Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AN9075 Zaaknr: C02/255HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 30-01-2004
Datum publicatie: 30-01-2004
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
30 januari 2004
Eerste Kamer
Nr. C02/255HR
JMH/AT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
, wonende te ,
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. P. Garretsen,
t e g e n
AMEV SCHADEVERZEKERING N.V., gevestigd te Utrecht,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. E. van Staden ten Brink.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiser tot cassatie - verder te noemen: - heeft bij exploot van
5 april 1993 verweerster in cassatie - verder te noemen: Amev -
gedagvaard voor de rechtbank te Utrecht en gevorderd bij vonnis, voor
zover wettelijke mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Amev te
veroordelen aan te betalen een bedrag van f 50.216,-- in
hoofdsom, plus de wettelijke rente vanaf de dag der ingebrekestelling
(10 februari 1993) tot de dag der algehele voldoening, althans een
bedrag als de rechtbank juist toeschijnt.
Amev heeft de vordering bestreden.
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 12 oktober 1994 tot
bewijslevering toegelaten. Na enquête en contra-enquête heeft de
rechtbank bij eindvonnis van 15 mei 1996 de vordering afgewezen.
Tegen beide vonnissen heeft hoger beroep ingesteld bij het
gerechtshof te Amsterdam.
Bij tussenarrest van 22 november 2001 heeft het hof een
deskundigenonderzoek bevolen, een deskundige benoemd en een comparitie
van partijen gelast. Bij eindarrest van 28 maart 2002 heeft het hof de
vonnissen waarvan beroep bekrachtigd.
Beide arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen beide arresten van het hof heeft beroep in cassatie
ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
Amev heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot
verwerping van het beroep.
De advocaat van heeft bij brief van 4 december 2003 op die
conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van de middelen
De in het middelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie
leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de
klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang
van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt in de kosten van het geding in cassatie, tot op
deze uitspraak aan de zijde van Amev begroot op EUR 661,34 aan
verschotten en EUR 1.365,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als
voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein,
P.C. Kop en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de
raadsheer A. Hammerstein op 30 januari 2004.
*** Conclusie ***
Zaaknummer: C02/255HR
Mr. Huydecoper
Zitting van 21 november 2003
Conclusie inzake:
eiser tot cassatie
tegen
AMEV Schadeverzekering N.V.
verweerster in cassatie
Feiten en procesverloop(1)
1) In deze zaak vordert de eiser tot cassatie, , van de
verweerster in cassatie, Amev, een bedrag van ruim f 50.000,- (het
exacte bedrag komt neer op EUR 22.787,03) uit hoofde van het feit dat
er tussen partijen een verzekeringsovereenkomst bestond die o.a.
dekking tegen inbraakschade bood; en dat als gevolg van een
inbraak een schade tot dit bedrag heeft geleden.
Het geschil betreft vooral de feitelijke vraag, of de door
gestelde inbraak en diefstal werkelijk hebben plaats gehad. Amev heeft
dat weersproken. Zij vond daartoe aanleiding, omdat volgens een door
haar geïnitieerd expertiserapport er aanwijzingen zijn dat de door
gestelde inbraak in scène zou zijn gezet (en dus niet
werkelijk zou zijn gebeurd); en omdat ook een onderzoek van de politie
dergelijke aanwijzingen zou hebben opgeleverd of bevestigd.
2) In eerste aanleg werd de vordering van afgewezen nadat aan
een bewijsopdracht was verstrekt en getuigenverhoren hadden
plaats gehad.
appelleerde, en bracht in appèl ook de resultaten van een op
zijn initiatief gehouden voorlopig deskundigenonderzoek in(2). Dat gaf
het hof aanleiding om een comparitie te gelasten, waar ook de
deskundige zou worden ondervraagd naar aanleiding van zijn
bevindingen. Nadat dat zijn beslag had gekregen en partijen arrest
hadden gevraagd, heeft het hof bij eindarrest het bewijs van de door
gestelde inbraak beoordeeld als niet-geleverd, en (dus) het in
eerste aanleg gewezen vonnis bekrachtigd.
3) heeft tijdig(3) cassatieberoep ingesteld. Amev heeft
geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen
hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten.
Bespreking van de cassatiemiddelen
4) De klacht van het eerste middel begrijp ik zo, dat als onbetwist
zou vaststaan dat de gestelde inbraak kan hebben plaatsgehad via een
gemakkelijk te openen dakraam van de woning van ; en dat al
daarom het hof niet mocht, of niet zonder miskenning van zijn
motiveringplicht op de aangevoerde gronden kòn oordelen dat Amev de
inbraak gemotiveerd had weersproken.
5) Deze klacht berust, zoals in de schriftelijke toelichting namens
Amev terecht wordt betoogd, (vooral) op een gedachtefout. Men kan het
feit dat een inbraak heeft plaatsgehad (gemotiveerd) betwisten, door
er op te wijzen dat er geen mogelijkheid bestond voor de inbreker(s)
om zich met de buit uit het pand waar de inbraak zou hebben
plaatsgehad, te verwijderen. Als dat feit aannemelijk wordt bevonden
(of, afhankelijk van de bewijslastverdeling: als het tegendeel niet
als voldoende aannemelijk wordt aangemerkt) moet tevens geconcludeerd
worden dat de inbraak zelf niet is komen vast te staan. Een inbreker
kan immers niet hebben ingebroken en goederen met een aanmerkelijk
volume en gewicht hebben ontvreemd, als het onaannemelijk is dat hij
het perceel met de betreffende goederen kan hebben verlaten. Niet
alleen de diefstal en het vertrekken met de gestolen goederen wordt
daardoor "onderuit gehaald", het hele voorval - inclusief het begin
daarvan, de eigenlijke toegangsverschaffing met braak - komt op losse
schroeven te staan.
6) Dat zo zijnde, levert betwisting van het voor de gestelde inbraak
noodzakelijke gegeven dat de inbreker(s) een mogelijkheid had(den) om
het desbetreffende pand met de buit te verlaten, wel degelijk een
zinnige en voldoende onderbouwde betwisting op van de hele stelling
die aan de vordering tot vergoeding van de beweerdelijk door inbraak
veroorzaakte schade ten grondslag ligt. In het algemeen geldt dat men
kan betwisten dat iets waar is, en dat dan de gemotiveerde betwisting
van één noodzakelijk element van het gestelde feitencomplex als
motivering toereikend kan zijn om ook de ruimere stelling - namelijk
dat het geheel waarvan dat element een noodzakelijk deel uitmaakt niet
waar is - afdoende te onderbouwen.
En tenslotte: of de stellingen van Amev zo moeten worden begrepen dat
zij er toe strekten, het gehele betoog van omtrent de inbraak
te betwisten, is een kwestie van uitleg van die stellingen, en daarmee
voorbehouden aan de rechter van de feitelijke instantie(s)(4)
7) Op die tegenwerping stranden alle argumenten die in het eerste
middelonderdeel worden aangevoerd. Onderdeel 1.2 ziet eraan voorbij
dat het feit dat de verdere elementen uit het feitencomplex niet
zouden zijn betwist - daargelaten of voor dat betoog feitelijke
grondslag bestaat - er niet aan afdoet dat Amev's gemotiveerde
betwisting voldoende was om als deugdelijke betwisting van het hele
feitencomplex te gelden; in het verlengde daarvan geldt dat ook voor
het argument van onderdeel 1.3, dat de bewijslast anders verdeeld had
moeten worden, een deugdelijke basis ontbreekt(5). Onderdelen 1.4 en
1.5 bevatten geen klachten die naast de eerder besprokene nog
behandeld hoeven te worden.
8) Middel II betreft een geheel ander punt. Daarin wordt erover
geklaagd dat, hoewel er van de mondelinge behandeling ten overstaan
van het hof een proces-verbaal is opgemaakt, toezending daarvan aan
partijen vóór het arrest achterwege is gebleven, en (daardoor) aan
partijen ook de gelegenheid is onthouden om commentaar op het p-v te
leveren. Dat zou om meer dan één reden een rechtsverzuim opleveren;
als belangrijkste van die redenen wordt genoemd, dat het grondbeginsel
van hoor en wederhoor daardoor zou zijn geschonden.
9) Voor de beoordeling van dit middel lijken mij twee bijzonderheden
(mede) van belang:
a) De eerste bijzonderheid is, dat het hier ogenschijnlijk niet een
p-v betreft zoals aangeduid in art. 88, derde lid en art. 91 Rv.(6).
Het is immers kennelijk niet ter zitting opgemaakt en voorgelezen, en
het is niet door partijen en/of de deskundige (en ook niet door andere
ter zitting gehoorde personen - zo te zien wel door de voorzitter en
de griffier) getekend. Het ligt enigszins voor de hand dat het hof
voor de hier toegepaste vorm heeft gekozen, omdat voor mondelinge
behandelingen bij verzoekschriftprocedures het proces-verbaal in die
vorm wèl een door de wet erkend instituut is, zie thans art. 279 lid 4
Rv., maar destijds art. 429g lid 3 Rv.(oud). Onder vigeur van die
bepaling gold geen voorschrift dat het proces-verbaal tijdig aan
partijen moet worden gezonden en dat zij de kans moesten krijgen om
daarop te reageren (in de praktijk wordt dat ook bij mijn weten zelden
of nooit gedaan)(7). De wetgever gaat er in dit geval blijkbaar van
uit dat het proces-verbaal vooral de functie heeft van verantwoording
en aide-mémoire, (mede) als interne ruggensteun voor de beoordelende
rechter(8), en als document dat relevantie heeft voor de rechter in
latere (hogere) instanties.
b) De klachten van het middel houden niet in of geven niet aan dát het
proces- verbaal onjuistheden zou bevatten, het ter zitting besprokene
onvolledig of anderszins niet adequaat zou weergeven, of daarmee
vergelijkbare klachten (en a fortiori niet, waarin de betreffende
gebreken dan inhoudelijk zouden bestaan). Ik kan mij voortellen dat
dat achterwege is gebleven omdat de steller van het middel ervan
uitging dat voor beweringen van deze strekking naar hun aard in
cassatie geen feitelijke grondslag kan bestaan, en de juistheid
daarvan in cassatie niet kan worden onderzocht. Toch lijkt mij dat
zonder één of meer van de hier gesuggereerde mankementen, de gedachte
kan opkomen dat bij deze klacht geen belang heeft: als het
proces-verbaal niet een onjuist beeld geeft van het ter zitting
voorgevallene of in enig ander opzicht gebrekkig is, is hij in het
geheel niet benadeeld door het feit dat hij niet in de gelegenheid is
geweest, zich nader over het stuk uit te laten. Al om die reden zou
men kunnen oordelen dat de klacht moet worden verworpen.
10) In het verlengde van de eerste in alinea 9 vermelde bijzonderheid
lijkt mij vervolgens dat het middel, voorzover het beoogt te klagen
dat regels van Nederlands procesrecht zijn geschonden, ongegrond is.
Daargelaten of men zich erover kan beklagen dat niet aan de destijds
geldende art. 19a lid 3, (118) en 223 lid 6 Rv. of hun "opvolgers" in
het huidige wetboek is voldaan(9), het document waar het hier om gaat
is niet een van de in die bepalingen bedoelde processtukken. Ik merk
het, zoals ik al aangaf, aan als een zittingsverslag van (de griffie
van) het hof, waarin is aangetekend wat de aanwezige functionaris(sen)
van het hof op de zitting hebben vastgesteld, vergelijkbaar met het
p-v dat in verzoekschriftprocedures is voorgeschreven (maar daar in de
praktijk vaak niet wordt opgemaakt). Een dergelijk stuk hoefde althans
naar het destijds geldende (verzoekschriften)recht niet vóór de
beslissing van de rechter aan partijen te worden gestuurd, en aan
partijen hoefde (dus) geen gelegenheid te worden gegeven, daarop te
reageren. Ik zie geen reden om te denken dat de (oude) wet voor de
dagvaardings-procedure stilzwijgend van de tegengestelde regel
uitging.
11) In deze benadering ligt al besloten waarom ik ook de klacht dat de
in dit geval gevolgde werkwijze een schending van het beginsel van
hoor en wederhoor oplevert, niet juist acht. Het proces-verbaal waar
over klaagt is niet een stuk dat is uitgegaan van enige
procesdeelnemer of van een andere buiten de "eigen" werkomgeving van
de rechter staande betrokkene bij het geding. Het is een verslag van
de door de rechter gehouden zitting, door de rechter zelf of door de
voor hem werkzame griffie opgemaakt. Het kan daarom niet worden
vergeleken met de conclusies van de Procureur-Generaal (of van daarmee
vergelijkbare buitenlandse autoriteiten) waarover het EHRM zich o.a.
in EHRM 25 juni 1997, NJ 1998, 776 (§§ 37 e.v.) en EHRM 30 oktober
1991, NJ 1992, 73 m.ntn. EAA en ThWvV (de zaak - Borgers, §§ 26 e.v.)
heeft uitgesproken. Dergelijke conclusies komen wèl van een buiten de
tot oordelen geroepen rechter staande instantie (en strekken er naar
hun aard toe, het oordeel van de rechter te beïnvloeden). Voor het
hier te beoordelen proces-verbaal geldt noch het een, noch het ander.
12) Om vergelijkbare redenen is er een relevant verschil met een
verslag als dat, dat in HR 18 juni 1993, NJ 1994, 449 m.nt. HJS (rov.
3.3) moest worden beoordeeld: daar ging het om een verslag dat door
één van de arbiters was opgemaakt van de contacten die hij - met
goedvinden van partijen - buiten partijen om met hun accountants had
gehad. Daar ging het dus om de vastlegging (ook met het oog op
kennisneming door de andere arbiters) van contacten die buiten de
partijen om hadden plaatsgehad, en waarbij dus noodzakelijkerwijs
zaken konden zijn "ingebracht" waarmee de partijen niet bekend konden
zijn(10),(11). Wat er ter zitting in hun bijzijn is voorgevallen, is
aan de partijen volledig bekend. Dat geldt weliswaar niet voor het
gegeven, wat er van het ter zitting besprokene op de rechter is
"overgekomen" (juist dit laatste zal veelal blijken uit de
aantekeningen die de rechter van het gebeurde ter zitting maakt) -
maar het is nu eenmaal niet te vermijden dat partijen daarvan vaak
niet eerder op de hoogte kunnen raken, dan door de uitspraak van de
rechter(12). Dat partijen daar verder niet in worden betrokken doet -
allicht - niet af aan de eerlijkheid van de procesgang.
13) Ik denk daarom dat de hier door het hof toegepaste werkwijze - het
opmaken van een zittingsproces-verbaal aan de hand van de eigen
aantekeningen (waarbij het volgens mij geen verschil maakt of dat
gedaan wordt door het hof of door de griffier (al dan niet in
samenwerking met het hof)), en het gebruiken daarvan als geheugensteun
bij het opmaken van de beslissing zonder partijen daar verder in te
kennen(13) - niet met relevante regels betreffende de eerlijke
procesgang, en in het bijzonder het beginsel van hoor en wederhoor, in
strijd is.
14) Bij de beoordeling van Middel III kan behulpzaam zijn, dat men
zich rekenschap geeft van de technische argumenten waarover partijen
in deze procedure getwist hebben(14). Uitgangspunt daarbij is dat
aanvoerde dat het aan de binnenzijde van de voordeur van zijn
woning aangebrachte slot door de inbreker(s) zou zijn geforceerd, door
het omhulsel van het slot (de "slotkast") na verwijdering van twee
schroeven waarmee dat omhulsel op de deur was geschroefd(15), met een
schroevendraaier of dergelijk gereedschap van de achterplaat van het
slot los te wrikken. Via de opening die zo zou zijn ontstaan, zou men
de sluiting van het nachtslot (de "nachtschoot") hebben kunnen
manipuleren, en zo het slot zonder verdere braaksporen hebben kunnen
openen.
15) Amev had daartegen o.a. aangevoerd dat bij de gebruikelijke wijze
van montage van een dergelijk slot, de achterplaat zodanig met het
omhulsel is verbonden (i.h.b. door een schroef die door de achterplaat
in een schroefgat in het omhulsel wordt gedraaid, en die dus
onbereikbaar is als het slot aan de deur bevestigd is), dat het niet
mogelijk is om het slot op de beschreven manier "open te wrikken"; en
dat wanneer het slot niet op deze manier gemonteerd is, het niet
deugdelijk kan werken. Voorts had Amev erop gewezen dat in de woning
van ook het onderdeel van het slot dat tegenover het slot zelf
in het kozijn wordt bevestigd, en waar de "nachtschoot" bij sluiten
van het slot in komt te rusten - het onderdeel dat partijen aanduiden
als "de sluitkast" of soms "sluitkom" of "sluitkap" - was
losgeschroefd. Als het slot zo geopend zou zijn als aanvoerde,
was het losschroeven van dit onderdeel onnodig. Het feit dat dat toch
was gebeurd zou daarom aan de geloofwaardigheid van lezing
van de toedracht afdoen.
16) Het in voetnoot 14 bedoelde rapport van de deskundige [betrokkene
2], dat in de appelfase tot stand is gekomen en waarop de beide
arresten van het hof vooral betrekking hebben, ging vooral over één
aspect van de zojuist kort beschreven argumenten, namelijk: de vraag
of sloten van het onderhavige type zo konden worden gemonteerd dat zij
volgens de door beschreven methode konden worden geopend
("openwrikken" en in de "opengewrikte" stand manipuleren van de
"nachtschoot"); en of een op die manier gemonteerd slot ook behoorlijk
kon (blijven) werken in de fase vóór het door een inbreker zou zijn
geopend. Die twee vragen heeft de deskundige die in het kader van het
voorlopige deskundigenonderzoek was benoemd, bevestigend beantwoord.
Daarbij heeft de deskundige wel bemerkingen geplaatst die ertoe
strekten dat een dergelijke montage ongebruikelijk was; dat daarbij
ook, anders dan bij deugdelijke montage voorgeschreven is, de
verbindingsschroef tussen het omhulsel en de achterplaat moet zijn
weggelaten(16) (wat echter, anders dan namens Amev was gesteld, de
goede werking van het slot niet behoeft te verhinderen); en dat de
gehele manier van doen van de inbreker(s) zoals die volgens
met betrekking tot het slot zou hebben plaatsgehad, als zeer
ongebruikelijk moet gelden(17).
Dat is de context waarbinnen het hof het oordeel heeft gegeven
waartegen Middel III opkomt. Daarbij heeft het hof beoordeeld of
het bewijs had geleverd van de van zijn kant gestelde feiten -
dus of die feiten, met inachtneming van de (vuist)regel die
uit HR 28 oktober 1994, NJ 1995, 141, rov. 3.3 blijkt, in voldoende
mate aannemelijk had gemaakt om het hof daarvan te overtuigen.
17) Rov. 2.13 van het eindarrest van het hof maakt duidelijk - en wat
mij betreft: alleszins helder en overtuigend - waarom het hof heeft
geoordeeld dat hierin niet is geslaagd. In de overwegingen die
het hof hier geeft, spelen de twee door Amev benadrukte en door de
deskundige als juist aangemerkte bedenkingen een aanzienlijke rol - te
weten dat onduidelijk is gebleven of de slotkap (door mij eerder
aangeduid als "het omhulsel") niet aan de achterplaat was bevestigd
(zoals, herhaal ik, (ook) volgens de deskundige bij deugdelijke
montage het geval zou moeten zijn); en dat onverklaard is waarom ook
het als "sluitkast" of "sluitkap" aangeduide onderdeel was verwijderd,
iets wat in lezing van de toedracht niet nodig zou zijn
(geweest).
18) Hierop stuiten alle argumenten van Middel III af. Dat de door
gestelde toedracht niet is bewezen betreft een oordeel dat zo
niet geheel, dan toch in sterk overwegende mate op waardering van de
feiten van de zaak berust. Het kan dus in cassatie niet voor
herbeoordeling worden voorgedragen; en gegeven het feit dat het
oordeel op een begrijpelijke en steekhoudende motivering berust,
behoren ook daartegen gerichte motiveringsklachten niet te worden
geaccepteerd. Ik loop volledigheidshalve de specifieke klachten van
het middel kort na:
- Onderdeel 3.2 (onderdeel 3.1 bevat slechts een inleiding) gaat eraan
voorbij dat de deskundige weliswaar heeft bericht dat opening van het
slot op de door gestelde wijze mogelijk was, maar dat de
deskundige duidelijk heeft gemaakt dat dat slechts onder een aantal,
ook door de deskundige in verschillende bewoordingen als
onwaarschijnlijk aangemerkte omstandigheden het geval was. Daarom is
het allerminst onbegrijpelijk dat het hof de door gestelde
toedracht niet reeds om de hier aan de orde gestelde reden als bewezen
heeft aangemerkt.
- De relevantie van de onderdelen 3.3 en 3.4 is mij, eerlijk gezegd,
niet duidelijk. Daar wordt benadrukt dat bij de later (na de gestelde
inbraak) plaatsgevonden onderzoeken, de achterplaat van het slot aan
de deur bevestigd zou zijn (gebleven). Waarom dat niet te verenigen
zou zijn met de door het hof tot uiting gebrachte twijfel over de
montage van dit onderdeel ten tijde van de beweerde inbraak, ontgaat
mij. De verschillende ongebruikelijke aspecten van de bevestiging van
dit onderdeel (en met name: het door het hof aangestipte feit dat het
niet conform de montagevoorschriften door een schroef met het
"omhulsel" verbonden zou moeten zijn geweest, wil de inbraak kunnen
hebben plaatsgevonden zoals het door werd gesteld - een feit
dat ook de benoemde deskundige als ongebruikelijk beschrijft) laten
immers (alle) ruimte voor de mogelijkheid dat er door of met
medeweten met het onderdeel is gemanipuleerd (daar kwam wat
Amev als verweer aanvoerde ook op neer). Hoe het onderdeel tenslotte,
na de beweerde inbraak, bevestigd bleek te zijn is daarvoor van
verwaarloosbaar belang. Ik merk en passant op dat, anders dan in
onderdeel 3.4 wordt verondersteld, ik niet inzie dat het hof zijn
oordeel mede heeft gebaseerd op wat partijdeskundige
bij de mondelinge behandeling ten overstaan van het hof heeft
verklaard. Niets uit de bestreden arresten wijst daarop.
- Onderdeel 3.5 berust er vooral op dat het onderdeel dat meestal als
"sluitkast" wordt aangeduid - dus het tegenover het eigenlijke slot in
het deurkozijn bevestigde onderdeel - kon worden verwijderd zonder dat
de deur geopend was. Dit is rechtstreeks in tegenspraak met de
bevindingen van de deskundige(18) (als het al niet met elementaire
logica onverenigbaar is). De verdere beschouwingen van dit onderdeel
en van onderdeel 3.6 bouwen op dit misverstand voort.
- Onderdeel 3.7 doet een beroep op details waarvan ik althans niet heb
kunnen begrijpen, waarom die aan de begrijpelijkheid van de door het
hof gevolgde gedachtegang zouden (kunnen) afdoen.
19) Ik ben daarmee terug bij een al eerder uitgesproken slotsom:
Middel III bevat geen gronden die tot vernietiging van het bestreden
arrest behoren te leiden.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Een gedetailleerder overzicht van de feitelijke voorgeschiedenis
blijkt uit het in de eerste aanleg gewezen vonnis van 12 oktober 1994,
rov. 1a tot en met f (blijkens het bestreden arrest van 22 november
2001, rov. 3, 4.1 en 4.2 ook in appèl als vaststaand aangenomen, en in
zoverre in cassatie niet bestreden).
2 Dat dat deskundigenonderzoek er niet zonder slag of stoot is gekomen
kan worden begrepen uit HR 6 februari 1998, NJ 1999, 478 m.nt. HJS.
3 Art. 402 Rv.
4 Bij wege van voorbeeld uit de vele beslissingen die dit bevestigen
noem ik HR 14 november 2003, zaaknr. C02/133HR, rechtspraak.nl LJN nr.
AK4818, rov. 3.3.
5 Door een gemotiveerde betwisting komt de bewijslast ten aanzien van
de feiten die aan de gegeven motivering ten grondslag worden gelegd,
niet te rusten op de partij die die betwisting aanvoert (maar blijft
gelden dat de stellende partij de feiten die aldus betwist werden,
moet bewijzen, HR 2 mei 2003, NJ 2003, 468, rov. 4.4; HR 23 oktober
1992, NJ 1992, 813, rov. 3.2.) Het gaat in deze zaak - het is mogelijk
dat de steller van het middel hieraan voorbij ziet - niet om het geval
dat het verweer berust op argumenten die de juistheid van het namens
de eiser gestelde tot uitgangspunt nemen (de situatie waarvoor onder
"oude" regels van bewijsrecht de zgn. "onsplitsbaarheid" van de
erkenning kon worden ingeroepen - zie daarover bijvoorbeeld Asser -
Anema - Verdam, 1953, p. 406 - 418 en HR 12 mei 1972, NJ 1972, 324).
In deze zaak ligt, zoals al aangegeven, in de ten verwere aangedragen
argumenten besloten dat de stellingen waarop de eis berust niet juist
(kunnen) zijn.
6 Ik noem die bepalingen omdat daar in de schriftelijke toelichting
namens (alinea III) naar wordt verwezen. Omdat de onderhavige
appelprocedure al aanhangig was toen deze bepalingen in werking
traden, zijn ingevolge art. VII van de wet van 6 december 2001, Stb.
580, niet deze bepalingen maar de bepalingen van het "oude" Rv. op dit
aspect van de zaak van toepassing. In Rv. "oud" werd deze materie
geregeld in de art. 19a (lid 3) (betreffende de
inlichtingencomparitie), art. 223 lid 6 (betreffende het mondelinge
verslag ter zitting van een deskundige; een ondervraging van de
deskundige door de rechter naar aanleiding van een reeds uitgebracht
(schriftelijk) rapport, was in de oude wet niet specifiek geregeld (in
de nieuwe wet is daar ook niet specifiek in voorzien) - maar het ligt
bepaald in de rede daarvoor dezelfde regels toe te passen als gelden
voor het mondelinge deskundigenbericht ter terechtzitting) en art. 118
(dat specifieke regels voor de kantongerechtprocedure gaf, maar ook
voor processen-verbaal in andere procedures relevant was).
Zie voor de (non-)consequenties van het feit dat geen proces-verbaal
op de voet van art. 19a Rv. (oud) was opgemaakt HR 4 mei 1984, NJ
1984, 633, rov. 3.
7 Inmiddels schrijft art. 290 lid 2 Rv. wel toezending aan de
verschenen partijen voor. Ik veronderstel dat daarmee niet wordt
beoogd te breken met de bestendige praktijk, dat partijen geen
gelegenheid hoeft te worden geboden om op het p-v te reageren.
8 Deze rol van het proces-verbaal in verzoekschriftprocedures vormt
waarschijnlijk ook de verklaring voor het feit dat in de praktijk het
opmaken van een proces-verbaal met grote regelmaat achterwege wordt
gelaten: het voegt weinig toe aan wat de beoordelende rechter
"informeel" aan zijn eigen aantekeningen en die van de griffier (als
die er zijn) kan ontlenen.
9 Zie de in voetnoot 6 aan het slot genoemde beslissing. De
schriftelijke toelichting namens Amev wijst er overigens terecht op
dat men in cassatie niet kan klagen over verzuimen die niet voor
rekening van de rechter komen maar voor die van de griffier, zie
Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., Korthals Altes, art. 78, aant. 1
(in de "oude" editie van dit werk p. I.11 - 11); Veegens - Korthals
Altes - Groen, Cassatie in burgerlijke zaken, 1989, nr. 178.
Het middel klaagt er intussen niet over, dat verzuimd zou zijn om
proces-verbaal op te maken in de vorm die de genoemde wetsartikelen
voorschrijven - al daarom kan worden daargelaten wat er van een
dergelijke klacht zou zijn.
10 In de aangehaalde rov. 3.3 van het arrest van 18 juni 1993 wijst de
Hoge Raad dan ook op de gegevens uit de betreffende notitie die voor
partijen als "nieuw" moesten worden aangemerkt.
11 Zie in dit verband ook HR 8 juni 2001, NJ 2001, 422, rov. 3.4; HR 5
januari 2001, NJ 2001, 77, rov. 3.9; HR 24 maart 2000, NJ 2000, 355,
rov. 3.5; HR 12 februari 1993, NJ 1993, 596 m.nt. HJS, rov. 3.2.
12 Als illustratief noem ik HR 8 juni 2001, NJ 2001, 433, rov. 3.5.3.
13 Het is nog het vermelden waard dat in deze zaak niet vast staat dat
het hof bij het nemen van de in cassatie bestreden beslissing over het
(uitgewerkte) proces-verbaal van de zitting kon beschikken. Wat
daarover namens wordt aangevoerd doet eerder vermoeden dat dat
proces-verbaal pas is opgemaakt na de uitspraak, namelijk: toen daarom
door de raadsman van werd gevraagd. Zoals ik bekend
veronderstel, is dat een gang van zaken die ook bij
verzoekschriftprocedures regelmatig wordt gevolgd; en ik liet al
blijken dat ik denk dat het hof de werkwijze in deze zaak op de voor
verzoekschriftprocedures voorgeschreven (of: ingesleten) manier van
doen heeft gemodelleerd (ook in beschikkingen op rekest wordt vaak -
net als in het onderhavige arrest - wel vermeld dat er proces-verbaal
is opgemaakt, terwijl de werkelijke vastlegging van de aantekeningen
ter zitting nog niet heeft plaatsgehad). De stelling die in onderdeel
2.5 van het middel besloten ligt, namelijk: dat het hof bij het geven
van zijn beslissing over het proces-verbaal kon beschikken (terwijl
dat stuk aan partijen werd onthouden), mist in zoverre feitelijke
grondslag.
14 Zelf heb ik daarbij goede steun ondervonden van de schets die als
eerste bijlage gevoegd is bij het rapport van het bureau technische
recherche van de politie van 2 september 1993, o.a. kenbaar als
bijlage 10 bij het rapport van de in het voorlopige
deskundigenonderzoek benoemde deskundige ( ). Ik zal
overigens hierna bij herhaling naar het rapport van deze deskundige
verwijzen, en het daarbij aanduiden als "(het) desk.rapport". Van de
zojuist genoemde schets heb ik een copie aan deze conclusie gehecht.
15 Dan bleef het omhulsel nog met (twee) andere schroeven die in de
spleet tussen de deur en het kozijn waren ingedraaid, aan de deur
bevestigd (desk.rapport, p. 7).
16 Desk.rapport p. 6, derde alinea en p. 11, derde alinea
respectievelijk.
17 Desk.rapport p. 10, derde alinea.
18 Desk.rapport p. 7, vijfde alinea; zie ook de schets bij het in
voetnoot 14 genoemde politierapport en foto nr. 8 bij dat rapport.
Hoge Raad der Nederlanden