Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AN8490 Zaaknr: R03/024HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 30-01-2004
Datum publicatie: 30-01-2004
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
30 januari 2004
Eerste Kamer
Rek.nr. R03/024HR
JMH/AS
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
N.V. OUD LAREN, gevestigd te Gravenwezel, België,
VERZOEKSTER tot cassatie,
advocaat: mr. drs. R.W.L. Russell,
t e g e n
, wonende te , België,
VERWEERDER in cassatie,
advocaat: mr. J.H.M. van Swaaij.
1. Het geding in feitelijke instanties
Met een op 6 februari 2001 ter griffie van de rechtbank te Amsterdam
ingediend verzoekschrift heeft verweerder in cassatie - verder te
noemen: - zich gewend tot die rechtbank en verzocht een
voorlopig getuigenverhoor te bevelen.
Verzoekster tot cassatie - verder te noemen Oud Laren - die in het
verzoekschrift als verweerster werd genoemd, heeft het verzoek
bestreden.
De rechtbank heeft bij beschikking van 5 juni 2001 het verzoek
toegewezen en een lid van haar rechtbank tot rechter-commissaris
benoemd.
In het kader van dit voorlopig getuigenverhoor is op 16 januari 2002
als getuige gehoord. Ten aanzien van vijf vragen heeft
hij zich op een hem toekomend verschoningsrecht beroepen.
Nadat en Oud Laren schriftelijk hun standpunt met
betrekking tot het beroep op verschoningsrecht aan de
rechter-commissaris hadden kenbaar gemaakt, heeft deze bij beschikking
van 22 april 2002 het beroep op het verschoningsrecht afgewezen,
bepaald dat een nader verhoor van dient plaats te
vinden en voor zover nodig bepaald dat tegen deze beschikking hoger
beroep mogelijk is.
Tegen deze beschikking heeft Oud Laren hoger beroep ingesteld bij het
gerechtshof te Amsterdam.
heeft een verweerschrift ingediend en een beroep gedaan
op niet-ontvankelijkheid van Oud Laren in haar hoger beroep.
Bij beschikking van 14 november 2002 heeft het hof Oud Laren
niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep.
De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van het hof heeft Oud Laren beroep in cassatie
ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt
daarvan deel uit.
heeft verzocht het beroep te verwerpen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt
tot verwerping van het beroep.
De advocaat van Oud Laren heeft bij brief van 19 november 2003 op die
conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van de middelen
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) B.V. en B.V., ieder vertegenwoordigd door hun directeur en
eigenaar respectievelijk , hebben in 1992
de besloten vennootschap Carrière B.V. (hierna: Carrière) opgericht.
(ii) In 1998 is onderzocht of Carrière aan Content Beheer B.V.
(hierna: Content) kon worden verkocht, waarna eind 1998 en begin 1999
is onderhandeld over de verkoop van Carrière aan Content. B.V. en
B.V. werden hierbij bijgestaan door de advocaat .
(iii) B.V. en B.V. hebben hun aandelen in Carrière op 25 maart
1999 overgedragen aan Content. De rechten en verplichtingen van
B.V. uit deze overeenkomst zijn overgegaan op en die van
B.V. op Oud Laren.
(iv) De verkoopprijs van Carrière bestond uit drie bestanddelen. Twee
daarvan werden gevormd door een earnout-regeling. Deze earnout is
afhankelijk van de nettowinst van Carrière over de jaren 1999 en 2000.
De bedoeling van de earnout-regeling was onder meer dat het management
van Carrière zou aanblijven voor in ieder geval de duur van de
earnout-periode, te weten tot 1 januari 2001.
(v) In artikel 1.7 onder (i) tot en met (v) van de koopovereenkomst
van 25 maart 1999 wordt geregeld wat de gevolgen zijn van een
voortijdig vertrek van (iv) dan wel (v)
voor de earnout-regeling. Indien één van de beide verkopers
( of ) voor het einde van de earnout-periode
vertrekt, dan wordt de voor de vertrekkende verkoper bedoelde earnout
aan de blijvende verkoper uitgekeerd. De laatste alinea van artikel
1.7 luidt:
"Bovenstaande regeling (...) zal niet van toepassing zijn ingeval van
overlijden of arbeidsongeschiktheid/ziekte van en/of
in een zodanige mate dat zij hun werkzaamheden in
redelijkheid niet meer kunnen uitoefenen."
(vi) Voordat deze koopovereenkomst tot stand kwam, heeft [betrokkene
2] in het kader van de onderhandelingen bij fax van 3 februari 1999
Content zijn technisch commentaar op de tweede
concept-koopovereenkomst van 29 januari 1999 van Content doen
toekomen, met onder meer een voorstel tot wijziging van de tekst met
betrekking tot de earnout-regeling:
"Toevoegen aan het eind van deze alinea de woorden: "met dien
verstande dat de regeling als vervat in alinea (iv) van toepassing zal
zijn ingeval van overlijden of arbeidsongeschiktheid/ziekte van
voor een onafgebroken periode van meer dan drie maanden
en dat de regeling vervat in alinea (v) van toepassing zal zijn
ingeval van overlijden of arbeidsongeschiktheid/ziekte van [betrokkene
1] voor een onafgebroken periode van meer dan drie maanden."
(vii) Deze bij fax van 3 februari 1999 voorgestelde wijziging is niet
overgenomen in de uiteindelijke koopovereenkomst van 25 maart 1999.
(viii) Op 23 november 1999 is ziek geworden. Hij heeft
vanaf die datum geen werkzaamheden meer verricht voor Carrière.
(ix) Bij verzoekschrift van 6 februari 2001 heeft de
rechtbank te Amsterdam verzocht een voorlopig getuigenverhoor te
bevelen. Hij voerde daartoe aan dat tussen en [betrokkene
1] in de periode die aan het ondertekenen van de overeenkomst met
Content voorafging, overeenstemming is bereikt over een regeling ter
verdeling van de 'earn-out-fee' voor het geval een van hen gedurende
de 'earn-out'-periode langer dan drie maanden onafgebroken
arbeidsongeschikt zou zijn. Deze afspraak hield in, zo wenst
te bewijzen, dat de 'earn-out-fee' van de één, in geval
van zijn arbeidsongeschiktheid gedurende bedoelde periode, aan de
ander zou toekomen.
(x) Nadat Oud Laren als gerekwestreerde verweer had gevoerd, heeft de
rechtbank bij beschikking van 5 juni 2001 het voorlopig
getuigenverhoor bevolen.
3.2 In het kader van dit voorlopig getuigenverhoor is op 16 januari
2002 als getuige gehoord, die zich ten aanzien van vijf
vragen op het hem als advocaat toekomend verschoningsrecht heeft
beroepen. Nadat partijen zich daarover hadden uitgelaten, heeft de
rechter-commissaris bij beschikking van 23 april 2002 het beroep op
het verschoningsrecht afgewezen, daarbij voor zover nodig bepalend dat
hoger beroep tegen deze beschikking mogelijk is. Het hof heeft Oud
Laren in het door haar tegen die beschikking ingestelde hoger beroep
niet-ontvankelijk verklaard.
3.3.1 Het hof heeft daartoe in rov. 3.2 en 3.3 overwogen dat de
beslissing of de getuige van een hem naar zijn mening toekomend
verschoningsrecht gebruik wil maken, naar de aard van het
verschoningsrecht bij de getuige zelf berust, met dien verstande dat
de rechter moet toetsen of het beroep op het verschoningsrecht terecht
wordt gedaan. Dit stelsel brengt mee dat bij afwijzing van zodanig
beroep op een verschoningsrecht, alleen de getuige die dat beroep
heeft gedaan bevoegd is om in hoger beroep het oordeel van de hogere
rechter te vragen of zijn beroep op het verschoningsrecht al dan niet
gegrond was en dat de partijen in wier zaak de getuige werd
voorgebracht, zodanige bevoegdheid niet hebben. Het hof verwees
hierbij naar de beschikking van de Hoge Raad van 17 januari 1986, nr.
6944, NJ 1987, 352, waarin is herhaald wat reeds eerder in het arrest
van 17 november 1967, NJ 1968, 164 werd beslist. Het hof concludeerde
in rov. 3.4 dat alleen aan tegen de afwijzing van zijn
beroep op het verschoningsrecht het rechtsmiddel van hoger beroep
toekomt en niet aan Oud Laren als procespartij.
3.3.2 Het hof heeft vervolgens (in rov. 3.5) geoordeeld dat de
rechter-commissaris met de bepaling dat "voor zover nodig" hoger
beroep tegen haar beschikking mogelijk was, blijkens de daaraan
voorafgaande overweging slechts in verband met het nieuwe procesrecht
heeft bepaald dat (tussentijds) hoger beroep zou kunnen
instellen van de afwijzing van het beroep op het verschoningsrecht,
maar niet heeft bepaald noch heeft kunnen bepalen dat een of meer
procespartijen een hun niet op grond van het wettelijk stelsel
toekomend rechtsmiddel kunnen aanwenden. In rov. 3.6 heeft het hof
geoordeeld dat de door de rechter-commissaris in haar beschikking als
vaststaand aangeduide feiten slechts als uitgangspunt dienen bij de
beoordeling of het beroep op het verschoningsrecht terecht is gedaan,
waaraan, gelet op het karakter van de procedure, een voorlopig
getuigenverhoor, de rechter in een eventuele bodemprocedure niet is
gebonden. Verder oordeelde het hof (in rov. 3.7) dat het eigen
partijbelang van Oud Laren bij de uitkomst van het beroep op
verschoningsrecht in het onderhavige verschoningsincident geen rol
speelt, omdat het incident niet ertoe strekt de belangen van partijen
in de hoofdzaak te dienen.
3.3.3 In rov. 3.8 verwierp het hof ten slotte het betoog van Oud Laren
dat haar wegens schending van het beginsel van hoor en wederhoor een
eigen appèlrecht toekomt. Het hof overwoog dat de beschikking op het
beroep op het verschoningsrecht weliswaar is gegeven voordat Oud Laren
in de gelegenheid was geweest een contra-enquête te houden, maar dat
de toetsing door de rechter-commissaris heeft plaatsgevonden nadat
beide partijen in de gelegenheid waren gesteld hun visie op het door
gedane beroep op een verschoningsrecht kenbaar te
maken.
3.4.1 De hiertegen gerichte middelen strekken goeddeels ten betoge dat
de Hoge Raad terugkomt van de hiervóór in 3.3.1 vermelde rechtspraak.
Zij zijn in zoverre tevergeefs voorgesteld, omdat er geen grond is van
die vaste rechtspraak terug te komen. Anders dan in onderdeel 1 van
middel I wordt verondersteld, heeft de in die rechtspraak tot
uitdrukking gebrachte regel dat niet een procespartij maar uitsluitend
de getuige bevoegd is het oordeel van een hogere rechter in te roepen
ter beoordeling van de vraag of zijn beroep op het verschoningsrecht
terecht is afgewezen, niet slechts betrekking op het geval waarin
(door de feitenrechter is vastgesteld dat) de betrokken procespartij
geen eigen procesbelang erbij heeft dat de getuige zich op zijn
verschoningsrecht beroept. De grondslag van het aan een beperkte groep
van vertrouwenspersonen, onder wie advocaten, toekomende
verschoningsrecht moet worden gezocht in een in Nederland geldend
algemeen rechtsbeginsel dat meebrengt dat bij zodanige
vertrouwenspersonen het maatschappelijk belang dat de waarheid in
rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang
dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van
het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden.
Indien het beroep op het verschoningsrecht van een vertrouwens-persoon
door de rechter wordt afgewezen en de vertrouwenspersoon daartegen
niet in hoger beroep komt, dan is daarmee gegeven dat voorrang toekomt
aan het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht
komt, waarmee niet is te verenigen dat een procespartij in een
dergelijk geval aan de hogere rechter zou mogen voorleggen dat een
eigen (proces)belang van die partij niettemin zwaarder zou moeten
wegen. In zoverre is het dan ook juist dat het hof, zoals hiervóór in
3.3.2 weergegeven, heeft overwogen dat het incident betreffende het
beroep op het verschoningsrecht niet ertoe strekt de belangen van
partijen in de hoofdzaak te dienen.
3.4.2 De tegen deze laatste overweging en tegen het hiervóór in 3.3.1
weergegeven oordeel van het hof gerichte rechtsklachten van middel I
stuiten af op het hetgeen in 3.4.1 is overwogen. De hiertegen gerichte
motiveringsklachten van middel I kunnen evenmin tot cassatie leiden,
nu een rechtsoordeel in cassatie niet met een motiveringsklacht kan
worden bestreden.
3.5 De overige tegen de hiervóór in 3.3.2 weergegeven oordelen van het
hof gerichte klachten van middel I en de klachten van middel II worden
eveneens tevergeefs voorgesteld. De door het hof aan de beschikking
van de rechter-commissaris gegeven uitleg is alleszins begrijpelijk.
Hetgeen het hof, daarvan uitgaande, verder heeft overwogen, is juist.
3.6.1 Middel IV keert zich tegen de hiervóór in 3.3.3 weergegeven
oordelen van het hof. Het hof heeft, in cassatie onbestreden,
geoordeeld dat de rechter-commissaris het beroep op het
verschoningsrecht heeft getoetst nadat beide partijen in de
gelegenheid zijn gesteld hun visie op het door gedane
beroep op het verschoningsrecht kenbaar te maken. Voorzover de
klachten van het middel ertoe strekken dat de rechter-commissaris de
eventuele contra-enquête aan de zijde van Oud Laren had moeten
afwachten en zich niet met het oog op de toetsing van het beroep op
het verschoningsrecht - aan de hand van hetgeen toen vaststond en over
en weer was aangevoerd - een voorlopig oordeel had mogen vormen over
hetgeen voor die toetsing van belang is, berust het middel op een
onjuiste rechtsopvatting, omdat de rechter-commissaris bij de
beoordeling van de gegrondheid van een beroep op een verschoningsrecht
dient uit te gaan van hetgeen ten tijde van die beoordeling bekend is.
Het oordeel van het hof dat de door de rechter-commissaris in haar
beschikking als vaststaand aangeduide feiten slechts als uitgangspunt
dienen bij de beoordeling of het beroep op het verschoningsrecht
terecht is gedaan, waaraan, gelet op het karakter van de procedure,
een voorlopig getuigenverhoor, de rechter in een eventuele
bodemprocedure niet is gebonden, is juist. Gelet op dit een en ander
heeft het hof eveneens met juistheid beslist dat geen sprake was van
schending van het beginsel van hoor en wederhoor. Middel IV faalt.
3.6.2 Gelet op het in 3.6.1 overwogene mist Oud Laren belang bij haar
klacht in middel III dat, nu Oud Laren schending van het fundamentele
beginsel van hoor en wederhoor aan haar hoger beroep ten grondslag had
gelegd, het hof haar in het hoger beroep ontvankelijk had moeten
verklaren en, bij ongegrondbevinding van het beroep op dat beginsel,
het hoger beroep had moeten verwerpen. Ook middel III kan derhalve
niet tot cassatie leiden.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Oud Laren in de kosten van het geding in cassatie, tot op
deze uitspraak aan de zijde van begroot op EUR 267,69 aan
verschotten en EUR 1.135,-- voor salaris.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president R. Herrmann als
voorzitter en de raadsheren D.H. Beukenhorst, P.C. Kop, E.J. Numann en
F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A.
Hammerstein op 30 januari 2004.
*** Conclusie ***
Rekestnr. R03/024
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Parket, 7 november 2003
Conclusie inzake:
N.V. Oud Laren
tegen
Het gaat in deze zaak over de vraag of verweerster in een voorlopig
getuigenverhoor appel kan instellen tegen een beschikking waarbij de
rechter-commissaris heeft bepaald dat aan de getuige geen beroep op
het verschoningsrecht toekomt.
1. Feiten(1) en procesverloop(2)
1.1 B.V. en B.V., ieder vertegenwoordigd door hun directeur en
eigenaar (thans verweerder in cassatie) respectievelijk
, hebben in 1992 de besloten vennootschap Carrière B.V.
(hierna: Carrière) opgericht.
1.2 In 1998 is onderzocht of Carrière aan Content Beheer B.V. (hierna:
Content) kon worden verkocht, waarna eind 1998 en begin 1999 is
onderhandeld over de verkoop van Carrière aan Content. B.V. en
B.V. werden hierbij bijgestaan door .
1.3 B.V. en B.V. hebben hun aandelen in Carrière op 25 maart
1999 overgedragen aan Content. De rechten en verplichtingen van
B.V. uit deze overeenkomst zijn overgegaan op en die van
B.V. op verzoekster tot cassatie, Oud Laren.
1.4 De verkoopprijs van Carrière bestond uit drie bestanddelen. Twee
daarvan werden gevormd door een earnout-regeling. Deze earnout is
afhankelijk van de nettowinst van Carrière over de jaren 1999 en 2000.
De bedoeling van de earnout-regeling was onder meer dat het management
van Carrière zou aanblijven voor in ieder geval de duur van de
earnout-periode, te weten tot 1 januari 2001.
1.5 In artikel 1.7 sub (i) tot en met (v) van de koopovereenkomst van
25 maart 1999 wordt geregeld wat de gevolgen zijn van een voortijdig
vertrek van (iv) danwel (v) voor de
earnout-regeling. Indien één van de beide verkopers ( of
) voor het einde van de earnout-periode vertrekt, dan
wordt de voor de vertrekkende verkoper bedoelde earnout aan de
blijvende verkoper uitgekeerd. De laatste alinea van artikel 1.7
luidt:
"Bovenstaande regeling (...) zal niet van toepassing zijn ingeval van
overlijden of arbeidsongeschiktheid/ziekte van en/of
in een zodanige mate dat zij hun werkzaamheden in
redelijkheid niet meer kunnen uitoefenen."
1.6 Alvorens deze koopovereenkomst tot stand kwam, heeft [betrokkene
2] in het kader van de onderhandelingen bij fax van 3 februari 1999
Content zijn technisch commentaar op de tweede
concept-koopovereenkomst van 29 januari 1999 van Content doen
toekomen, met onder meer een voorstel tot wijziging van de tekst met
betrekking tot de earnout-regeling:
"Toevoegen aan het eind van deze alinea de woorden: "met dien
verstande dat de regeling als vervat in alinea (iv) van toepassing zal
zijn ingeval van overlijden of arbeidsongeschiktheid/ziekte van
voor een onafgebroken periode van meer dan drie maanden
en dat de regeling vervat in alinea (v) van toepassing zal zijn
ingeval van overlijden of arbeidsongeschiktheid/ziekte van [betrokkene
1] voor een onafgebroken periode van meer dan drie maanden."
1.7 Deze bij fax van 3 februari 1999 voorgestelde wijziging is niet
overgenomen in de uiteindelijke koopovereenkomst van 25 maart 1999.
1.8 Op 23 november 1999 is ziek geworden. Hij heeft
vanaf die datum geen werkzaamheden meer verricht voor Carrière.
1.9 Bij verzoekschrift van 6 februari 2001 heeft de
arrondissementsrechtbank te Amsterdam verzocht een voorlopig
getuigenverhoor te bevelen.
1.10 heeft aan dit verzoek het volgende ten grondslag
gelegd(3). Tussen en is, in de periode die
aan het ondertekenen van de overeenkomst met Content vooraf ging,
overeenstemming bereikt over een regeling ter verdeling van de
'earn-out-fee' voor het geval een van hen gedurende de
'earn-out'-periode langer dan drie maanden onafgebroken
arbeidsongeschikt zou zijn. Deze afspraak hield in dat de
'earn-out-fee' van de één, in geval van zijn arbeidsongeschiktheid
gedurende bedoelde periode, aan de ander zou toekomen.
wenst deze overeenkomst te bewijzen.
1.11 In het verzoekschrift werd Oud Laren als gerekwestreerde genoemd.
Oud Laren heeft tegen het verzoek verweer gevoerd.
1.12 De rechtbank Amsterdam heeft bij beschikking van 5 juni 2001 het
voorlopig getuigenverhoor bevolen.
1.13 In het kader van dit voorlopig getuigenverhoor is op 16 januari
2002(4) als getuige gehoord. Ten aanzien van vijf
vragen heeft hij zich op een hem toekomend verschoningsrecht beroepen.
1.14 Nadat en Oud Laren schriftelijk hun standpunt met
betrekking tot het beroep op het verschoningsrecht aan de
rechter-commissaris hadden kenbaar gemaakt, heeft deze bij beschikking
van 23 april 2002 het beroep op het verschoningsrecht afgewezen en
bepaald dat een nader verhoor van dient plaats te
vinden. Voorts heeft de rechter-commissaris, voor zover nodig, bepaald
dat hoger beroep tegen deze beschikking mogelijk is.
1.15 Oud Laren is van de beschikking van de rechter-commissaris in
hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam.
heeft zich op het standpunt gesteld dat Oud Laren niet-ontvankelijk is
in haar hoger beroep.
1.16 Het hof heeft bij beschikking van 14 november 2002 Oud Laren
niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep.
1.17 Tegen deze beschikking heeft Oud Laren tijdig(5) cassatie
ingesteld. heeft een verweerschrift ingediend.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
Inleiding(6)
2.1 Het in deze zaak toepasselijke art. 165 lid 1 Rv. stelt evenals
art. 191 lid 1 Rv. oud, de getuigplicht van een ieder voorop. Door de
getuigplicht wordt concreet gestalte gegeven aan het maatschappelijke
belang dat op basis van de waarheid recht wordt gesproken(7). Op deze
plicht kent het tweede lid een uitzondering toe aan twee categorieën
van personen, waarvan de onder b genoemde categorie in deze zaak van
belang is, te weten zij die tot geheimhouding verplicht zijn uit
hoofde van hun ambt, beroep of betrekking omtrent hetgeen hun in die
hoedanigheid is toevertrouwd. Voor het aannemen van een
verschoningsrecht als bedoeld in dit artikel is het bestaan van een
geheimhoudingsplicht voorwaarde(8).
2.2 Dit zogeheten functionele verschoningsrecht is in beginsel door de
Hoge Raad aan het klassieke kwartet, bestaande uit de arts, de
geestelijke, de advocaat en de notaris, toegekend als een beperkte
groep van personen die uit hoofde van de aard van hun maatschappelijke
functie verplicht zijn tot geheimhouding van al hetgeen hun in hun
hoedanigheid wordt toevertrouwd, en aan wie in verband daarmede tevens
het recht toekomt zich te dien aanzien ook ten overstaan van de
rechter van het afleggen van getuigenis te verschonen(9).
2.3 Grondslag voor dit verschoningsrecht is het in Nederland geldende
algemene rechtsbeginsel dat meebrengt dat bij zodanige
vertrouwenspersonen het maatschappelijk belang dat de waarheid in
rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang
dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van
het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden(10).
2.4 Het verschoningsrecht van de advocaat is echter niet absoluut(11).
Er laten zich omstandigheden denken waarin het belang dat de waarheid
aan het licht komt moet prevaleren boven het verschoningsrecht.
2.5 Wanneer een getuige, die op wettige wijze is opgeroepen, een
beroep doet op een verschoningsrecht, ontstaat daardoor een incident,
waarin de rechter-commissaris of raadsheer-commissaris als
"gedelegeerde rechter" van het rechtscollege dat over de zaak beslist
een beslissing kan geven(12). Die beslissing moet ten opzichte van de
getuige worden beschouwd als een einduitspraak waartegen door hem een
rechtsmiddel kan worden ingesteld(13).
2.6 Onder het vóór 1 april 1988 geldende bewijsrecht heeft de Hoge
Raad bij arrest van 17 november 1967, NJ 1968, 164 m.nt. DJV
geoordeeld dat de beslissing of een getuige van een hem naar zijn
mening toekomend verschoningsrecht gebruik wil maken, naar de aard van
het verschoningsrecht bij de getuige zelf berust. De Hoge Raad wees
hierbij op de bewoordingen van art. 1946 lid 2 onder 3° (oud) BW dat
in de aanhef van "kunnen" spreekt.
Naar het oordeel van de Hoge Raad brengt dit stelsel mee dat, zo de
rechter een voor hem gedaan beroep op verschoningsrecht verwerpt,
alleen de getuige bevoegd is de beslissing van de hogere rechter in te
roepen omtrent de vraag of zijn beroep al of niet gegrond was, en dat
de partijen in wier zaak de getuige werd voorgebracht, zodanige
bevoegdheid niet hebben.
2.7 De vraag of een partij appel kan instellen tegen een beslissing
van een r-c waarbij een beroep van een getuige op zijn
verschoningsrecht wordt afgewezen, is nogmaals aan de orde geweest in
de beschikking van de Hoge Raad van 17 januari 1986, NJ 1987, 352
m.nt. WLH. Daarin overwoog de Hoge Raad als volgt:
"De beslissing of een getuige van een hem naar zijn mening toekomend
verschoningsrecht gebruik wil maken, berust naar de aard van het
verschoningsrecht, zoals die aard mede tot uiting komt in het te dezen
toepasselijke art. 1946 lid 2 onder 3e BW, dat in de aanhef van
"kunnen" spreekt, bij de getuige zelf, met dien verstande dat, indien
de getuige beroep doet op verschoningsrecht, de rechter moet toetsen
of dit beroep terecht wordt gedaan. Dit stelsel brengt mee dat, zo de
rechter een voor hem gedaan beroep op verschoningsrecht verwerpt,
alleen de getuige bevoegd is de beslissing van de hogere rechter in te
roepen omtrent de vraag of zijn beroep al of niet gegrond was, en dat
de pp. in wier zaak de getuige werd voorgebracht, zodanige bevoegdheid
niet hebben (HR 17 nov. 1967, NJ 1968, 164).
Anders dan in het middel wordt aangevoerd, komt een en ander niet in
strijd met het bepaalde in art. 6 EVRM."
2.8 Haardt merkt in zijn noot onder deze beschikking op dat waar de
Hoge Raad spreekt over "de partijen in wier zaak de getuige wordt
voorgebracht", dit in een voorlopig getuigenverhoor in een nog niet
aanhangige zaak in ieder geval moet worden verstaan als de partij die
om het getuigenverhoor heeft verzocht, maar ook als de wederpartij die
in het verzoekschrift is genoemd. Ik sluit mij daarbij aan.
2.9 Met de invoering van het nieuwe bewijsrecht in 1988(14) en het
vernieuwde procesrecht in 2002(15) heeft de wetgever de bepalingen
over getuigplicht en verschoningsrecht ongewijzigd gelaten. In de
desbetreffende artikelen over verschoningsrecht (art. 191 lid 2 Rv.
oud, thans art. 165 lid 2 Rv.) wordt in de aanhef ook gesproken van
"kunnen".
Ook in de literatuur gaat men ervan uit dat een en ander ongewijzigd
is gebleven(16).
2.10 Partijen komt allereerst het recht toe, zoals ook in de
onderhavige procedure is geschied, zich uit te laten over een beroep
van een getuige op hem toekomend verschoningsrecht. De reden hiervoor
is m.i. dat dit beroep een inbreuk is op de waarheidsvinding in hun
procedure.
Daarnaast hebben procespartijen het recht van appel van een
beschikking in een verschoningsincident indien de rechter-commissaris
het beroep op het verschoningsrecht honoreert(17). In dit geval kan
door het honoreren van het beroep van de getuige op een
verschoningsrecht de waarheidsvinding niet volledig plaatsvinden,
zodat partijen het recht hebben deze beslissing door een hogere
rechter te laten toetsen.
Indien de rechter-commissaris het beroep op verschoningsrecht afwijst,
bevinden partijen zich in de gebruikelijke positie dat de opgeroepen
getuige zal moeten verklaren.
2.11 Zoals de wet bepaalt, is het ter keuze van een getuige al dan
niet een beroep te doen op het verschoningsrecht of het beroep te
beperken tot bijvoorbeeld bepaalde vragen(18).
Een beroep op een hem toekomend verschoningsrecht van een getuige
raakt uiteraard mede de persoonlijke belangen die de procespartijen
hebben bij de vraag of mogelijk waardevol bewijsmateriaal al dan niet
ter kennis van de rechter zal kunnen worden gebracht. Die
procesbelangen van partijen zijn echter ondergeschikt aan het
instituut van het verschoningsrecht dat een algemeen belang dient. Een
verschoningsrecht komt een getuige dan ook niet toe ter wille van de
belangen van procespartijen(19).
De cassatiemiddelen in het algemeen
2.12 Het hof heeft Oud Laren onder verwijzing naar de beschikking van
de Hoge Raad van 17 januari 1986 niet-ontvankelijk verklaard en
daarbij overwogen:
"3.2 De beslissing of de getuige van een hem naar zijn mening
toekomend verschoningsrecht gebruik wil maken, berust naar de aard van
het verschoningsrecht bij de getuige zelf, met dien verstande dat de
rechter moet toetsen of het beroep op het verschoningsrecht terecht
wordt gedaan.
3.3 Dit stelsel brengt mee dat bij afwijzing van zodanig beroep op een
verschoningsrecht, alleen de getuige die dat beroep heeft gedaan
bevoegd is om in hoger beroep het oordeel van de hogere rechter te
vragen of zijn beroep op het verschoningsrecht al dan niet gegrond was
en dat de partijen in wier zaak de getuige werd voorgebracht, zodanige
bevoegdheid niet hebben (HR 17 januari 1986, NJ 1987, 352)"
2.13 Tegen de beslissing van het hof worden in het verzoekschrift tot
cassatie vijf cassatiemiddelen en verschillende middelonderdelen en
subonderdelen opgeworpen.
Het beroep in cassatie kan kort worden samengevat met de stelling dat
wordt beoogd dat de Hoge Raad op zijn rechtspraak van 1967 en 1986
terugkomt. Ik heb een pleidooi voor een dergelijke ommezwaai niet in
de literatuur gevonden(20).
Het betoog van Oud Laren dat haar een eigen appelrecht toekomt omdat
zij daarbij belang heeft, wordt in vele varianten opgevoerd.
2.14 Middel I, onderdeel 1 richt zich tegen rechtsoverweging 3.7, die
luidt:
"Het hof onderkent dat Oud Laren een eigen partijbelang heeft bij de
uitkomst van het beroep op verschoningsrecht, maar dit partijbelang
speelt geen rol in het onderhavige verschoningsincident. Daarbij gaat
het immers om de afweging van twee algemene, bij het verschoningsrecht
betrokken, belangen en het incident strekt er niet toe de belangen van
partijen in de hoofdzaak te dienen."
2.15 Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte en onvoldoende
gemotiveerd overweegt dat het partijbelang van Oud Laren geen rol
speelt in het verschoningsincident. Daartoe voert het middel in de
toelichting aan dat het arrest HR 17 januari 1986, NJ 1987, 352 is
gewezen in een geval waarin het hof had vastgesteld dat de
appellerende procespartij géén eigen belang erbij had dat aan de
getuige een beroep op verschoningsrecht toekwam en dat de Hoge Raad
deze overweging in stand heeft gelaten. Wanneer een procespartij een
eigen belang bij het beroep op verschoningsrecht heeft, is zij wel
ontvankelijk in haar appel van de beschikking waarbij het beroep op
het verschoningsrecht is verworpen, zo begrijp ik het middel.
2.16 De klachten falen.
Het hof heeft in de rechtsoverwegingen 3.2 en 3.3 terecht aansluiting
gezocht bij de hiervoor genoemde uitspraken van de Hoge Raad van 17
januari 1986, NJ 1987, 352 m.nt. WLH en van 17 november 1967, NJ 1968,
164 m.nt. DJV. Dat het hof in de zaak die heeft geleid tot NJ 1987,
352, geen eigen procesbelang van de Geïllustreerde Pers heeft
vastgesteld, doet daaraan niet af; dat was immers ook voor het hof
destijds geen dragende overweging voor zijn beslissing. Ook daar
stelde het hof met een verwijzing naar het arrest van 1967 voorop dat
uitsluitend de getuige bevoegd is het oordeel van een hogere rechter
in te roepen ter beoordeling van de vraag of zijn beroep op
verschoningsrecht terecht is afgewezen. Het tegen dit oordeel gerichte
middel faalde naar het oordeel van de Hoge Raad. Er is geen grond om
aan te nemen dat de Hoge Raad zijn oordeel heeft willen beperken tot
de gevallen waarin de procespartij geen eigen belang had gesteld.
2.17 Ook rechtsoverweging 3.7 geeft blijk van een juiste
rechtsopvatting.
Zoals hiervoor onder 2.12 uiteengezet dient het instituut van het
verschoningsrecht een algemeen belang en komt het een getuige niet toe
ter wille van de belangen van procespartijen.
2.18 De motiveringsklacht faalt op de grond dat de bestreden
overweging een rechtsoordeel inhoudt, waartegen niet met een
motiveringsklacht kan worden opgekomen.
2.19 Middel I, onderdeel 2 klaagt dat het hof ten onrechte nalaat art.
358 Rv. toe te passen, waarin wordt bepaald dat tegen
eindbeschikkingen hoger beroep openstaat (lid 1) voor de verzoeker en
voor de in de procedure verschenen belanghebbenden (lid 2).
Het middel licht deze klacht toe met de argumenten dat partijen
belanghebbenden zijn in het verschoningsincident, dat dit blijkt uit
het feit dat zij ook de gelegenheid krijgen zich uit te laten over het
beroep van de getuige op zijn verschoningsrecht en dat het daarmee,
gezien ook art. 358 Rv., niet strookt hun het recht van hoger beroep
te ontzeggen.
2.20 Het middelonderdeel ziet over het hoofd dat de hiervoor genoemde
rechtspraak nu juist een inperking van het algemene beroepsrecht van
belanghebbenden inhoudt voor het geval het beroep op verschoningsrecht
van een getuige wordt afgewezen. Art. 358 lid 1 Rv. doet daar niet aan
af, omdat het geen antwoord geeft op de vraag voor wie het recht van
hoger beroep tegen een bepaalde eindbeschikking openstaat.
2.21 Middel I, onderdeel 3 klaagt dat het hof in rechtsoverweging 3.7
ten onrechte heeft overwogen dat Oud Laren geen eigen appelrecht heeft
en derhalve niet in haar appel kan worden ontvangen. Daartoe voert het
onderdeel onder 3.1 aan dat Oud Laren zonder eigen appelrecht
afhankelijk is van de bereidheid van de getuige om te appelleren van
de beschikking. Het onderdeel vervolgt dat dit zou meebrengen dat de
beschikking, die door de rechtsoverwegingen van de
rechter-commissaris, met name 5.5, tevens ziet op en van belang is
voor het geschil tussen Oud Laren en , slechts zou kunnen
worden vernietigd indien de getuige bereid zou zijn tijd en geld in
een appel te investeren. Daarom is het noodzakelijk dat Oud Laren een
eigen rechtsmiddel toekomt, aldus het onderdeel.
2.22 Het hof heeft in rechtsoverweging 3.6 overwogen:
"De door de rechter-commissaris in de bestreden beschikking als
vaststaand aangeduide feiten, (...), zijn naar het oordeel van het hof
te beschouwen als uitgangspunt voor de rechter-commissaris bij de
beoordeling of het beroep op het verschoningsrecht terecht is gedaan.
Gelet op het karakter van de procedure, een voorlopig getuigenverhoor,
hebben de in de bestreden beschikking als vaststaand aangeduide feiten
geen verdergaande betekenis en is de rechter daaraan niet gebonden in
een eventuele bodemprocedure."
2.23 Dat Oud Laren voor de vernietiging van de beschikking afhankelijk
is van de bereidheid van tot appelleren, is op zichzelf
juist. Het door het middel aangevoerde argument dat Oud Laren daarom
een eigen appelrecht dient te krijgen, miskent echter het juiste
oordeel van het hof dat de rechter in een bodemprocedure niet gebonden
zal zijn aan de door de rechter-commissaris als vaststaand beschouwde
feiten.
Zoals hiervoor gezegd is het immers ter keuze van de getuige zelf een
beroep te doen op een hem toekomend verschoningsrecht en is de
consequentie van dit wettelijk systeem dat het dan ook alleen de
getuige is die in appel kan van een beslissing waarbij dat beroep hem
wordt onthouden. Wanneer Oud Laren van mening is dat
jegens haar tot appelleren gehouden is (om zo zijn
geheimhoudingsplicht jegens Oud Laren te kunnen nakomen), dient zij
andere wegen te bewandelen.
2.24 Middel I, subonderdeel 3.2 betoogt dat het arrest HR 17 januari
1986, NJ 1987, 352, leidt tot een 'hinkende rechtstoestand', in de
woorden van Veegens(21), omdat door dit arrest een hogere voorziening
openstaat voor de partij die het verhoor van de getuige wenst, maar
niet voor de partij die zich daartegen verzet.
2.25 Het onderdeel faalt omdat van een ongelijke positie van
procespartijen geen sprake is. Beide procespartijen kunnen hoger
beroep instellen indien het beroep op het verschoningsrecht wordt
gehonoreerd en geen van beide heeft het recht van appel indien dit
wordt afgewezen. In zoverre worden de procespartijen derhalve gelijk
behandeld.
Daarnaast bestaan er wel meer 'hinkende' appelmogelijkheden. Zo staat
bijvoorbeeld van de beschikking op het verzoek tot het houden van een
voorlopig getuigenverhoor alleen appel open indien het verzoek wordt
afgewezen (art. 188 lid 2 Rv., art. 216 Rv. oud), hetgeen de Hoge Raad
gerechtvaardigd heeft geacht(22).
2.26 Het in de toelichting genoemde argument dat de regel van de
beschikking van de Hoge Raad van 1986 meebrengt dat indien de
rechter-commissaris het beroep op het verschoningsrecht wél had
gehonoreerd, net zo lang had kunnen doorprocederen totdat
een rechter-commissaris oordeelt dat het beroep op het
verschoningsrecht wordt afgewezen, snijdt geen hout. Wanneer het
beroep van de getuige op verschoningsrecht zou zijn gehonoreerd, had
daartegen op grond van het arrest 1987 appel en eventueel
cassatie kunnen instellen. Het had hem niet vrijgestaan om de getuige
eindeloos opnieuw op te roepen en telkens weer het beroep op
verschoningsrecht aan te vechten.
2.27 Middel I, subonderdeel 3.3 klaagt dat het hof ten onrechte heeft
overwogen dat Oud Laren geen eigen appelrecht heeft, omdat het
verschoningsincident vergelijkbaar is met een désaveu-incident, waarin
de wederpartij wel een eigen appelrecht heeft.
2.28 Het subonderdeel maakt allereerst een vergelijking die onder het
huidige recht niet meer te maken valt, nu het désaveu per 1 januari
2002 is vervallen. Daarnaast kan het een niet met het ander worden
vergeleken. In een désaveu-procedure werd de wederpartij uit dien
hoofde tevens partij bij het geding van ontkentenis(23). Dat ligt voor
de hand, omdat de uitspraak in het geding van ontkentenis directe
gevolgen had voor de hoofdzaak: niet alleen de ontkende verrichting,
maar zelfs het vonnis dat daarop mocht zijn gewezen, werd daarin
nietig en van onwaarde (art. 268 Rv. oud). Een dergelijke betekenis
voor het hoofdgeding heeft de beschikking op het verschoningsincident
niet.
2.29 Middel II richt zich tegen rechtsoverweging 3.5, waarin het hof
overweegt:
"De in rechtsoverweging 5.11 van de bestreden beschikking door de
rechter-commissaris genoemde mogelijkheid om in hoger beroep te gaan
dient naar het oordeel van het hof aldus te worden gelezen, dat het
rechtsmiddel aan toekomt ook indien het nieuwe
procesrecht (tussentijds) hoger beroep zou uitsluiten. In deze
rechtsoverweging noch in het dictum is te lezen dat is bedoeld de
kring van appellanten uit te breiden met één of meer procespartijen,
nog daargelaten dat het de rechter-commissaris niet zou hebben
vrijgestaan een of meer procespartijen een rechtsmiddel toe te kennen
dat hun niet reeds op grond van (het systeem van) de wet is verleend."
2.30 Middel II, onderdeel 1.1 klaagt dat dit oordeel onjuist en/of
onbegrijpelijk is omdat het dictum van de beschikking zich richt tegen
en zich dan ook uitstrekt tot de procespartijen. De
rechter-commissaris heeft derhalve ook voor de procespartijen
uitdrukkelijk bepaald dat hoger beroep mogelijk is, aldus het
onderdeel.
2.31 De rechter-commissaris heeft in rechtsoverweging 5.11 van de
beschikking als volgt overwogen:
"Voor zover het nieuwe procesrecht met zich mee brengt dat [betrokkene
2] van de onderhavige beschikking niet in hoger beroep zou kunnen
gaan, zal de rechter-commissaris in het dictum bepalen dat tussentijds
hoger beroep tegen deze beschikking mogelijk is."
Het dictum van de beschikking sluit vervolgens op deze overweging aan.
De uitleg die het hof aan deze overweging van de r-c en aan het dictum
van de beschikking geeft, is juist en begrijpelijk. Ook het oordeel
van het hof dat het de rechter-commissaris niet zou hebben vrijgestaan
een of meer procespartijen een rechtsmiddel toe te kennen dat hun niet
reeds op grond van (het systeem van) de wet is verleend, is juist.
Het onderdeel faalt derhalve.
2.32 Middel II, onderdeel 1.2 klaagt dat een beslissing op een
ingeroepen verschoningsrecht een eindbeschikking is, zodat op grond
van art. 358 lid 1 Rv. voor Oud Laren hoger beroep openstaat.
2.33 Deze klacht is een herhaling van onderdeel 2 van middel I en
faalt op de daar aangegeven gronden.
2.34 De klacht van middel II, onderdeel 1.3 gaat ervan uit dat Oud
Laren niet-ontvankelijk is verklaard in haar appel omdat zij eerst
tegelijk met de eindbeschikking in hoger beroep kan komen. Die
veronderstelling is niet juist, omdat zoals uit rechtsoverweging 3.4
van de beschikking van het hof blijkt, Oud Laren nimmer een recht van
appel heeft.
2.35 Middel III klaagt dat het hof Oud Laren ten onrechte
niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar hoger beroep. Nu Oud Laren
een beroep heeft gedaan op schending van het fundamentele beginsel van
hoor en wederhoor, had het hof haar in haar hoger beroep moeten
ontvangen en, nu het hof - ten onrechte - heeft geoordeeld dat er geen
sprake is van schending van dit rechtsbeginsel, het hoger beroep
moeten verwerpen.
2.36 Oud Laren heeft slechts belang bij deze klacht indien zij in
cassatie met succes klaagt over het oordeel van het hof dat geen
sprake is van schending van het beginsel van hoor en wederhoor.(24)
Dat is naar mijn mening niet het geval, zoals uit de behandeling van
het volgende middel zal blijken. Daarom kan ook middel III niet tot
cassatie leiden.
2.37 Middel IV richt zich tegen rechtsoverweging 3.8, waarin het hof
heeft geoordeeld:
"Ook het beroep van Oud Laren op schending van het beginsel van hoor
en wederhoor als grond voor een eigen appèlrecht kan haar niet baten.
De beschikking op het beroep op het verschoningsrecht is weliswaar
gegeven voordat Oud Laren in de gelegenheid was geweest een
contra-enquête te houden, maar de toetsing door de rechter-commissaris
heeft plaatsgevonden nadat beide partijen in de gelegenheid waren
gesteld hun visie op het door gedane beroep op een
verschoningsrecht kenbaar te maken. Van schending van het beginsel van
hoor en wederhoor is dan ook naar het oordeel van het hof geen
sprake."
2.38 Onderdeel 1 van dit middel behelst de klacht dat het hof heeft
miskend dat de rechter-commissaris het oordeel omtrent de gegrondheid
van het beroep op verschoningsrecht van heeft gebaseerd
op een voorlopige vaststelling van de feiten (in rov. 5.5) zoals die
naar voren zijn gekomen in de getuigenverhoren in de enquête, voordat
Oud Laren de gelegenheid tot contra-enquête had gehad. Daarmee heeft
de rechter-commissaris het beginsel van hoor en wederhoor geschonden;
het hof had dienovereenkomstig moeten oordelen, te meer nu het heeft
overwogen dat deze feiten en de daaraan verbonden voorlopige conclusie
van de rechter-commissaris zijn te beschouwen als uitgangspunt voor de
rechter-commissaris bij de beoordeling of het beroep op het
verschoningsrecht terecht is gedaan (zie met name de subonderdelen 1.4
en 1.5).
Subonderdeel 1.6 klaagt vervolgens dat het hof heeft miskend dat uit
art. 19 Rv. en art. 6 EVRM voortvloeit dat verzoekster over feiten die
inhoudelijk op de rechtsstrijd ingaan, dient te worden gehoord of in
ieder geval in de gelegenheid dient te worden gesteld om te worden
gehoord, alvorens de rechter-commissaris deze vaststelt, hier een
conclusie aan verbindt en deze als uitgangspunt neemt bij haar
beslissing.
2.39 De rechter-commissaris heeft in rechtsoverweging 5.5 het volgende
overwogen:
"Niet in geschil is dat namens beide verkopers, dus
zowel namens B.V. als namens B.V., optrad in de
onderhandelingen met Content. Voorts staat vast dat
voornoemde fax van 3 februari 1999 met onder meer de in
rechtsoverweging 1.f opgenomen inhoud aan Content heeft gestuurd. In
aanmerking genomen de inhoud van deze fax en dat optrad
zowel namens B.V. en B.V., ieder vertegenwoordigd door hun
directeur en eigenaar respectievelijk en ,
gaat de rechter-commissaris er voorshands vanuit dat en
het eens waren over de verschuiving van de earnout in
geval van ziekte van één van beiden voor een periode van meer dan drie
maanden naar de ander."
2.40 De vaststelling van het feit dat voor
en optrad, is niet gebaseerd op een waardering van de
verklaringen van de door voorgebrachte getuigen, doch op
het gegeven dat dit feit niet in geschil is. Dat op 3
februari 1999 een fax aan Content heeft gestuurd, blijkt uit de
stellingen die partijen in de procedure hebben ingenomen(25).
2.41 Uit de aldus vaststaande feiten heeft de rechter-commissaris een
voorlopige conclusie getrokken in de laatste volzin van
rechtsoverweging 5.5 ("voorshands"). De stelling van subonderdeel 1.5
dat "de eenzijdig vastgestelde feiten en de daarop gebaseerde
voorlopige conclusie, voordat er een contra-enquête zijdens Oud Laren
heeft plaatsgevonden, doorslaggevend zijn geweest in de beoordeling
van de rechter-commissaris", mist derhalve feitelijke grondslag. De
klacht dat het hof om die reden had moeten oordelen dat sprake was van
schending van het beginsel van hoor en wederhoor, kan dan ook niet tot
cassatie leiden.
2.42 De klacht van subonderdeel 1.6 faalt.
Het oordeel van het hof dat geen sprake is van schending van het
beginsel van hoor en wederhoor nu de toetsing door de
rechter-commissaris heeft plaatsgevonden nadat beide partijen in de
gelegenheid waren gesteld hun visie op het door gedane
beroep op een verschoningsrecht kenbaar te maken, is juist. Bij die
gelegenheid heeft Oud Laren zich kunnen bezinnen op de feiten die voor
de beoordeling van dit beroep op verschoningsrecht van belang zouden
kunnen zijn en haar standpunt daarover kenbaar kunnen maken.
2.43 Middel IV, onderdeel 2 bouwt op onderdeel 1 voort en kan daarom
evenmin slagen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie de beschikking van de rechter-commissaris van de rechtbank in
het arrondissement Amsterdam van 23 april 2002, rov. 1a t/m 1h. Tegen
de vaststelling van deze feiten is overigens bij beroepschrift van 22
juli 2002 door Oud Laren een grief gericht. Daarin betoogde Oud Laren
dat de rechter-commissaris had verzuimd een heel aantal feiten vast te
stellen. Slechts ten aanzien van de vaststelling van de
rechter-commissaris onder 1e, betoogde Oud Laren dat deze onjuist was.
Het hof is aan de behandeling van de grieven niet toegekomen omdat het
Oud Laren niet-ontvankelijk in haar appel achtte.
2 Zie ook de beschikking van het hof Amsterdam van 14 november 2002
onder 2.2.
3 Zie de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 5 juni 2001, rov.
2.
4 De beschikking van de rechter-commissaris vermeldt, kennelijk per
vergissing, 23 oktober 2000 als datum waarop is gehoord
(zie de beschikking, p. 1, onder 'verloop van de procedure', eerste
volzin).
5 Het verzoekschrift tot cassatie is op 13 februari 2003 ter griffie
van de Hoge Raad ingekomen. De Hoge Raad heeft in de beschikkingen HR
17 november 1966, NJ 1967, 223 en 224 geoordeeld dat in een voor de
rechter aanhangig geding de beslissing omtrent een door een getuige
gedaan beroep op verschoningsrecht hetzelfde karakter heeft als een
beslissing in de hoofdzaak. Een dergelijke beslissing in een voorlopig
getuigenverhoor moet als een beschikking op rekest worden beschouwd
(HR 6 april 1967, NJ 1967, 225 m.nt. DJV). Daaruit volgt dat
verzoekster tot cassatie bij het aanwenden van haar rechtsmiddel de
termijn van art. 426 lid 1 Rv (drie maanden) in acht diende te nemen.
6 Mede ontleend aan mijn conclusie vóór HR 9 augustus 2002, RvdW 2002,
129, JOL 2002, 426 en die vóór HR 19 september 2003, C02/108HR, RvdW
2003, 149; JOL 2003, 448.
7 Zie bijv. HR 7 juni 2002, NJ 2002, 394, rov. 3.3. Het belang van de
waarheidsvinding prevaleert in het algemeen boven de belangen van de
individuele getuige, die - ook tegen zijn zin - bij een proces kan
worden betrokken.
8 HR 22 december 1989, NJ 1990, 779 rov. 3.5.
9 HR 1 maart 1985, NJ 1986, 173, m.nt. WLH onder nr. 176.
10 HR 1 maart 1985, NJ 1986, 173 rov. 3.1, herhaald in rov. 3.2 van HR
25 september 1992, NJ 1993, 467 m.nt. HJS.
11 Zie over het verschoningsrecht van de advocaat HR 12 december 1958,
NJ 1961, 270; HR 22 juni 1984, NJ 1985, 188.
12 HR 21 maart 1958, NJ 1958, 213. Zie voorts Veegens-Korthals
Altes-Groen, Cassatie in burgerlijke zaken (1989), nr. 42;
Hugenholtz/Heemskerk (1998), nr. 127, blz. 154;
Snijders/Ynzonides/Meijer (1997), nr. 224; Burgerlijke Rechtsvordering
(oud), Rutgers, Boek I, titel, afd. 6 (art. 189-213), aant. 3. Zie
voorts H.E. Ras, Het tussenvonnis in het burgerlijk procesrecht, diss.
1966, par. 57, blz. 64-76 over de uitspraak als 'handeling' als
bedoeld in art. 95 RO oud, thans art. 78 RO en H.W. Wiersma,
Tussenoordelen en eindbeslissingen, diss. 1998, nr. 21.
13 HR 19 september 2003, C02/108HR, RvdW 2003, 149; JOL 2003, 448. Zie
ook HR 17 november 1966, NJ 1967, 223 en 224 m.nt. DJV onder nr. 225.
14 Zie Parl. Gesch. nieuw bewijsrecht, blz. 230-240.
15 Zie Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, blz. 358 en
364.
16 Zie bijv. Hugenholtz/Heemskerk (2002), nr. 85, blz. 86;
Snijders/Ynzonides/Meijer (2002), nr. 224; Burgerlijke
Rechtsvordering, Rutgers, Titel 2, afd. 9, § 4, aant. 3.
17 HR 17 januari 1986, NJ 1987, 352.
18 HR 6 maart 1987, NJ 1987, 1016. Zo heeft een procespartij ook niets
te maken met de wijze waarop een getuige de eed aflegt, HR 29 november
2002, NJ 2003, 61.
19 HR 21 maart 1958, NJ 1958, 213. Zie ook de conclusie van A-G
Biegman-Hartogh vóór HR 17 januari 1986, NJ 1987, 352.
20 Ook niet bij J.B.M. Vranken, 'Het professionele (functionele)
verschoningsrecht', preadvies NJV 1986, die overigens onder meer op de
blz. 125-126 een ander systeem bepleit.
21 In zijn noot onder HR 17 november 1967, NJ 1968, 164.
22 HR 24 maart 1995, NJ 1998, 414 m.nt. PV, rov. 3.4.6.
23 HR 26 september 1980, NJ 1981, 33.
24 HR 24 maart 1995, NJ 1998, 114 m.nt. PV, rov. 3.4.2; HR 23 januari
1998, NJ 1998, 332, rov. 3.2.
25 Zie onder meer het inleidende verzoekschrift onder 2.7; het
verweerschrift onder 10 (waarin de fax van 3 februari 1999 niet wordt
betwist, maar, sterker nog, wordt aangehaald); het beroepschrift van
22 juli 2002 a/z Oud Laren, nr. 2.9-2.11 en nrs. 3.11 e.v.; de brief
van 27 februari 2002 van mr. Russell aan de rechter-commissaris, onder
4.7, waarin ook naar deze fax wordt verwezen.
Hoge Raad der Nederlanden