter KPN's vrees dat zich in haar
nadeel een verschuiving in de concurrentieverhoudingen zal voordoen
niet ongegrond worden geacht. Voldoende aannemelijk is dan ook dat KPN
een (spoedeisend) belang heeft bij niet-tenuitvoerlegging van de last
onder dwangsom.
Daartegenover staat echter dat de derden er juist belang bij hebben
dat geen (oneigenlijke) bestendiging van de marktverhoudingen
plaatsvindt door hantering van (te) hoge tarieven door KPN. Gesteld
noch gebleken is dat hun belang bij onmiddellijke uitvoering van het
bestreden besluit niet opweegt tegen dat van KPN bij de
niet-uitvoering van dat besluit.
Gelet hierop en op hetgeen over de rechtmatigheid van het bestreden
besluit is overwogen, ziet de voorzieningenrechter, bij afweging van
alle betrokken belangen, geen reden om tot schorsing van het bestreden
besluit over te gaan.
Ter zake van de hoogte van de dwangsom merkt de voorzieningenrechter
op dat het opleggen van een last onder dwangsom een
handhavingmaatregel betreft die geen verdergaande strekking heeft dan
het bewerkstelligen van hetgeen uit de juiste toepassing van bij of
krachtens de wet gestelde voorschriften voortvloeit. Het opleggen van
een dwangsom is niet te beschouwen als het toebrengen van een
verdergaande benadeling dan die welke voortvloeit uit het enkel doen
naleven van de bedoelde voorschriften.
De maatregel kan dan ook niet worden aangemerkt als een punitieve
sanctie, zodat wat betreft de toetsing van de hoogte van het bedrag
waarop de dwangsom is vastgesteld geen aanleiding bestaat voor de, bij
punitieve sancties passende, indringende toetsing aan de in artikel
3:4, tweede lid, van de Awb besloten liggende evenredigheidsmaatstaf.
De hiervoor genoemde in artikel 5:32, vierde lid, van de Awb
neergelegde maatstaf biedt naar zijn strekking ruimte voor een
bestuurlijke afweging van belangen bij het bepalen van de hoogte van
de dwangsom. De wijze waarop een bestuursorgaan gebruik heeft gemaakt
van deze beoordelingsvrijheid dient door de rechter dan ook
terughoudend te worden getoetst.
De voorzieningenrechter is met KPN van oordeel dat de opgelegde
dwangsom fors is. Het verschil tussen de door KPN en de in het
voorliggende besluit vastgesteld kostengeoriënteerde tarieven is
echter eveneens fors te noemen. De verklaring van verweerder dat voor
het vaststellen van de hoogte van de dwangsom als uitgangspunt is
genomen dat van de te op te leggen dwangsom een voldoende prikkel
behoort uit te gaan dat KPN alle noodzakelijke inspanningen verricht
om zijn overtreding daadwerkelijk te beëindigen, acht de
voorzieningenrechter niet onaanvaardbaar.
Op grond van de uit artikel 5:32, vierde lid, van de Awb
voortvloeiende maatstaven geldt als beperking dat het bedrag van de
dwangsom niet disproportioneel hoog mag zijn in verhouding tot de
ernst van de overtreding. Laatstgenoemde beperking is naar het oordeel
van de voorzieningenrechter voldoende in acht genomen. Gelet op de
prikkel die van een last onder dwangsom moet uitgaan om te doen of na
te laten waartoe men rechtens verplicht is kan in dit geval, in het
licht van de door verweerder berekende schatting van het door KPN te
behalen voordeel, de hoogte van de opgelegde dwangsommen niet als
onevenredig worden aangemerkt. Dat, zoals KPN heeft verklaard, in het
verleden altijd gevolg is gegeven aan besluiten waarin aan haar een
last onder dwangsom is opgelegd, zodat ook met een minder hoge last
had kunnen worden volstaan, maakt dit niet anders.
Gelet op het vorenstaande zal het verzoek om een voorlopige
voorziening te treffen worden afgewezen.
Voor een veroordeling in de proceskosten is geen aanleiding.
Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.
3. Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
wijst het verzoek om een voorlopige voorziening te treffen af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.P.M. Meskers als
voorzieningenrechter.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. A. Vermaat als griffier,
uitgesproken in het openbaar op
29 januari 2004 .
De griffier: De voorzieningenrechter:
Afschrift verzonden op: