Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AM2312 Zaaknr: C02/176HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 30-01-2004
Datum publicatie: 30-01-2004
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
30 januari 2004
Eerste Kamer
Nr. C02/176HR
JMH/AT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
de vereniging PARALLEL ENTRY, gevestigd te Schiphol, gemeente
Haarlemmermeer,
EISERES tot cassatie, voorwaardelijk incidenteel verweerster,
advocaat: aanvankelijk mr. E.D. Vermeulen, thans mr. K.G.W. van Oven,
t e g e n
1. KONINKLIJKE LUCHTVAART MAATSCHAPPIJ N.V.,
2. VERENIGING VAN NEDERLANDSE VERKEERSVLIEGERS,
beide gevestigd te Amstelveen,
VERWEERSTERS in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiseressen,
advocaat: mr. R.A.A. Duk.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiseres tot cassatie - verder te noemen: Parallel Entry - heeft bij
exploot van 4 maart 1999 verweerster in cassatie sub 1 - verder te
noemen: KLM - gedagvaard voor de kantonrechter te Amsterdam. Na
wijziging van eis heeft zij gevorderd, verkort weergegeven:
A. voor recht te verklaren dat KLM in de nakoming van de met de leden
van Parallel Entry gesloten arbeidsovereenkomsten toerekenbaar is
tekortgeschoten en tekortschiet door zich niet als goed werkgever te
gedragen, althans in strijd met de in acht te nemen redelijkheid en
billijkheid te handelen;
B1 KLM op straffe van een dwangsom te veroordelen om aan de leden van
Parallel Entry vanaf hun indiensttreding bij KLM c.q. Netherlines
dezelfde senioriteit toe te kennen als aan met hen vergelijkbare
KLM-vliegers, en om de in verband met die senioriteit daarmee gepaard
gaande financiële verplichtingen volledig na te komen, ook voor het
reeds verstreken deel van het dienstverband althans:
B2 voor recht te verklaren dat KLM gehouden is om de leden van
Parallel Entry vanaf hun indiensttreding bij KLM c.q. Netherlines
dezelfde senioriteit toe te kennen als met hen vergelijkbare
KLM-vliegers.
Verweerster in cassatie sub 2 - verder te noemen: VNV - heeft een
incidentele conclusie tot tussenkomst genomen aan de zijde van de
verwerende partij.
KLM en VNV hebben de vorderingen bestreden.
De kantonrechter heeft bij vonnis van 28 september 2000 de door
Parallel ingestelde vorderingen afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft Parallel Entry hoger beroep ingesteld bij de
rechtbank te Amsterdam.
Bij memorie van grieven heeft Parallel Entry haar eis gewijzigd en
vermeerderd en - verkort weergegeven -gevorderd:
(i) voor recht te verklaren dat KLM toerekenbaar is tekortgeschoten en
tekortschiet in de nakoming van de arbeidsovereenkomsten met de leden
van Parallel Entry door na te laten zich tegenover deze leden als goed
werkgever te gedragen, althans door in strijd te handelen met hetgeen
de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen;
(ii) primair KLM te veroordelen jegens ieder van de leden van Parallel
Entry schriftelijk te verklaren dat het desbetreffende lid recht heeft
op dezelfde beloning als een vergelijkbare KLM-vlieger, alsmede op
toekenning van dezelfde senioriteitsopbouw als KLM-vliegers, een en
ander vanaf hun indiensttreding bij KLM c.q. Netherlines, althans:
(iii) subsidiair voor recht te verklaren dat de leden van Parallel
Entry recht op zodanige beloning en op zodanige senioriteitsopbouw
hebben.
Bij vonnis van 13 februari 2002 heeft de rechtbank het vonnis van de
kantonrechter bekrachtigd.
Het vonnis van de rechtbank is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het vonnis van de rechtbank heeft Parallel Entry beroep in
cassatie ingesteld. KLM en VNV hebben voorwaardelijk incidenteel
cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van
antwoord tevens houdende het voorwaardelijk incidenteel beroep zijn
aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het
beroep.
De zaak is voor Parallel Entry namens haar advocaat toegelicht door
mr. W.D.H. Asser, advocaat te Amsterdam, en voor KLM en VNV door haar
advocaat en door mr. S.F. Sagel, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot
verwerping van het principale beroep.
Namens Parallel Entry heeft mr. J.J. Trap, advocaat te Amsterdam, bij
brief van 31 oktober 2003 op deze conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel in het principale beroep
3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in
de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.2.
3.2 In het onderhavige geding heeft Parallel Entry gevorderd,
samengevat weergegeven, (i) te verklaren voor recht dat KLM
tekortschiet in de nakoming van de met haar leden gesloten
arbeidsovereenkomsten door een CAO-regeling toe te passen die aan
KLC-vliegers die vóór 1 juli 1996 in dienst waren, bij een overstap
naar KLM geen recht geeft op volledige erkenning van hun voor die
datum opgebouwde KLC-senioriteit, en (ii) KLM te veroordelen aan de
leden van Parallel Entry vanaf hun indiensttreding bij KLM dan wel
Netherlines dezelfde senioriteit toe te kennen als aan met hen
vergelijkbare KLM-vliegers, althans voor recht te verklaren dat KLM
daartoe gehouden is.
De kantonrechter heeft deze vorderingen afgewezen op de grond dat
KLC-vliegers en KLM-vliegers in de relevante periode geen gelijke
arbeid verrichtten.
In hoger beroep heeft Parallel Entry na wijzigingen van eis gevorderd,
samengevat weergegeven, (i) te verklaren voor recht dat KLM
toerekenbaar is tekortgeschoten en tekortschiet in de nakoming van de
arbeidsovereenkomsten met de leden van Parallel Entry door na te laten
zich tegenover deze leden als goed werkgever te gedragen althans door
te handelen in strijd met hetgeen de eisen van redelijkheid en
billijkheid meebrengen, en (ii) primair KLM te veroordelen jegens
ieder van de leden van Parallel Entry schriftelijk te verklaren dat
dit lid recht heeft op dezelfde beloning als een vergelijkbare
KLM-vlieger, alsmede op toekenning van dezelfde senioriteitsopbouw als
KLM-vliegers over het tijdvak van 1 april 1991 tot 1 juli 1996,
subsidiair voor recht te verklaren dat KLC-vliegers op zodanige
beloning en op zodanige senioriteitsopbouw recht hebben.
De rechtbank heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.
Hiertegen en tegen de aan deze beslissing ten grondslag gelegde
overwegingen richt zich het middel.
3.3 Het gaat in dit geding om de vraag of KLC-vliegers op grond van
het aan het arrest van de Hoge Raad van 8 april 1994, nr. 15292, NJ
1994, 704, ontleende "algemeen erkende rechtsbeginsel dat gelijke
arbeid in gelijke omstandigheden op gelijke wijze moet worden beloond,
tenzij een objectieve rechtvaardigingsgrond een ongelijke beloning
toelaat" (hierna ook: het "Agfa-criterium") aanspraak kunnen maken op
dezelfde arbeidsvoorwaarden wat betreft salaris en senioriteit als
KLM-vliegers.
Bij de beoordeling van deze vraag moet worden vooropgesteld dat het in
het onderhavige geval niet gaat om een onderscheid dat door de wet of
een rechtstreeks werkende verdragsbepaling wordt verboden, zoals het
ingevolge art. 5 Algemene wet gelijke behandeling verboden onderscheid
op grond van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras,
geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of
burgerlijke staat, het door art. 7:646 BW en art. 7 Wet gelijke
behandeling van mannen en vrouwen met betrekking tot de
arbeidsvoorwaarden onderscheidenlijk het loon verboden onderscheid
tussen mannen en vrouwen, of het ingevolge art. 7:648 en 7:649 BW
verboden onderscheid op grond van verschil in arbeidsduur of van het
al dan niet tijdelijke karakter van de arbeidsovereenkomst.
In het onderhavige geval kan de vraag of sprake is van een
ongeoorloofd onderscheid dan ook slechts worden beantwoord aan de hand
van de eisen van goed werkgeverschap op de voet van art. 7:611 BW, in
welke bepaling de algemene eisen van redelijkheid en billijkheid,
zoals neergelegd in art. 6:2 en 6:248 BW voor het arbeidsrecht
uitdrukking vinden. Bij de vaststelling van wat de eisen van goed
werkgeverschap voor een geval als het onderhavige inhouden, moet
derhalve, zoals in voormeld arrest ook is overwogen, het beginsel dat
gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op gelijke wijze moet worden
beloond, tenzij een objectieve rechtvaardigingsgrond een ongelijke
beloning toelaat, "in aanmerking worden genomen". Dit een en ander
betekent dat dit beginsel - waaraan, gelet op het feit dat het ook
steun vindt in verdragsbepalingen als art. 26 IVBPR en art. 7
Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele
rechten (hierna: IVESCR), een zwaar gewicht kan worden toegekend -
niet doorslaggevend is, maar dat het naast andere omstandigheden van
het geval moet worden betrokken in de afweging of de werkgever in de
gegeven omstandigheden heeft gehandeld in strijd met de eisen van goed
werkgeverschap. Anders gezegd: ook ingeval op zichzelf moet worden
aangenomen dat werknemers gelijke arbeid in gelijke omstandigheden
verrichten, zonder dat voor een verschil in beloning een objectieve
rechtvaardigingsgrond valt aan te wijzen, kan dit nog niet zonder meer
tot de slotsom leiden dat zij een gelijke beloning behoren te krijgen.
Tevens volgt hieruit dat bij de beoordeling van de vraag of een
overeengekomen ongelijkheid in beloning op grond van dit beginsel als
ongeoorloofd moet worden beschouwd en derhalve ongedaan gemaakt moet
worden, een terughoudende toetsing op haar plaats is, aangezien het
hier gaat om een toetsing van gelijke aard als die welke plaatsvindt
bij de toepassing van art 6:248 lid 2 BW en dat derhalve deze vraag
slechts bevestigend kan worden beantwoord indien de ongelijkheid in
beloning naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar is. Hetzelfde geldt eens te meer indien de ongelijke
beloning voortvloeit uit een collectieve arbeidsovereenkomst, omdat
dan tevens het uit verscheidene verdragsbepalingen voortvloeiende
zwaarwegende beginsel van de vrijheid van onderhandelen over
arbeidsvoorwaarden in het geding is.
Tegen deze achtergrond oordeelt de Hoge Raad over de in het middel
aangevoerde klachten als volgt.
3.4.1 Onderdeel 1.2 bestrijdt in de eerste plaats als onjuist en
onbegrijpelijk de vaststelling van de rechtbank dat (in ieder geval)
zowel voor de gezagvoerders als voor de co-piloten van KLM geldt dat
hoe groter het vliegtuig is waarop men vliegt, hoe hoger (het
functiebestanddeel van) de beloning is (rov. 14, eerste alinea). Deze
vaststelling, die van feitelijke aard is en derhalve in cassatie niet
op juistheid kan worden getoetst, is in het licht van het debat van
partijen in hoger beroep niet onbegrijpelijk. Nadat de kantonrechter
in zijn vonnis had overwogen dat Parallel Entry het bestaan in de
burgerluchtvaart van het beginsel dat de beloning van vliegers hoger
is naar gelang zij op grotere toestellen worden ingezet als zodanig
niet heeft weersproken, heeft Parallel Entry bij memorie van grieven
gesteld dat KLM zelf dit beginsel niet hanteert ten aanzien van
co-piloten. Bij memorie van antwoord heeft KLM deze stelling
gemotiveerd bestreden, waarbij zij ook heeft vermeld in welke
bijzondere gevallen een uitzondering wordt gemaakt op dit overigens
ook ten aanzien van co-piloten toegepaste beginsel. Bij pleidooi heeft
Parallel Entry onder meer ten aanzien van dit punt volstaan met de
opmerking dat zij volhardt bij haar stellingen en betwist hetgeen KLM
daartegen heeft aangevoerd. Kennelijk heeft de rechtbank op grond van
dit een en ander het door KLM in haar memorie van antwoord gestelde
aannemelijker geacht dan de niet nader gemotiveerde stellingen van
Parallel Entry.
Het onderdeel verwijt de rechtbank voorts in deze overweging te hebben
gesproken van een functiewaarderingssysteem, hetgeen onzuiver is omdat
bij KLM van een werkelijk functiewaarderingssysteem geen sprake is.
Deze klacht mist feitelijke grondslag. De rechtbank heeft kennelijk
met de woorden "functiewaardering" en "functiewaarderingssysteem"
slechts tot uitdrukking gebracht dat (ook ten aanzien van co-piloten)
de zwaarte van de vervulde functie (die afhangt van de grootte van het
vliegtuig) van belang is voor het salaris.
Het onderdeel is derhalve tevergeefs voorgesteld.
3.4.2 Ten aanzien van de situatie tot 1 juli 1996 heeft de rechtbank
vooropgesteld (rov. 14, tweede alinea) dat Parallel Entry niet heeft
betwist dat voor KLM-vliegers andere selectiecriteria golden dan voor
KLC-vliegers. Uit de passages in de stukken van het geding, waarnaar
onderdeel 1.3 verwijst, volgt dat deze vaststelling niet
onbegrijpelijk is, zodat het onderdeel faalt.
3.4.3 Onderdeel 1.4 klaagt dat voor de toepassing van het
gelijkheidsbeginsel ten aanzien van de beloning niet beslissend is de
geschiktheid voor (doorgroei naar) een functie op een groter
vliegtuig, maar de aard en omvang van de verrichte arbeid zelf, en
betoogt dat de rechtbank door belang te hechten aan de
selectiecriteria en de geschiktheid is uitgegaan van een onjuiste
opvatting omtrent betekenis en reikwijdte van het gelijkheidsbeginsel,
althans haar vonnis onvoldoende heeft gemotiveerd. Het onderdeel is
tevergeefs voorgesteld. Mede in het licht van hetgeen hiervoor in 3.3
is overwogen, heeft de rechtbank met juistheid geoordeeld dat niet
alleen de verrichte arbeid zelf, maar ook andere factoren, zoals
opleiding, ervaring, geschiktheid voor een andere functie, kunnen
worden betrokken bij de beantwoording van de vraag of sprake is van
gelijke arbeid (vgl. onder meer HvJEG 26 juni 2001, zaak C-381/99
(Brunnhofer), Jurispr. 2001, p. I-4961, NJ 2002, 10, rov. 43-45). De
motiveringsklacht kan evenmin tot cassatie leiden, nu een
rechtsoordeel in cassatie niet met een motiveringsklacht kan worden
bestreden.
3.4.4 Voor zover onderdeel 1.5 betrekking heeft op de vaststelling van
de rechtbank dat de selectiecriteria per 1 juli 1996 zijn
gelijkgetrokken, bouwt het voort op onderdeel 1.3, zodat het het lot
daarvan moet delen. Het onderdeel klaagt voorts over
onbegrijpelijkheid van de vaststelling van de rechtbank dat in het
najaar van 1996 alle KLC-vliegers zijn getest op de
KLM-selectiecriteria, nu deze vaststelling geen steun vindt in de
gedingstukken. Deze klacht kan bij gebrek aan feitelijke grondslag
niet tot cassatie leiden. Kennelijk heeft de rechtbank, zoals het
onderdeel zelf ook veronderstelt, deze vaststelling ontleend aan
hetgeen VNV - door Parallel Entry niet bestreden - in haar conclusie
van repliek onder 10 heeft gesteld, en heeft zij daarbij de term
"getest" gebruikt als een synoniem van "doorgelicht".
3.4.5 In rov. 14, vijfde alinea, heeft de rechtbank voor de situatie
na 1 juli 1996 onderzocht of de KLC-vlieger - naar de rechtbank
kennelijk bedoelt: de KLC-vlieger die op een Fokker-70 vliegt -
gelijke arbeid verricht als de KLM-vlieger die binnen Europa op een
Boeing-737 vliegt. Zij heeft die vraag ontkennend beantwoord op de
grond dat, ofschoon voor beide vliegtuigen een gelijk (basis)brevet
geldt, de KLC-vlieger niet zonder enige om- of bijscholing op een
Boeing-737 kan worden ingezet en dat het maximale aantal passagiers
aanzienlijk verschilt.
Vervolgens heeft de rechtbank in de zesde alinea van rov. 14
geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat een Fokker-70 vlieger
zonder bijscholing op een Fokker-100 kon worden ingezet, nog niet de
conclusie rechtvaardigt dat de KLC-vlieger dan in ieder geval
aanspraak kan maken op een gelijke beloning als de Fokker-100 vlieger.
Onderdeel 1.6 bestrijdt dit oordeel met het betoog dat voormelde
omstandigheid geen andere conclusie toelaat dan dat er geen voor de
beloning relevant verschil bestaat tussen de arbeid van een Fokker-70
vlieger en die van een Fokker-100 vlieger. Het onderdeel miskent
evenwel dat de rechtbank het antwoord op de vraag of om- of
bijscholing nodig is, juist niet doorslaggevend heeft geacht, nu zij
immers haar conclusie heeft doen steunen op het in cassatie als
zodanig niet bestreden beginsel dat (het functiebestanddeel van) de
beloning hoger is naar mate het vliegtuig groter is. Ook indien
veronderstellenderwijs ervan zou moeten worden uitgegaan dat, zoals
voor het eerst in cassatie wordt aangevoerd, voor de KLM-vliegers de
beloning voor de Fokker-100 vlieger dezelfde is als voor de Boeing-737
vlieger zodat, aldus het onderdeel, voor de KLM ondanks het verschil
in brevettering en in de grootte van de vliegtuigen geen voor de
beloning relevant onderscheid bestaat tussen de arbeid van een
Fokker-100 vlieger en een Boeing-737 vlieger, doet dit aan het
voorgaande niet af. Deze gedachtegang zou immers meebrengen dat naar
de zienswijze van Parallel Entry uiteindelijk geen relevant verschil
in arbeid bestaat tussen een Fokker-70 vlieger en een Boeing-737
vlieger die binnen Europa vliegt, hetgeen in strijd is met het
hiervoor weergegeven en in cassatie niet bestreden oordeel van de
rechtbank dat in dit opzicht niet van gelijke arbeid kan worden
gesproken.
3.4.6 De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat niet iedere schending
van het beginsel dat gelijk loon voor gelijke arbeid moet leiden tot
een aanpassing van het loon van de werknemers die ongunstiger worden
beloond. Het gaat immers in een geval als het onderhavige, zoals volgt
uit hetgeen hiervoor in 3.3 is overwogen, om een toetsing aan de eisen
van redelijkheid en billijkheid, waarbij op grond van art. 3:12 BW het
beginsel gelijk loon voor gelijke arbeid in gelijke omstandigheden in
aanmerking moet worden genomen, maar waarbij ook andere omstandigheden
een rol kunnen spelen. Door vervolgens te oordelen dat, nu de niet in
strijd met enig rechtsbeginsel bevonden functiewaarderingssystemen van
KLM en KLC slechts een kleine overlapping vertonen - waarmee de
rechtbank kennelijk bedoelt dat de volgens deze
functiewaarderingssystemen verschillend gewaardeerde functies van
Fokker-70 vlieger en Fokker-100 vlieger elkaar in feite in zoverre
enigszins overlappen dat voor een Fokker-70 vlieger geen noodzaak tot
bijscholing bestaat om op een Fokker-100 te vliegen - niet kan worden
volgehouden dat KLM in strijd handelt met haar verplichtingen als goed
werkgever of met de redelijkheid en billijkheid, heeft de rechtbank
niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel is
niet onbegrijpelijk en evenmin ontoereikend gemotiveerd.
Onderdeel 1.7 is derhalve tevergeefs voorgesteld, waarbij nog
opmerking verdient dat het blijkens hetgeen hiervoor is overwogen
feitelijke grondslag mist voor zover het ervan uitgaat dat de
rechtbank met een kleine overlapping van de functiewaarderingssystemen
het oog heeft gehad op een verwaarloosbaar verschil in beloning.
3.4.7 Onderdeel 1.8 verwijt de rechtbank dat zij met haar slotsom van
rov. 14 dat de gevorderde gelijke beloning "gelet op het vorenstaande"
moet worden afgewezen, is voorbijgegaan aan een essentiële stelling
van Parallel Entry, dat de ongelijkheid in beloning met name wordt
veroorzaakt door de loonbestanddelen voor leeftijd en diensttijd en
niet door het functiebestanddeel. De klacht ziet eraan voorbij dat het
schriftelijke debat in hoger beroep ten aanzien van de beloning
slechts betrekking had op ongelijkheid ten gevolge van de vervulde
functie bij (veronderstelde) gelijke leeftijd en diensttijd, en dat de
stelling van Parallel Entry met betrekking tot de door leeftijd en
diensttijd veroorzaakte ongelijkheid eerst bij pleidooi in hoger
beroep is aangevoerd. In dit verband is van belang dat de regels van
een goede procesorde meebrengen dat de rechter feiten die eerst bij
pleidooi zijn gesteld, terzijde kan laten op de grond dat de
wederpartij daarop niet meer voldoende heeft kunnen reageren of dat
zij een nader onderzoek nodig maken waarvoor het geding geen
mogelijkheid meer biedt (vgl. HR 27 september 1991, nr. 14342, NJ
1991, 801). Kennelijk en niet onbegrijpelijk is de rechtbank op deze
grond aan de stelling voorbijgegaan. Het onderdeel faalt derhalve.
3.5.1 De rechtbank heeft, waar zij in rov. 16 e.v. van haar vonnis
spreekt van "overgangsregeling", klaarblijkelijk het oog op de door
onderdeel 2.1 als doorstroomregeling aangeduide regeling die van 1
april 1991 tot 1 juli 1996 met betrekking tot de senioriteit heeft
gegolden voor de overgang van KLC-vliegers naar KLM. Voor zover dit
onderdeel beoogt hieromtrent een afzonderlijke klacht naar voren te
brengen, kan het bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie
leiden.
3.5.2 Onderdeel 2.2 neemt tot uitgangspunt dat bij KLM slechts het
aantal dienstjaren en niet de verrichte arbeid de senioriteit bepaalt,
en dat dit behoort te gelden voor alle bij KLM in dienst zijnde
vliegers, ongeacht waar zij zijn tewerkgesteld. Het onderdeel verwijt
de rechtbank dat zij met haar overwegingen dat KLM en VNV bij de
oprichting van KLC redelijkerwijs hebben kunnen besluiten dat de bij
KLC opgebouwde senioriteit bij overgang naar KLM niet geheel zou
worden erkend en dat dit besluit niet in strijd was met enig
discriminatieverbod, blijk heeft gegeven van een onjuiste
rechtsopvatting althans haar oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd.
Bij de beoordeling van dit onderdeel en van de onderdelen 2.3 en 2.4
waarin het nader wordt uitgewerkt, moet worden vooropgesteld dat het
onderscheid in de senioriteitsopbouw niet wordt verboden door een
wettelijke bepaling of een rechtstreeks werkende verdragsbepaling.
Zoals hiervoor in 3.3 is overwogen, betekent dit dat de vraag of het
onderscheid verboden is en de overeengekomen overgangsregeling
derhalve buiten toepassing moet worden gelaten, slechts bevestigend
kan worden beantwoord, indien dit onderscheid naar de ingevolge art.
7:611 BW toepasselijke maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar is. Bij deze toetsing dient het beginsel van gelijke
behandeling van gelijke arbeid onder gelijke omstandigheden in
aanmerking te worden genomen, maar behoort evenzeer rekening te worden
gehouden met de andere omstandigheden van het geval.
De rechtbank heeft dit een en ander niet miskend. Zij heeft bij haar
oordeel dat KLM en VNV redelijkerwijs konden besluiten dat de bij KLC
opgebouwde senioriteit niet geheel zou worden erkend en dat dit niet
in strijd is met enig discriminatieverbod gelet op de omstandigheden
dat KLC veelal met aanzienlijk kleinere vliegtuigen en niet
intercontinentaal vloog en dat zij zich begaf in een ander
marktsegment met een lager serviceniveau. Zij heeft voorts overwogen
dat niet alleen rekening moet worden gehouden met de belangen van de
KLC-vliegers, maar ook met de belangen van de KLM-vliegers, omdat
toekenning van senioriteit aan de KLC-vliegers ten nadele zou werken
van de KLM-vliegers, en dat tevens een rol speelt dat het een bij CAO
overeengekomen regeling betreft.
Aldus overwegende heeft de rechtbank niet blijk gegeven van een
onjuiste rechtsopvatting. Haar oordeel is niet onbegrijpelijk en
evenmin ontoereikend gemotiveerd. Dit betekent dat de onderdelen 2.2 -
2.4 tevergeefs zijn voorgesteld.
3.5.3 Onderdeel 2.5 acht het ontoelaatbaar onduidelijk wat de
rechtbank bedoelt waar zij overweegt dat het hier niet gaat om een
onderscheid naar ras, geloof of geslacht. Kennelijk heeft de rechtbank
hiermee tot uitdrukking gebracht dat het in dit geval niet gaat om een
door de wet of een rechtstreeks werkende verdragsbepaling verboden
onderscheid en heeft zij niet bedoeld dat alle andere gevallen van
ongelijkheid minder zwaarwegend zijn. Het onderdeel mist derhalve
feitelijke grondslag.
3.5.4 Onderdeel 2.6 klaagt dat de rechtbank zonder toereikende
motivering een aantal door Parallel Entry aangevoerde omstandigheden
als onvoldoende heeft aangemerkt om haar oordeel anders te doen
uitvallen. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het oordeel van
de rechtbank is gebaseerd op een aantal, hiervoor in 3.5.2 kort
aangeduide, omstandigheden die in hoofdzaak samenhangen met de
ongelijksoortige activiteiten van KLM en KLC. De rechtbank heeft de
daartegen door Parallel Entry aangevoerde omstandigheden, die de
rechtbank aan het slot van de tweede alinea van rov. 17 van haar
vonnis heeft vermeld en die hierop neerkomen dat uitsluitend
KLC-vliegers een beperkte senioriteitsopbouw hadden en daardoor eerder
als overtollig kunnen worden aangemerkt dan KLM-vliegers met een
korter dienstverband, in haar afweging betrokken en is tot de slotsom
gekomen dat aan de omstandigheden die haar oordeel schragen een
zwaarder gewicht moet worden toegekend. Deze slotsom, die derhalve
berust op een waardering van feitelijke aard, is niet onbegrijpelijk
en behoefde niet, ook niet met betrekking tot de omstandigheid dat
KLC-vliegers door geringere senioriteitsopbouw eerder voor ontslag in
aanmerking komen, nader te worden gemotiveerd.
3.5.5 Onderdeel 2.7 bouwt voort op de hiervoor ongegrond bevonden
onderdelen 1.2 - 1.8 en moet het lot daarvan delen.
3.5.6 In rov. 21 heeft de rechtbank naar aanleiding van het betoog van
Parallel Entry dat een groep KLC-vliegers, te weten voormalige
NLM-vliegers, bij overgang naar KLM wèl volledige senioriteit behield,
de vraag onderzocht of deze situatie in strijd is met het
"Agfa-criterium" of enig ander gelijkheidsbeginsel of
discriminatieverbod. Zij heeft deze vraag ontkennend beantwoord en
daartoe onder meer overwogen dat van KLM niet kon worden gevergd de
NLM-vliegers wat de opbouw van senioriteit betreft op gelijke wijze te
behandelen als de andere KLC-vliegers. Dit oordeel is niet
onbegrijpelijk, evenmin als de daaraan ten grondslag gelegde
overwegingen, die anders dan onderdeel 2.8 aanvoert, niet irrelevant
en daarom ontoereikend zijn op de enkele grond dat Parallel Entry niet
had betoogd dat de NLM-vliegers even ongelijk moesten worden behandeld
als de overige KLC-vliegers. Onderdeel 2.8 is dan ook tevergeefs
voorgesteld.
3.5.7 Voor zover onderdeel 2.9 verwijst naar de onderdelen 1.7 en 2.5,
faalt het op grond van hetgeen hiervoor omtrent deze onderdelen is
overwogen. Voor zover het onderdeel ontoelaatbaar onduidelijk en
onbegrijpelijk acht wat de rechtbank bedoelt met "in de gegeven
omstandigheden" in de vierde zin van rov. 21, is het eveneens
tevergeefs voorgesteld. Klaarblijkelijk heeft de rechtbank het oog op
de in rov. 17 vermelde omstandigheden die haar tot het oordeel hebben
geleid dat het toekennen van beperkte senioriteit aan KLC-vliegers bij
de overgang naar KLM toelaatbaar was.
3.5.8 Onderdeel 2.10 faalt op grond van hetgeen hiervoor naar
aanleiding van de onderdelen 2.2 - 2.6 is overwogen.
3.5.9 Onderdeel 2.11 kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie
leiden. De daarin vervatte klacht richt zich tegen de in de laatste
alinea van rov. 21 gegeven motivering, die ervan uitgaat dat op het in
art. 7 IVESCR neergelegde beginsel rechtstreeks een beroep kan worden
gedaan. Het beroep van Parallel Entry op deze bepaling moet evenwel
reeds falen, omdat aan dit artikel geen rechtstreekse werking toekomt
(HR 20 april 1990, nr. 13831, NJ 1992, 636).
3.6 De voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, is
niet vervuld, zodat de daarin voorgestelde middelen geen behandeling
behoeven.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het principale beroep;
veroordeelt Parallel Entry in de kosten van het geding in cassatie,
tot op deze uitspraak aan de zijde van KLM en VNV begroot op EUR
301,34 aan verschotten en EUR 1.365,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter
en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, E.J.
Numann en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de
raadsheer A. Hammerstein op 30 januari 2004.
*** Conclusie ***
Rolnummer C02/176HR
Mr. Keus
Zitting 17 oktober 2003
Conclusie inzake
de vereniging PARALLEL ENTRY
(hierna: Parallel Entry)
tegen
1. KONINKLIJKE LUCHTVAART MAATSCHAPPIJ N.V.
(hierna: KLM)
2. de vereniging VERENIGING VAN NEDERLANDSE VERKEERSVLIEGERS
(hierna: VNV)
1. Feiten en procesverloop
1.1 Deze zaak betreft de vraag of het "algemeen erkende rechtsbeginsel
dat gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op gelijke wijze moet
worden beloond, tenzij een objektieve rechtvaardigingsgrond een
ongelijke beloning toelaat"(1), met zich brengt dat aan de vliegers
die door KLM bij KLM Cityhopper tewerk zijn gesteld, dezelfde
arbeidsvoorwaarden (salaris en aanspraken op grond van senioriteit)
ten deel dienen te vallen als aan de vliegers die op de reguliere
diensten van KLM werkzaam zijn.
1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan(2).
(a) KLM exploiteert luchtvaartlijnen binnen en buiten Europa. Voor de
vliegers op haar luchtvloot gelden de bepalingen van de CAO voor
KLM-vliegers op Vleugelvliegtuigen (hierna: KLM-CAO).
(b) In 1991 heeft KLM een 100% dochtermaatschappij opgericht: KLM
Cityhopper B.V., hierna te noemen KLC. Daarbij heeft KLM haar
bedrijfsonderdeel NLM alsmede de activiteiten van het daartoe
overgenomen Netherlines B.V. ingebracht. KLC onderhoudt luchtlijnen
binnen Europa. KLM heeft de betrokken vliegers in dienst - zo bepalen
de individuele arbeidscontracten - "teneinde hen tewerk te stellen bij
KLC". Voor deze KLC-vliegers hebben tot 1998 de bepalingen gegolden
van de CAO voor KLM-vliegers bij KLM-Cityhopper B.V. (hierna:
KLC-CAO).
(c) VNV is de belangenvereniging voor verkeersvliegers die bij beide
voormelde CAO's als de contracterende partij voor de werknemers is
opgetreden.
(d) Niet alleen bij KLM en KLC, maar ook elders in de burgerluchtvaart
wordt de arbeidsrechtelijke positie van vliegers in belangrijke mate
bepaald door hun senioriteit. Zo zal een vlieger met een hogere
positie op de senioriteitslijst vóórgaan bij interne sollicitaties
naar zwaardere, beter betaalde functies.
(e) De arbeidsvoorwaarden en carrièreperspectieven onder de KLM-CAO
zijn in het algemeen gunstiger dan onder de KLC-CAO. KLC-vliegers
opteren geregeld voor een overstap naar KLM. Vanaf 1991 bepaalde de
KLC-CAO dat een vlieger niet eerder voor zodanige overstap in
aanmerking kwam dan na 8 jaar vliegen bij KLC. Voorts gold dat bij een
overstap naar KLM een deel van de KLC-senioriteit werd meegenomen.
(f) Reeds vanaf 1992 hebben KLC-vliegers in de kring van VNV bezwaren
tegen deze CAO-regeling aangevoerd. Zij hebben steeds bepleit dat hun
KLC-senioriteit bij een overstap naar KLM integraal als
KLM-senioriteit zou worden erkend. Deze benadering ontmoette binnen
VNV ook weerstand. Implementatie van de door de KLC-vliegers gewenste
regeling zou er immers toe leiden dat KLM-vliegers met geringe
senioriteit door een aantal oud-KLC-vliegers op de
KLM-senioriteitslijst zouden worden gepasseerd.
(g) Intern beraad dienaangaande bracht VNV tot het openen van nadere
onderhandelingen met KLM. Deze hebben geleid tot wijziging van de
voormelde regelingen per 1 juli 1996.
(h) Naar het oordeel van de KLC-vliegers was daarmee echter in
onvoldoende mate aan hun verlangens tegemoet gekomen, in het bijzonder
wat betreft de behandeling van de vóór genoemde datum opgebouwde
KLC-senioriteit. Ter verdere verwezenlijking van hun streven op dat
punt heeft een aantal KLC-vliegers en -oudvliegers zich per 23
september 1996 in Parallel Entry verenigd.
(i) Parallel Entry heeft bevorderd dat het onderwerp van volledige
erkenning van KLC-senioriteit opnieuw binnen VNV ter discussie kwam.
Dat heeft geleid tot besluitvorming binnen VNV met betrekking tot een
nader standpunt waarbij in verdergaande mate, maar niet ten volle aan
de verlangens van de KLC-vliegers c.q. Parallel Entry werd tegemoet
gekomen. KLM, van mening dat het aan de vliegers was om de
senioriteitskwestie onderling tot een oplossing te brengen, heeft het
nadere VNV-standpunt als een aanpassing van de KLC-CAO aanvaard.
(j) Het thans geldende resultaat van een en ander is derhalve een
CAO-regeling welke KLC-vliegers die vóór 1 juli 1996 in dienst waren,
bij een overstap naar KLM nog steeds geen recht op volledige erkenning
van hun vóór die datum opgebouwde KLC-senioriteit geeft.
1.3 Tegen deze achtergrond heeft Parallel Entry de onderhavige
procedure bij de kantonrechter Amsterdam aanhangig gemaakt en na
eiswijziging in appel - verkort weergegeven(3) en voor zover de
vordering zich richt tegen KLM(4) - gevorderd (i) voor recht te
verklaren dat KLM toerekenbaar is tekortgeschoten en tekortschiet in
de nakoming van de arbeidsovereenkomsten met de leden van Parallel
Entry door na te laten zich tegenover deze leden als goed werkgever te
gedragen althans door in strijd te handelen met hetgeen de eisen van
redelijkheid en billijkheid meebrengen en (ii) primair KLM te
veroordelen jegens ieder van de leden van Parallel Entry schriftelijk
te verklaren dat het desbetreffende lid recht heeft op dezelfde
beloning als een vergelijkbare KLM-vlieger, alsmede op toekenning van
dezelfde senioriteitsopbouw als KLM-vliegers over het tijdvak van 1
april 1991 tot 1 juli 1996, (iii) subsidiair voor recht te verklaren
dat KLC-vliegers recht op zodanige beloning en op zodanige
senioriteitsopbouw hebben(5).
Parallel Entry heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd, dat
KLC-vliegers gelijk moeten worden behandeld en beloond als
KLM-vliegers. Hun arbeidsverhouding met KLM onderscheidt zich niet,
althans niet in belangrijke mate, van de arbeidsverhouding die de
KLM-vliegers met KLM hebben. Als goed werkgever dient KLM de
KLC-vliegers (de leden van Parallel Entry) op gelijke wijze als de
KLM-vliegers te belonen.
KLM heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Bij akte van 7 juli 1999(6) is
VNV in het geding tussengekomen.
1.4 Bij vonnis van 28 september 2000 heeft de kantonrechter Amsterdam
de vorderingen van Parallel Entry afgewezen. De kantonrechter heeft
daartoe in de kern overwogen, dat de door KLC-vliegers verrichte
arbeid niet gelijk is aan de arbeid van KLM-vliegers.
1.5 Parallel Entry heeft hoger beroep ingesteld bij de rechtbank
Amsterdam. De rechtbank heeft bij vonnis van 13 februari 2002 het
vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. De rechtbank overwoog daartoe
- samengevat - als volgt.
(a) De rechtbank heeft het verweer van KLM en VNV dat reeds beslissend
is dat de KLC-vliegers voor een andere onderneming werkzaam zijn dan
de KLM-vliegers, verworpen: daarbij is van doorslaggevend belang dat
de KLC-vliegers met KLM hebben gecontracteerd. De omstandigheid dat de
KLC-vlieger tewerk wordt gesteld bij KLC, een zelfstandige
vennootschap met een eigen directie, vliegdienst, vliegtuigen etc. en
dat op de KLC-vliegers een afzonderlijke CAO van toepassing is,
rechtvaardigt nog niet de conclusie dat de vordering, strekkende tot
een gelijke beloning en een gelijke senioriteitsopbouw, reeds moeten
worden afgewezen, omdat van dezelfde (materiële) werkgever of van
gelijke omstandigheden in de zin van het Agfa-arrest(7) geen sprake
zou zijn (rov. 10-11).
(b) Voor de beoordeling van de eis van gelijke beloning heeft de
rechtbank het in het Agfa-arrest neergelegde rechtsbeginsel tot
uitgangspunt genomen. Dit rechtsbeginsel, dat samenhangt met het
bepaalde in de artikelen 7:611 en 3:12 BW, houdt in dat gelijke arbeid
in gelijke omstandigheden op gelijke wijze moet worden beloond, tenzij
een objectieve rechtvaardigingsgrond een ongelijke beloning toelaat
(rov. 12).
De rechtbank heeft geoordeeld dat in de tot 1 juli 1996 bestaande
situatie, waarin een KLM-vlieger in beginsel geschikt werd bevonden
voor vliegtuigen van om en nabij 100 tot 400 zitplaatsen en een
KLC-vlieger voor vliegtuigen van 30 tot 80 zitplaatsen, niet van
gelijke arbeid kan worden gesproken.
Wat de situatie ná 1 juli 1996 betreft, geldt volgens de rechtbank dat
niet in geschil is dat de selectiecriteria per die datum zijn
gelijkgetrokken. Naar het oordeel van de rechtbank rechtvaardigt dit
evenwel nog niet de conclusie dat sprake is van gelijke arbeid in
gelijke omstandigheden die op gelijke wijze moet worden beloond.
Volgens de rechtbank is niet aangetoond dat de KLC-vlieger gelijke
arbeid verricht als de KLM-vlieger die binnen Europa op de Boeing 737
vliegt. In dat verband heeft de rechtbank erop gewezen dat gesteld
noch gebleken is dat de KLC-vlieger zonder enige om- of bijscholing op
de Boeing 737 kan (kon) worden ingezet en dat ook het aantal
passagiers dat met de betrokken vliegtuigen wordt vervoerd,
aanzienlijk verschilt. Naar aanleiding van het argument dat de
KLC-vlieger per saldo meer passagiers vervoert omdat hij meer vluchten
per dag maakt, dat hij vaker moet stijgen en landen en dat hij
wellicht in grotere mate te maken heeft met lastiger, want kleinere,
luchthavens, heeft de rechtbank geoordeeld dat het systeem waarbij de
honorering gedeeltelijk afhankelijk is van de grootte van het toestel,
op zichzelf genomen aanvaardbaar is en dat, gelet op de hiervoor
genoemde verschillen, niet van gelijke arbeid in de zin van het
Agfa-arrest kan worden gesproken.
In verband met het argument dat een Fokker 70-vlieger (KLC) zonder
bijscholing op een Fokker-100 (KLM) kan worden ingezet, heeft de
rechtbank overwogen dat, ook indien sprake is van gelijke arbeid die
in beginsel gelijk moet worden beloond, niet iedere schending van het
beginsel van gelijk loon voor gelijke arbeid moet leiden tot een
aanpassing van het loon van de werknemers die ongunstiger worden
beloond. Nu het hier slechts gaat om een kleine overlapping in de op
zichzelf niet in strijd met enig rechtsbeginsel bevonden
functiewaarderingssystemen van KLC en KLM (waarbij geldt: hoe groter
het vliegtuig, hoe hoger - het functiebestanddeel van - de beloning)
kan niet worden volgehouden dat KLM in strijd handelt met het beginsel
van gelijke arbeid, gelijk loon, haar verplichtingen als goed
werkgever of de redelijkheid en billijkheid door de KLC-vlieger na 1
juli 1996 niet gelijk te belonen als de Fokker-100 vlieger (rov. 14).
(c) Ten aanzien van de senioriteitsopbouw heeft de rechtbank
geoordeeld, dat niet in geschil is dat vóór 1 april 1991 alle bij KLM
in dienst zijnde vliegers volledige senioriteit bij KLM opbouwden en
dat met ingang van 1 juli 1996 de na die datum door KLC-vliegers bij
KLC opgebouwde senioriteit bij overgang naar KLM volledig wordt
erkend. De gevorderde gelijke senioriteitsopbouw heeft betrekking op
de periode van 1 april 1991 tot 1 juli 1996 (rov. 16).
De rechtbank is Parallel Entry niet gevolgd in haar betoog, dat, reeds
op grond van het feit dat alle (KLM- respectievelijk KLM- èn
KLC-)vliegers vóór 1 april 1991 en ná 1 juli 1996 volledige
senioriteit opbouw(d)en, KLM inbreuk maakt op het discriminatieverbod
door de senioriteit die KLC-vliegers (met uitzondering van
NLM-vliegers) tussen 1 april 1991 en 1 juli 1996 bij KLC hebben
opgebouwd, bij overgang naar KLM slechts in beperkte mate te erkennen.
KLM en VNV hebben bij oprichting van KLC redelijkerwijs kunnen
besluiten dat de bij KLC opgebouwde senioriteit bij overgang naar KLM
niet geheel zou worden erkend. Daarbij heeft de rechtbank erop gewezen
dat de KLC op dat moment veelal met aanzienlijk kleinere vliegtuigen
vloog, niet intercontinentaal vloog (en vliegt) en zich in een ander
marktsegment met een lager serviceniveau begaf. Dat de ongelijkheid in
senioriteitsopbouw per 1 juli 1996 werd opgeheven, maakt de
litigieuze, uiteindelijk tussen KLM en VNV overeengekomen
overgangsregeling niet onaanvaardbaar. Daarbij heeft de rechtbank mede
gewezen op de belangen van KLM-vliegers, die zich juist tegen
toekenning van volledige senioriteit aan KLC-vliegers verzetten.
Voorts heeft de rechtbank van belang geacht dat de overgangsregeling
bij CAO is overeengekomen en dat het niet gaat om een onderscheid naar
ras, geloof of geslacht (rov. 17).
Voor zover Parallel Entry zich wat betreft de senioriteit beroept op
het rechtsbeginsel van gelijke arbeid, gelijk loon ten opzichte van
KLM-vliegers, heeft de rechtbank dit beroep afgewezen op de gronden,
weergegeven in rov. 14 (rov. 18).
De rechtbank heeft aan Parallel Entry toegegeven dat er in de periode
1991-1996 binnen KLC sprake was van vliegers die precies hetzelfde
werk deden en die toch ongelijke senioriteit opbouwden bij overgang
naar KLM, te weten enerzijds de (voormalige) NLM-vliegers en
anderzijds de KLC-vliegers die afkomstig waren van Netherlines of
nieuw bij KLC waren aangenomen. De eerste groep behield bij overgang
naar KLM volledige senioriteit, terwijl de tweede groep krachtens
meergenoemde overgangsregeling slechts beperkte senioriteit opbouwde
(rov. 19). Deze situatie is volgens de rechtbank niet in strijd met
het Agfa-criterium of enige ander gelijkheidsbeginsel of
discriminatieverbod. Daarbij heeft de rechtbank erop gewezen dat de
activiteiten van NLM te gering waren om in een afzonderlijke
onderneming (met andere arbeidsvoorwaarden voor de vliegers) te worden
ondergebracht, dat bij de oprichting van KLC verandering in die
situatie kwam, maar dat de NLM-vliegers geen achteruitgang in de
arbeidsvoorwaarden behoefden te accepteren. Ook hier geldt overigens
naar het oordeel van de rechtbank dat niet iedere schending van het
beginsel van gelijk loon voor gelijke arbeid in gelijke omstandigheden
tot een aanpassing van de arbeidsvoorwaarden van de werknemers die
ongunstiger worden behandeld, behoeft te leiden; het beginsel kan
volgens de rechtbank niet op één lijn worden gesteld met de in het
kader van het gelijkheidsbeginsel bestaande verboden om onderscheid te
maken tussen personen van verschillend geslacht, ras of geloof. De
ongelijkheid binnen KLC tussen enerzijds de (voormalige) NLM-vliegers
en anderzijds de KLC-vliegers die afkomstig waren van Netherlines of
nieuw bij KLC waren aangenomen, betrof, gelet op alle omstandigheden,
een naar het oordeel van de rechtbank aanvaardbare overgangssituatie,
die zou ophouden te bestaan op het moment dat er geen NLM-vliegers
meer bij KLC zouden vliegen (rov. 20-21).
1.6 Parallel Entry heeft tijdig(8) cassatieberoep ingesteld. KLM en
VNV hebben gezamenlijk tot verwerping van het beroep geconcludeerd en
hunnerzijds voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.
Parallel Entry heeft geconcludeerd tot verwerping van het
voorwaardelijke incidentele beroep. Partijen hebben hun onderscheiden
standpunten vervolgens schriftelijk doen toelichten en gere- en
gedupliceerd.
2. Bespreking van het principale cassatiemiddel
Inleiding
Het beginsel van gelijk loon voor gelijke arbeid
2.1 Het beginsel van gelijke behandeling in arbeidsverhoudingen en,
meer in het bijzonder, het beginsel dat gelijke arbeid gelijk moet
worden beloond, is stevig in de nationale wetgeving verankerd waar het
de gelijke behandeling van mannen en vrouwen betreft. In het BW vindt
het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de
arbeid uitdrukking in art. 7:646. Volgens dat artikel is direct
onderscheid tussen mannen en vrouwen behoudens de in de wet
neergelegde uitzonderingen verboden. Afwijkende bedingen zijn nietig.
Indirect onderscheid is niet verboden als het objectief
gerechtvaardigd is. De toepassing van art. 7:646 BW wordt, in het
bijzonder voor het aspect van gelijke beloning voor arbeid van gelijke
waarde, verder uitgewerkt in de art. 7 e.v. van de Wet gelijke
behandeling van mannen en vrouwen(9).
2.2 Daarnaast geldt de Algemene wet gelijke behandeling (hierna:
Awgb), die het maken van onderscheid op "persoonsgebonden kenmerken",
te weten godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras,
geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid en
burgerlijke staat, verbiedt. Ook hier geldt dat direct onderscheid is
verboden, behoudens de in de wet gemaakte uitzonderingen, terwijl
indirect onderscheid uitsluitend is toegestaan als sprake is van een
objectieve rechtvaardiging. Artikel 5 lid 1 sub d verbiedt - binnen
het toepassingsgebied van de Awgb - onderscheid in de
arbeidsvoorwaarden.
2.3 Van de wettelijk vastgelegde verboden kan voorts het verbod op
onderscheid naar arbeidsduur(10), geregeld in art. 7:648 BW, worden
genoemd. Het onderscheid is verboden, tenzij er sprake is van een
objectieve rechtvaardigingsgrond. Dit geldt in afwijking van de
hiervoor genoemde verboden ook voor direct onderscheid, waaruit valt
af te leiden dat van een minder "zwaar" verbod sprake is. Dat wekt
geen verbazing; onderscheid op de in de Awgb genoemde
"persoonsgebonden kenmerken" weegt naar zijn aard zwaarder.
2.4 Het verbod op het maken van onderscheid in arbeidsverhoudingen op
grond van geslacht en andere persoonsgebonden kenmerken vindt voorts
een hechte basis in internationale verdragen en regelingen. Men vindt
dergelijke verboden in internationale mensenrechtenverdragen als de
Universele verklaring van de rechten van de mens, het Europees Sociaal
Handvest, het EVRM en verdragen van de ILO. Voorts treft men
dergelijke verboden aan in Europeesrechtelijke regelingen: te noemen
valt art. 141 EG-Verdrag (voorheen artikel 119 EG-Verdrag), dat de
lidstaten opdraagt ervoor zorg te dragen dat het beginsel van gelijke
beloning van mannelijke en vrouwelijke werknemers voor gelijke of
gelijkwaardige arbeid wordt toegepast. Richtlijn 2000/78/EG(11) heeft
ten doel met betrekking tot arbeid en beroep een algemeen kader voor
de bestrijding van discriminatie op grond van godsdienst of
overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid te creëren(12).
2.5 Noch de nationale wetgeving, noch de communautaire regelgeving
bevat echter een algemene regel die, geheel los van de grond waarop
een eventueel onderscheid wordt gemaakt, gelijke beloning voor gelijke
arbeid voorschrijft. Een dergelijk algemene regel treft men wel aan in
internationale mensenrechtenverdragen. Genoemd kunnen worden artikel
23 lid 2 Universele verklaring van de rechten van de mens ("Een ieder,
zonder enige achterstelling, heeft recht op gelijk loon voor gelijke
arbeid") en artikel 7 Internationaal Verdrag inzake economische,
sociale en culturele rechten (IVESC), dat beoogt "een gelijke beloning
voor werk van gelijke waarde zonder onderscheid van welke aard ook" te
waarborgen.
2.6 De onder 2.5 genoemde verdragsbepalingen hebben geen directe
werking. Voor art. 7 IVESC volgt dit uit HR 20 april 1990, NJ 1992,
636, m.nt. EAA. Aangenomen moet worden dat dit voor art. 23 lid 2
Universele verklaring van de rechten van de mens niet anders is, nu de
inhoud van de daar gegeven norm nagenoeg gelijk is aan die van art. 7
IVESC. Althans in verband met de aanspraken van Parallel Entry op
gelijke beloning zijn de genoemde verdragsbepalingen (en andere
internationale bepalingen) in cassatie niet aan de orde: blijkens het
slot van rov. 12 is de rechtbank (in cassatie onbestreden) ervan
uitgegaan dat uit die bepalingen géén strengere norm volgt dan het
hierna te bespreken beginsel dat, behoudens objectieve
rechtvaardiging, gelijke arbeid gelijk dient te worden beloond.
Het Agfa-arrest
2.7 Het meer algemeen geformuleerde beginsel dat gelijke arbeid gelijk
moet worden beloond, tenzij een onderscheid objectief is
gerechtvaardigd, heeft in het nationale arbeidsrecht zijn intrede
gedaan over de band van het goed werkgeverschap (art. 7:611 BW). De
door Parallel Entry in de onderhavige zaak ingestelde vordering leunt
zwaar op het Agfa-arrest, waarin aan de orde was dat schending van dit
beginsel in strijd was met de verplichting van de werkgever zich als
goed werkgever te gedragen. De zaak was aanhangig gemaakt door een
werkneemster (Schoolderman), die al gedurende vele jaren bij Agfa
werkzaam was, afwisselend via een uitzendbureau en in tijdelijke
dienst op basis van een zogenaamd "0-uren contract". Agfa beschouwde
Schoolderman als "tijdelijke kracht op uurloonbasis". De feitelijke
situatie was echter, dat Schoolderman op dezelfde voet als de
werkneemsters(13) in vaste dienst voltijds voor Agfa werkzaam was. In
de woorden van de rechtbank:
"5.3 (...) Schoolderman heeft zoals onder 4 vastgesteld, in ieder
geval sinds medio 1985 praktisch voor de volledige werktijd en
nagenoeg zonder onderbreking voor Agfa gewerkt, daarbij hetzelfde werk
verrichtend als het vaste personeel, terwijl niet gesteld of gebleken
is dat zij daarvoor minder gekwalificeerd zou zijn."
De werkneemster vorderde een verklaring voor recht dat tussen haar en
Agfa een arbeidsovereenkomst bestond voor onbepaalde duur, op
condities zoals die voortvloeien uit de Agfa-arbeidsvoorwaarden voor
vaste krachten. Daaraan verbond zij een vordering tot betaling van
achterstallig loon en emolumenten over de afgelopen vijf jaar. De
kantonrechter en, in hoger beroep, de rechtbank, wezen de vordering
van de werkneemster grotendeels toe(14). De rechtbank oordeelde als
volgt:
"5.3 (...) Aldus is tussen Schoolderman en Agfa een arbeidsverhouding
ontstaan die zich inhoudelijk in niets of vrijwel niets meer
onderscheidt van de arbeidsverhoudingen van vergelijkbaar vast
personeel met Afga. De arbeidsverhouding tussen Schoolderman en Agfa
dient dan ook naar het oordeel van de rechtbank op een lijn gesteld te
worden met de arbeidsverhouding tussen Agfa en personeel in vaste
dienst, ook al is tussen Agfa en Schoolderman formeel niet een
wekelijks vast aantal arbeidsuren op vastgestelde tijden
overeengekomen. Door Agfa zijn geen goede redenen aangevoerd waarom
zij niettegenstaande het feit dat Schoolderman praktisch voor de
volledige werktijd en nagenoeg zonder onderbreking voor Agfa is komen
te werken haar als tijdelijke kracht op uurloonbasis is blijven
behandelen. De inzetbaarheid naar gelang de drukte kan daarvoor niet
meer als argument gelden.
5.4 Door Agfa zelf is gesteld - gelijk door de kantonrechter
vastgesteld - dat Agfa haar personeel in vaste dienst volgens de
Agfa-voorwaarden pleegt te honoreren. Dat hierop uitzonderingen worden
gemaakt ten opzichte van personeel in vaste dienst is door Agfa - ook
in hoger beroep - onvoldoende gemotiveerd gesteld, laat staan
aannemelijk gemaakt. Dit in samenhang met hetgeen overigens in dit
vonnis wordt overwogen leidt er naar het oordeel van de rechtbank toe
dat Agfa op grond van het bepaalde in art. 7A:1638z BW als goed
werkgever verplicht is ook ten aanzien van Schoolderman de
Agfa-voorwaarden met betrekking tot de honorering toe te passen. De
rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat in het rechtsbewustzijn het
algemeen beginsel leeft dat werknemers recht hebben op een billijke
beloning, hetgeen onder meer meebrengt dat gelijke arbeid in gelijke
omstandigheden op gelijke wijze gehonoreerd dient te worden, behoudens
een objectieve rechtvaardigingsgrond. Dit beginsel heeft ook in het
geschreven recht erkenning gevonden, zowel in algemene zin als
toegespitst op de verhouding tussen mannen en vrouwen. Verwezen kan
worden naar onder meer:
- art. 23 van de Universele Verklaring van de rechten van de mens;
- art. 7 aanhef en onder a, sub (i) van het Internationaal verdrag
inzake economische, sociale en culturele rechten (....);
- art. 119 van het EEG-verdrag;
- art. 4 van het Europees Sociaal Handvest;
- diverse richtlijnen van de EG;
- par. 2 van de Wet gelijke behandeling op mannen en vrouwen juncto
art. 7A:1637ij BW."
Agfa stelde cassatieberoep in. De Hoge Raad liet, in navolging van de
conclusie van A-G Koopmans, het oordeel van de rechtbank in stand.
Volgens de Hoge Raad is het oordeel dat de werkelijke situatie (de
wijze waarop Schooldermans door Agfa werd ingezet) boven de
overeengekomen situatie prevaleert, juist:
"3.3 (...) Aldus overwegende heeft de Rechtbank genoegzaam gemotiveerd
dat de aanvankelijk overeengekomen arbeidsvoorwaarden niet
doorslaggevend zijn, maar mede betekenis toekomt aan de wijze waarop
partijen in de praktijk aan de arbeidsovereenkomst uitvoering geven en
aldus daaraan een andere inhoud hebben gegeven".
Deze omstandigheid brengt mee dat ook het oordeel dat Agfa
Schooldermans op gelijke wijze als de vaste krachten moet behandelen,
juist is:
"3.4 (...) Door te oordelen dat in deze omstandigheden Agfa op grond
van de in art. 1638z neergelegde norm die haar verplicht als een goed
werkgever te handelen, gehouden was Schoolderman op dezelfde wijze te
honoreren als het personeel in vaste dienst, heeft de Rechtbank niet
blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting".
Op de in cassatie opgeworpen klacht dat het gelijkheidsbeginsel als
neergelegd in art. 1 Grondwet geen horizontale werking heeft,
oordeelde de Hoge Raad:
"3.5 (...) De rechtbank heeft immers slechts het algemeen erkende
rechtsbeginsel dat gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op gelijke
wijze moet worden beloond, tenzij een objektieve rechtvaardigingsgrond
een ongelijke beloning toelaat, bij haar beoordeling "in aanmerking
genomen". Tot dit laatste was de Rechtbank ingevolge art. 3:12 BW ook
bij de toepassing van art. 1638z verplicht, nu dit artikel in een op
de daar bedoelde gevallen toegespitste formulering dezelfde norm tot
uitdrukking brengt die in het algemeen met de eisen van redelijkheid
en billijkheid wordt aangegeven."
Algemeen erkend rechtsbeginsel?
2.8 Alhoewel de gelding van het beginsel dat gelijke arbeid gelijk
dient te worden beloond in cassatie als zodanig niet aan de orde was,
zou men uit het laatste citaat kunnen afleiden, dat de Hoge Raad het
beginsel op zichzelf erkent, overigens zonder aandacht aan de bron en
de reikwijdte van het beginsel te schenken. In verband met dit laatste
zijn twee eerdere arresten van belang.
In HR 20 april 1990, NJ 1992, 636, m.nt. EAA, was in cassatie de vraag
voorgelegd, of aan art. 7 IVESC rechtstreekse werking toekomt. De Hoge
Raad oordeelde dat dit niet het geval is:
"3.1 (...) De rechtbank heeft het vonnis van de kantonrechter
bekrachtigd, zulks op de grond dat aan art. 7 IVESC-Verdrag geen
rechtstreekse werking is toe te kennen. Het middel strekt uitsluitend
ten betoge, dat dit oordeel van de rechtbank onjuist is.
3.2 Het middel faalt omdat de hiervoor in 3.1 geciteerde bepaling niet
kan worden aangemerkt als een bepaling die een ieder kan verbinden als
bedoeld in art. 93 Gr.w.
In de eerste plaats is hier de inhoud van deze bepaling van belang.
Daarin wordt geheel in het algemeen zonder enige andere uitwerking -
afgezien van het hier niet aan de orde zijnde vervolg betreffende
gelijke beloning van mannen en vrouwen - gesproken over het waarborgen
van "billijk loon" en over een gelijke beloning van werk van "gelijke
waarde"; een dergelijke algemene formulering kan op een zo omvangrijk
terrein als het onderhavige bezwaarlijk in de rechtsorde functioneren
zonder nadere uitwerking, zodat rechtstreekse werking niet voor de
hand ligt.
Voorts kan worden gewezen op de memorie van toelichting bij de Wet tot
goedkeuring van het IVESC-Verdrag (Bijl. Hand. II 1975-1976, 13 932,
nr. 3) waaraan - anders dan onderdeel 2.2.1 betoogt - wel een zekere
betekenis kan worden toegekend (HR 23 sept. 1988, NJ 1989, NJ 1989,
743, onder 3.2). In deze memorie (p. 12/13) wordt opgemerkt dat de
bepalingen van dit verdrag "in het algemeen" geen rechtstreekse
werking zullen hebben. Voorts wordt ten aanzien van art. 7 gezegd (p.
47): "De erkenning van het recht van de enkeling op billijke en
gunstige arbeidsvoorwaarden moet - zoals bij vele bepalingen van het
onderhavige verdrag - worden gezien als een doelstelling waarnaar
gestreefd dient te worden." Deze passage heeft, anders dan onderdeel
2.3 betoogt, ook betrekking op de gelijke beloning van werk van
gelijke waarde, nu zulks is te beschouwen als een concretisering van
het recht op billijke en gunstige arbeidsvoorwaarden."
HR 7 mei 1993, NJ 1995, 259, m.nt. EAA, betrof een Antilliaanse zaak
waarin een onderscheid in beloning tussen gehuwde en ongehuwde
leerkrachten aan de kaak werd gesteld: de gehuwden verdienden meer,
hetgeen werd gebillijkt met het argument dat gehuwden, anders dan
ongehuwden, te maken zouden hebben met onderhoudsverplichtingen. Het
Gemeenschappelijk Hof had geoordeeld dat de omstandigheid dat een
werknemer onderhoudsverplichtingen heeft, een legitieme reden vormt om
hem een hoger salaris te betalen, en dat, nu gehuwde werknemers vaker
zullen worden geconfronteerd met onderhoudsverplichtingen dan hun
ongehuwde collega's, een verschil in salariëring van gehuwde en
ongehuwde werknemers een passend middels is om een hogere salariëring
van werknemers met onderhoudsverplichtingen te bewerkstelligen. De
Hoge Raad heeft dit oordeel niet in stand gelaten:
"3.4 Aldus opgevat geeft 's Hofs oordeel blijk van een onjuiste
rechtsopvatting. Art. 7 van het Internationaal Verdrag inzake
economische sociale en culturele rechten (hierna: IVESC) beoogt "een
gelijke beloning voor werk van gelijke waarde zonder onderscheid van
welke aard ook" te waarborgen. Weliswaar mist deze bepaling
rechtstreekse werking, zodat onderdeel 1, dat zulk een werking
verdedigt, in zoverre tevergeefs is voorgesteld, maar de waarborg van
een gelijke beloning voor gelijke arbeid in het IVESC is wel een
doelstelling waarnaar gestreefde dient te worden (vgl. HR 20 april
1990, NJ 1992, 636)."
Uit deze twee uitspraken kan worden afgeleid dat de Hoge Raad het
beginsel dat gelijke arbeid gelijk moet worden beloond te algemeen
vindt om zonder nadere uitwerking in de rechtsorde te kunnen
functioneren, maar daarin wel een doelstelling ziet waarnaar dient te
worden gestreefd. Daarbij verdient nog opmerking dat het directe
onderscheid dat in laatstgenoemde zaak tussen gehuwden en ongehuwden
werd gemaakt, naar (huidig) nationaal recht reeds op grond van de
wettelijke discriminatieverboden zou sneuvelen.
2.9 Naar mijn mening moet ervoor worden gewaakt uit het Agfa-arrest te
vergaande conclusies te trekken ten aanzien van gelding en reikwijdte
van het beginsel dat gelijke arbeid gelijk dient te worden beloond. Ik
noem daarvoor een aantal argumenten.
a) Het beginsel van gelijke beloning voor gelijke arbeid wordt (ook in
de door de Hoge Raad in het Agfa-arrest gevolgde benadering) gebruikt
ter invulling van de vage norm van artikel 7A:1638z (oud) BW, thans
art. 7:611 BW, die als een specifiek voor het arbeidsrecht
geformuleerde toepassing van art. 6:248 BW moet worden beschouwd. Daar
waar de eisen van goed werkgeverschap de door partijen gemaakte
afspraken opzij kunnen zetten, is naar analogie van artikel 6:248 BW
("naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar") een
terughoudende toetsing op haar plaats.
b) Daarbij kan men zich overigens afvragen of de uitkomst van de
Agfa-zaak daadwerkelijk is ingegeven door de overtuiging dat gelijke
arbeid gelijk moet worden beloond. In de Agfa-zaak stond vooral ter
discussie of het dienstverband van Schoolderman, gelet op de
bijzondere kenmerken daarvan, door de Agfa-voorwaarden voor werknemers
in vaste dienst werd beheerst. Mijns inziens is de essentie van het
Agfa-arrest dat de rechter op grond van het beginsel van goed
werkgeverschap door de constructie van het 0-uren contract kon
heenzien(15). De essentie was niet, dat iedereen die bij een
onderneming werk van dezelfde aard doet, aanspraak op hetzelfde loon
als de meestverdienende collega kan maken.
c) Alhoewel men in het Agfa-arrest een erkenning van het beginsel dat
gelijke arbeid gelijk dient te worden beloond, kan lezen, is de vraag
gerechtvaardigd in welke mate dit beginsel daadwerkelijk in het
algemeen rechtsbewustzijn leeft. Afgaande op de juridische literatuur
kan het beginsel geen gemeengoed worden genoemd. Heerma van Voss noemt
de uitspraak die de rechtbank Arnhem in de Agfa-zaak deed
"gedurfd"(16). Rood geeft in zijn annotatie bij het Agfa-arrest in
TVVS(17) uitdrukkelijk blijk van twijfel: "Maar ik betwijfel of een
algemeen rechtsbeginsel geldt dat gelijke arbeid in beginsel gelijk
gehonoreerd moet worden. De contractsvrijheid van o.m. cao-partijen,
om anders af te spreken, stuit op zo'n 'beginsel' alleen af als het om
een M/V-kwestie gaat, zou ik denken." NJ-annotator Stein meent dat het
onwenselijk zou zijn aan het Agfa-arrest te vergaande gevolgen te
verbinden: "Ik zou het niet als een gunstige ontwikkeling beschouwen
als de bevoegdheid zou worden erkend in al deze gevallen een eis tot
verhoging van het loon bij de kantonrechter aanhangig te maken op
grond van het eerder genoemde rechtsbeginsel; dat zal ook niet het
oogmerk zijn van het vorenstaande arrest." In hun onlangs verschenen
monografie "Gelijke behandeling van de arbeid"(18) gaan Asscher-Vonk
en Monster op het bestaan van een dergelijk algemeen beginsel en de
daaraan verbonden actie over de band van het goed werkgeverschap, in
het geheel niet in. Veldman besteedde er in een artikel over "Arbeid
en gelijke behandeling: Europese en nationale
rechtsontwikkelingen"(19) evenmin aandacht aan, terwijl zij wel ingaat
op het beginsel van gelijke beloning in verband met het onderscheid
naar geslacht en andere persoonsgebonden kenmerken. Grapperhaus
daarentegen meent dat het beginsel wel gelding heeft en noemt de
hierboven aangehaalde internationale verdragen als bron(20).
Al met al kan niet gezegd worden, dat het beginsel in de literatuur op
grote schaal als een grondslag voor vorderingen als de onderhavige
wordt erkend.
Jurisprudentie is evenmin dicht gezaaid. Sinds het Agfa-arrest heeft
de Hoge Raad het beginsel niet meer op een soortgelijke wijze
toegepast. In de lagere jurisprudentie trof ik één uitspraak waarin
het beginsel een rol speelde, zonder dat (tevens) van discriminatie op
grond van enig persoonsgebonden kenmerk sprake was, eveneens van de
rechtbank Amsterdam (Rb. Amsterdam 22 maart 2000, JAR 2000, 75). De
rechtbank oordeelde - anders dan de kantonrechter - dat de betrokken
ongelijkheid door de invoering van een nieuw functiewaarderingssysteem
werd veroorzaakt, hetgeen een objectieve rechtvaardigingsgrond
opleverde. Een werkgever is immers, aldus de rechtbank, gerechtigd een
nieuw functiewaarderingssysteem in te voeren, ook als ten gevolge
daarvan nieuwe werknemers een lagere beloning ontvangen dan reeds in
dienst zijnde werknemers. Daaraan doet volgens de rechtbank niet af
dat het nieuwe systeem door de werkgever niet consequent is toegepast.
d) Naar mijn mening kan een algemeen beginsel dat gelijke arbeid
gelijk moet worden beloond, niet op één lijn worden gesteld met de
verboden van discriminatie op grond van persoonsgebonden kenmerken.
Het beginsel dat in het maatschappelijk verkeer (en dus ook in
arbeidsverhoudingen) recht moet worden gedaan aan de gelijkwaardigheid
van mensen, ongeacht persoonsgebonden kenmerken zoals geslacht,
godsdienst, of seksuele geaardheid, is van een fundamenteel andere
orde dan het uitgangspunt dat een goed werkgever zijn werknemers niet
willekeurig behandelt en degenen die binnen zijn onderneming gelijke
arbeid verrichten, in beginsel ook gelijk beloont(21). Zou dit anders
zijn, dan zouden de gedetailleerde regelingen die (ook) in
arbeidsverhoudingen het maken van onderscheid op grond van specifieke
kenmerken verbieden, kunnen worden gemist. Waar specifieke regelingen
omtrent de gelijke behandeling van werknemers, ongeacht
persoonsgebonden kenmerken zoals geslacht, godsdienst, of seksuele
geaardheid, gelden, ligt een zekere terughoudendheid bij de toetsing
aan een buitendien voor arbeidsverhoudingen geldend en slechts over de
band van goed werkgeverschap tot gelding te brengen
gelijkheidsbeginsel voor de hand.
(e) In verband met dit laatste wijs ik overigens op de rechterlijke
toetsing van functie-indelingen. Het is staande rechtspraak, dat de
werkgever een zekere beleidsvrijheid toekomt bij het indelen van
personen in een functiewaarderingssysteem en dat de rechter deze
indeling daarom slechts marginaal toetst(22). Er is, minst genomen,
een zekere verwantschap tussen de vrijheid van de werkgever de binnen
zijn onderneming te vervullen functies verschillend te waarderen en de
vrijheid daaraan een verschillende beloning toe te kennen.
2.10 Naar ik meen moet de rechter, ook in een geval als het
onderhavige, waarin op gelijke beloning voor gelijke arbeid aanspraak
wordt gemaakt zonder dat zich een in beginsel ontoelaatbaar
onderscheid op grond van persoonsgebonden kenmerken zoals geslacht,
godsdienst, of seksuele geaardheid voordoet, marginaal toetsen of de
werkgever zich op het standpunt kon stellen dat van ongelijke of
ongelijkwaardige arbeid, dan wel van een objectieve rechtvaardiging
voor een verschil in beloning sprake is. Dit brengt mee, dat bij de
vraag of sprake is van een objectieve rechtvaardiging niet zonder meer
kan worden aangesloten bij de (Europeesrechtelijke) jurisprudentie
over de gelijke behandeling van mannen en vrouwen(23).
Behandeling van de onderdelen
2.11 Aan de hand van bovenstaande uitgangspunten behandel ik thans de
onderdelen. Onder A vangt het cassatiemiddel aan met een algemene
inleiding die geen klachten bevat.
2.12 Het eerste onderdeel, met het kopje "beloning", is verdeeld in 8
subonderdelen.
2.13 Subonderdeel 1.1 richt zich tegen rov. 14 en bevat de algemene
klacht dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat de
verschillende beloning van KLC-vliegers en vergelijkbare KLM-vliegers
die binnen Europa op een Boeing 737 of Fokker 100 vliegen of hebben
gevlogen, niet in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. Deze klacht
wordt in de navolgende subonderdelen uitgewerkt, zodat subonderdeel
1.1 geen afzonderlijke behandeling behoeft.
2.14 Subonderdeel 1.2 richt zich tegen de eerste alinea van rov. 14
van het bestreden vonnis:
"Nu Parallel Entry ter gelegenheid van het pleidooi niet is ingegaan
op het betoog van KLM bij memorie van antwoord, dat ook de co-piloten
van KLM een salarisbestanddeel ontvangen dat afhankelijk is van het
type vliegtuig waarop de co-piloot vliegt, maar dat om meer praktische
redenen bij co-piloten de toekenning van de functietoeslag niet altijd
betekent dat de functie ook daadwerkelijk wordt uitgevoerd, moet
worden aangenomen dat (in ieder geval) zowel voor de gezagvoerders als
voor de co-piloten van KLM geldt dat hoe groter het vliegtuig is
waarop men vliegt, hoe hoger (het functiebestanddeel van) de beloning.
Hoewel Parallel Entry heeft betwist dat de functie van co-piloot of
gezagvoerder zwaarder wordt naarmate in een groter vliegtuig wordt
gevlogen en meer in het algemeen vraagtekens heeft geplaatst bij deze
wijze van functiewaardering, kan die functiewaardering op zichzelf
genomen niet in strijd met enige geschreven of ongeschreven
rechtsregel worden geacht."
In het subonderdeel wordt betoogd, dat het oordeel onjuist en
onbegrijpelijk is, nu Parallel Entry er blijkens haar gedingstukken
voortdurend op heeft gewezen dat alleen voor gezagvoerders van KLM
geldt dat hoe groter het vliegtuig is, des te hoger de beloning. Ten
onrechte beschouwt de rechtbank hetgeen KLM bij memorie van antwoord
heeft gesteld, als niet of onvoldoende weersproken, omdat Parallel
Entry daarop niet bij pleidooi is ingegaan.
2.15 Het is juist, dat Parallel Entry op de door haar genoemde
vindplaatsen (maar niet nader gemotiveerd of gestaafd met bescheiden)
heeft betwist dat copiloten hoger zouden worden beloond, naarmate het
vliegtuig waarmee men vliegt, groter is. KLM heeft deze betwisting van
Parallel Entry echter uitgebreid gepareerd in de memorie van antwoord
onder 30 (p. 12). Met de eerste volzin van rov. 14 heeft de rechtbank
kennelijk niet anders willen aangeven dan dat zij de betrokken
stellingen in de memorie van antwoord, die een reactie vormden op de
blote betwisting van Parallel Entry, aannemelijk heeft geacht. Het
stond de rechtbank vrij daarbij betekenis toe te kennen aan het feit
dat Parallel Entry bij pleidooi niet op de nader onderbouwde
stellingen van KLM is ingegaan. De klacht richt zich naar mijn mening
tevergeefs tegen een aan de feitenrechter voorbehouden uitleg en
waardering van de stellingen van partijen.
Het subonderdeel klaagt voorts dat, waar de rechtbank van een
functiewaarderingssysteem heeft gesproken, zulks onzuiver is, omdat,
naar Parallel Entry bij memorie van grieven onder 56 heeft aangevoerd,
van een werkelijke functiewaardering bij KLM geen sprake is. Ook deze
klacht kan niet tot cassatie leiden. De rechtbank heeft haar oordeel
slechts gebaseerd op de toelaatbaarheid van de volgens haar ook voor
copiloten geldende relatie tussen de hoogte van de beloning en de
grootte van het vliegtuig waarop men vliegt, zonder zich overigens
over de merites van het systeem van functiewaardering uit te laten en
zonder aan de daarbij door Parallel Entry geplaatste vraagtekens
voorbij te zien: "Hoewel Parallel Entry heeft betwist dat de functie
van co-piloot of gezagvoerder zwaarder wordt naarmate in een groter
vliegtuig wordt gevlogen en meer in het algemeen vraagtekens heeft
geplaatst bij deze wijze van functiewaardering, kan die
functiewaardering op zichzelf genomen niet in strijd met enige
geschreven of ongeschreven rechtsregel worden geacht."
2.16 Subonderdeel 1.3 richt zich tegen de vaststelling in rov. 14, dat
Parallel Entry niet heeft betwist dat tot 1 juli 1996 voor
KLM-vliegers andere selectiecriteria dan voor KLC-vliegers golden. Het
onderdeel betoogt - onder verwijzing naar vindplaatsen in de
processtukken - dat Parallel Entry dit wel degelijk heeft gedaan,
zodat de op deze vaststelling gebaseerde oordelen geen stand kunnen
houden.
2.17 Ten aanzien van de subonderdelen 1.3 en 1.4, die betrekking
hebben op de vraag of in de periode vóór 1 juli 1996 voor KLC-vliegers
andere selectiecriteria dan voor KLM-vliegers golden, past allereerst
de opmerking dat de rechtbank haar oordeel dat van gelijke arbeid
onder gelijke omstandigheden geen sprake is, niet slechts op een
verschil in selectiecriteria heeft doen steunen. De rechtbank
overweegt immers op p. 7, derde volle alinea, dat óók na het
gelijktrekken van de selectiecriteria per 1 juli 1996 niet van gelijke
arbeid kan worden gesproken, kort gezegd, omdat KLC-vliegers op
andere, kleinere vliegtuigen vliegen dan KLM-vliegers. De overwegingen
van de rechtbank met betrekking tot de (vóór 1 juli 1996 geldende)
selectiecriteria zijn voor haar oordeel derhalve niet dragend;
Parallel Entry mist bij haar daartegen gerichte klachten belang, voor
zover niet ook enig subonderdeel, gericht tegen het op p. 7, derde
volle alinea, gegeven oordeel, zou slagen.
2.18 Parallel Entry stelt terecht, dat zij op de door haar aangegeven
plaatsen in de processtukken heeft betwist dat voor KLC-vliegers
minder strenge selectiecriteria golden dan voor KLM-vliegers. Parallel
Entry heeft op enkele plaatsen zelfs betoogd dat de selectiecriteria
voor KLC-vliegers juist zwaarder waren. Zie de inleidende dagvaarding
onder 14:
"Doordat in de praktijk de aanname-eisen even hoog als bij KLM lagen
en op een gegeven moment zelfs hoger bleken te liggen dan bij KLM was
er geen aanleiding voor het langer handhaven van afwijkende - lees
minder gunstige - arbeidsvoorwaarden",
de conclusie van repliek onder 49:
"(...) met betrekking tot de aanname-eisen handhaaft Parallel Entry
haar stelling dat deze even hoog waren als bij KLM en zelfs op een
gegeven moment hoger zijn geweest. Met name ten aanzien van de
ervaringseisen (het aantal vlieguren) geldt dat er hogere eisen aan de
kandidaat KLC-vliegers werden gesteld dan aan de kandidaat
KLM-vliegers"
en de pleitaantekeningen van mr. J.J. Trap van 30 augustus 2000, onder
21:
"Hoewel voor ervaren vliegers door KLC en KLM inderdaad soms ietwat
verschillende eisen werden gesteld (voor zogeheten ab initio-vliegers
waren de aanname-eisen exact hetzelfde), moet bedacht worden dat
wederzijds de aanname-eisen fluctueerden naar gelang van vraag en
aanbod."
Uit deze citaten blijkt, dat Parallel Entry inderdaad niet zonder meer
heeft erkend dat tot 1996 voor KLC-vliegers andere (lees: minder
strenge) aanname-eisen dan voor KLM-vliegers golden.
Parallel Entry is echter niet (specifiek) ingegaan op hetgeen KLM in
reactie op de conclusie van repliek bij conclusie van dupliek onder
24, eerste gedachtestreepje, heeft geponeerd, te weten dat zij alle
sollicitanten op geschiktheid voor de hoogste vliegersfunctie binnen
KLM - te weten gezagvoerder op de Boeing 747 - keurde, terwijl dit bij
KLC niet het geval was. Voorts heeft KLM bij conclusie van dupliek
(onder 35 (f)) een verklaring gegeven voor het feit dat KLC-vliegers
soms meer vlieguren dan KLM-vliegers dienden te hebben. Ook deze
verklaring is door KLC niet weersproken.
Kennelijk heeft de rechtbank het oog gehad op deze specifieke, niet
als zodanig weersproken stellingen van KLM, waar zij heeft geoordeeld
dat KLC het bestaan van verschillende selectiecriteria niet heeft
betwist; dit blijkt ook uit p. 6, laatste volzin, van het vonnis, waar
de rechtbank de stelling van KLM met betrekking tot de van
KLM-vliegers vereiste geschiktheid voor de functie van gezagvoerder op
het grootste vliegtuig van KLM uitdrukkelijk heeft genoemd. Het
bedoelde oordeel van de rechtbank is niet onbegrijpelijk, zeker niet
als in aanmerking wordt genomen dat Parallel Entry zich - blijkens het
laatste citaat - na de conclusie van dupliek minder stellig over de
gelding van minstens even strenge eisen voor KLC-vliegers heeft
uitgelaten.
2.19 Subonderdeel 1.4 bevat een rechtsklacht en betoogt dat het wat
betreft de vraag of sprake is van gelijke arbeid in de zin van het aan
de orde zijnde beginsel, niet terzake doet of sprake is van andere
selectiecriteria, doch slechts of daadwerkelijk, in de uitvoering van
de functie, van gelijke arbeid kan worden gesproken.
2.20 In de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese
Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) over de gelijke beloning van mannen en
vrouwen (art. 119 (oud) EG-Verdrag, thans art. 141 EG-Verdrag) is meer
dan eens aan de orde geweest wanneer sprake is van gelijke arbeid.
Naar ook in de literatuur wordt onderkend(24), is daarbij als
ontwikkeling zichtbaar, dat, terwijl aanvankelijk de nadruk werd
gelegd op de aard van de verrichte werkzaamheden(25), in meer recente
uitspraken ook andere factoren zoals opleidingsvereisten in aanmerking
worden genomen. In zijn arrest van 11 mei 1999 overwoog het HvJ EG:
"18. Wanneer een op het eerste gezicht identieke activiteit wordt
uitgeoefend door verschillende groepen van werknemers die niet
dezelfde bevoegdheid of kwalificatie hebben om hun beroep uit te
oefenen, dient te worden nagegaan, of gelet op de aard van de taken
die aan deze respectieve groepen van werknemers kunnen worden
opgedragen, op de voor het vervullen van die taken vereiste opleiding
en op de arbeidsomstandigheden waaronder zij worden verricht, deze
verschillende groepen van werknemers gelijke arbeid in de zin van
artikel 119 van het Verdrag verrichten.
19. (.....) is de beroepsopleiding dus niet slechts een van de
factoren die een verschil in beloning van werknemers die gelijke
arbeid verrichten, objectief kunnen rechtvaardigen (...). Zij is ook
een van de criteria aan de hand waarvan kan worden nagegaan, of de
werknemers gelijke arbeid verrichten."(26)
In zijn arrest van 26 juni 2001 overwoog het HvJ EG:
"43. (...) dat om uit te maken of werknemers gelijke arbeid verrichten
of arbeid waaraan gelijke waarde kan worden toegekend, moet worden
nagegaan of deze werknemers, gelet op een reeks van factoren zoals de
aard van het werk, de opleidingsvereisten en de arbeidsomstandigheden,
kunnen worden geacht zich in een vergelijkbare situatie te bevinden
(...).
44. Dat betekent dat de indeling van de betrokken werknemers in
dezelfde functiegroep overeenkomstig de voor hun functie geldende
collectieve overeenkomst, op zichzelf geen afdoende grond is voor de
conclusie dat zij gelijke of gelijkwaardige arbeid verrichten."(27)
Naar mijn mening kan voor de beoordeling van het subonderdeel bij de
bedoelde rechtspraak van het HvJ EG worden aangesloten, temeer waar
die rechtspraak een ongelijke beloning op grond van (het
persoonsgebonden kenmerk) geslacht betreft en in dat verband een meer
strikte benadering (of zo men wil: een ruimere bescherming van de
achtergestelde werknemer) passend is. De betekenis van de door de
rechtbank bedoelde selectiecriteria is vergelijkbaar met die van de
opleidingsvereisten, waarvan in de aangehaalde rechtspraak van het HvJ
EG sprake is en die mede bepalend kunnen zijn bij de beantwoording van
de vraag of van gelijke arbeid sprake is. Ik meen dan ook dat het
subonderdeel niet tot cassatie kan leiden.
Overigens is de rechtbank, door te oordelen dat geen sprake is van
gelijke arbeid, niet toegekomen aan de vraag of het beloningsverschil
objectief kan worden gerechtvaardigd. Zou het subonderdeel tot
cassatie leiden, dan zou die vraag alsnog aan de orde moeten komen.
Daarbij zouden naar mijn mening (ook) de zwaardere selectiecriteria
een rol kunnen spelen.
2.21 Subonderdeel 1.5 richt zich tegen de derde, vierde en vijfde
alinea van rov. 14.
Het subonderdeel klaagt, voortbouwend op subonderdeel 1.3, in de
eerste plaats over het oordeel, dat de selectiecriteria (eerst) per 1
januari 1996 zijn gelijkgetrokken. Deze klacht mist zelfstandige
betekenis naast subonderdeel 1.3 en moet het lot daarvan delen.
Het subonderdeel klaagt voorts, dat de vaststelling dat alle
KLC-vliegers in het najaar van 1996 zijn getest op de
KLM-selectiecriteria, geen steun vindt in de gedingstukken. Ook deze
klacht kan niet tot cassatie leiden. Allereerst niet, omdat Parallel
Entry daarbij geen belang heeft. De desbetreffende overweging is niet
dragend voor het oordeel, dat (vóór en na 1 juli 1996) van gelijke
arbeid geen sprake is. Zij is dat evenmin voor het oordeel, dat de
selectiecriteria vóór 1 juli 1996 niet gelijk waren, terwijl Parallel
Entry niet betwist dat zij dat ná 1 juli 1996 wèl waren. Ook overigens
kan de klacht niet tot cassatie leiden. Zoals Parallel Entry zelf al
aangeeft, heeft de rechtbank de litigieuze vaststelling kennelijk
gebaseerd op hetgeen VNV bij haar conclusie van repliek van de
tussenkomende partij onder 10 (vierde gedachtestreepje) heeft
aangevoerd: "vanaf 1 juli 1996 zijn de selectiecriteria voor een start
bij KLM c.q. KLC gelijk getrokken, in het najaar van 1996 is het hele
korps vliegers bij KLC door KLM doorgelicht, waarbij een aantal
definitief is afgewezen voor een overstap naar KLM en de rest thans
bij een eventuele sollicitatie derhalve als interne sollicitant geldt
(...)". Parallel Entry heeft deze stelling in de feitelijke instanties
niet betwist. Hetgeen Parallel Entry daarover thans opmerkt (te weten
dat uitsluitend de technische dossiers van de KLC-vliegers zijn
bekeken), heeft zij in de stukken van de feitelijke instanties niet
aangevoerd; in zoverre is van een ontoelaatbaar feitelijk novum in
cassatie sprake. Overigens meen ik dat, voor zover in de door de
rechtbank gevolgde gedachtegang al van betekenis is dat het hele
KLC-korps in het najaar van 1996 is "doorgelicht", in die gedachtegang
in elk geval niet ter zake doet of dit "doorlichten" aan de hand van
een "test" van de betrokken personeelsleden, dan wel aan de hand van
een onderzoek van hun dossiers is uitgevoerd.
2.22 Subonderdeel 1.6 klaagt er in de eerste plaats over dat de
rechtbank in het vervolg van haar redenering heeft miskend dat voor
KLM-vliegers geldt dat de beloning van de Fokker 100-vlieger dezelfde
is als de beloning van de Boeing 737-vlieger, zodat de KLM
klaarblijkelijk géén voor de beloning relevant onderscheid maakt
tussen de arbeid van een Fokker 100-vlieger en een Boeing 737-vlieger,
ondanks verschillende brevettering en ondanks verschil in grootte van
beide vliegtuigen. Daarmee ontvalt de basis aan de redenering van de
rechtbank die onderscheid maakt tussen de arbeid van een KLC-vlieger
op de Fokker 70 en een KLM-vlieger op de Fokker 100, aldus nog steeds
het subonderdeel.
Deze klacht faalt, reeds omdat zij niet voldoet aan de daaraan op de
voet van art. 407 lid 2 Rv te stellen eisen; nagelaten wordt immers te
vermelden waar in de stukken van de feitelijke instanties is gesteld,
dat binnen KLM de beloning van de Fokker 100-vlieger dezelfde is als
de beloning van de Boeing 737-vlieger(28).
2.23 Daarnaast kan in het onderdeel de klacht worden gelezen dat het
oordeel van de rechtbank innerlijk tegenstrijdig is, nu de rechtbank
enerzijds aanneemt dat de Fokker 70-vlieger zonder bijscholing kan
worden ingezet op de Fokker 100 (p. 7, eerste volle alinea, tweede
volzin), maar daaraan anderzijds niet het oordeel heeft verbonden dat
een voor de beloning relevant verschil tussen de arbeid van de Fokker
70-vlieger en de Fokker 100-vlieger ontbreekt en er mitsdien een
ongerechtvaardigd onderscheid in beloning wordt gemaakt. Ook deze
klacht faalt.
De rechtbank heeft haar oordeel over het onderscheid in beloning in de
situatie vóór 1 juli 1996 gegrond op het feit dat "de KLM-vlieger in
beginsel geschikt werd bevonden voor functies in een reeks vliegtuigen
variërend van om en nabij de 100 en 400 zitplaatsen en een KLC-vlieger
voor vliegtuigen variërend van 30 tot 80 zitplaatsen". Dat de Fokker
70-vlieger zonder bijscholing op de Fokker 100 kan worden ingezet,
maakt hem in de benadering van de rechtbank nog niet geschikt voor
functies in de gehele eerste reeks. De rechtbank zelf heeft daarover
overwogen dat de Fokker 100-vlieger (van KLM) "immers, anders dan de
Fokker-70 vlieger, (was) getest en in beginsel geschikt bevonden om
door te groeien naar een functie op het grootste KLM-vliegtuig" (p. 7,
eerste volle alinea, laatste volzin). Van een innerlijke
tegenstrijdigheid zoals door het subonderdeel bedoeld, is geen sprake.
Wat de situatie ná 1 juli 1996 betreft, heeft de rechtbank niet
slechts van belang geacht op welke vliegtuigen betrokkenen zonder om-
of bijscholing kunnen worden ingezet, maar ook het aantal passagiers
dat de KLC- respectievelijk KLM-vliegtuigen kunnen vervoeren. In
verband met de vergelijking tussen de Fokker 70-vlieger van KLC en de
Fokker 100-vlieger van KLM, heeft de rechtbank op p. 7, laatste
volledige volzin, geoordeeld dat "(d)e enkele omstandigheid dat een
Fokker-70 vlieger zonder bijscholing op een Fokker-100 kon worden
ingezet, (...) nog niet de conclusie (rechtvaardigt) dat de
KLC-vliegers dan in ieder geval aanspraak kunnen maken op een gelijke
beloning als de Fokker-100 vlieger". Wat betreft de vergelijking van
de door de rechtbank vervolgens relevant geachte passagierscapaciteit,
laat het vonnis zich in verband met de "overlopende" volzin op p. 7/8
("Ook indien moet worden aangenomen dat in die situatie wel sprake is
van gelijke arbeid die op gelijke wijze moet worden beloond (...)") op
twee verschillende manieren lezen. Het vonnis kan aldus worden opgevat
dat de rechtbank zich heeft onthouden van een oordeel over het
verschil in passagierscapaciteit van beide toestellen en reeds
beslissend heeft geacht dat de Fokker 70-vlieger van KLC om de op p. 8
bovenaan bedoelde redenen ook dan geen aanspraak op aanpassing van
zijn beloning zou kunnen maken, als zijn werkzaamheden gelijk zouden
zijn aan die van de Fokker 100-vlieger van KLM en in beginsel gelijk
zouden moeten worden beloond. Het is echter ook mogelijk het vonnis
aldus op te vatten dat de rechtbank op grond van een verschil in
passagierscapaciteit van ongelijkheid van de betrokken arbeid is
uitgegaan en dat hetgeen de rechtbank onderaan p. 7 / bovenaan p. 8
heeft overwogen, het karakter heeft van een overweging ten overvloede.
Daarop zou in het bijzonder kunnen wijzen dat de rechtbank op p. 8 het
(ook binnen KLC gemaakte) onderscheid tussen de Fokker 50- en Fokker
70-vlieger uitdrukkelijk heeft gereleveerd, zulks terwijl de
"capaciteitssprong" tussen de Fokker 70 en de Fokker 100 vergelijkbaar
is met die tussen de Fokker 50 en de Fokker 70(29). Geen van beide
lezingen leidt echter tot de door het subonderdeel bedoelde
inconsistentie. In het geval dat aan het bestreden vonnis het oordeel
ten grondslag ligt dat de arbeid van de Fokker 70- en de Fokker
100-vlieger niet gelijk is, berust dat oordeel niet op een noodzaak
van om- of bijscholing van de Fokker 70-vlieger, maar op het verschil
in passagierscapaciteit van beide toestellen. In het geval dat het
bestreden vonnis hierop berust, dat de vordering niet toewijsbaar is,
ondanks het feit dat mogelijk wèl sprake is van gelijke arbeid die in
beginsel op gelijke wijze moet worden beloond, kan de rechtbank
evenmin worden verweten te hebben miskend dat voor inzet op de Fokker
100 geen om- of bijscholing van de Fokker 70-vlieger nodig is. Ook in
zoverre is het oordeel van de rechtbank niet innerlijk tegenstrijdig.
2.24 De overweging van de rechtbank, dat niet iedere schending van het
aan de orde zijnde beginsel tot aanpassing van het salaris dwingt,
wordt door subonderdeel 1.6 niet bestreden. Daarover klaagt wel
subonderdeel 1.7, dat betoogt dat het vonnis getuigt van een onjuiste
opvatting aangaande de betekenis en reikwijdte van het
gelijkheidsbeginsel, waar wordt overwogen dat niet iedere schending
van het beginsel moet leiden tot een aanpassing van het loon van de
werknemers die ongunstiger worden beloond. In beginsel dient immers
elke schending van het gelijkheidbeginsel tot zo'n aanpassing van het
loon te leiden, tenzij er een objectieve rechtvaardiging aanwezig is;
volgens het subonderdeel heeft de rechtbank zo'n rechtvaardiging niet
vastgesteld. Voor zover de rechtbank mocht hebben gemeend dat er
sprake is van een verwaarloosbaar verschil in beloning, is dat oordeel
volgens Parallel Entry onbegrijpelijk, nu het gaat om een substantieel
beloningsverschil, zoals Parallel Entry in de feitelijke instanties
heeft betoogd.
2.25 Waar het subonderdeel ervan uitgaat dat de rechtbank het oog
heeft gehad op een marginaal beloningsverschil, mist het feitelijke
grondslag. De rechtbank heeft, sprekende van een "kleine" overlapping,
niet het oog gehad op de omvang van een verschil in beloning, maar op
de mate waarin volgens de beide functiewaarderingssystemen
verschillend gewaardeerde functies elkaar in werkelijkheid overlappen
(en in zoverre "gelijke arbeid" representeren).
2.26 In de inleiding op de bespreking van de onderdelen heb ik reeds
aangegeven dat ik het in het Agfa-arrest bedoelde beginsel dat gelijke
arbeid gelijk dient te worden beloond, van een wezenlijk andere orde
acht dan het verbod op discriminatie wegens geslacht, geloof, ras,
afkomst of burgerlijke staat. Ik heb in dat verband betoogd, dat de
rechter terughoudend dient te zijn bij de toetsing aan dat beginsel,
aangezien de werkgever een zekere beleidsvrijheid toekomt. Daarbij mag
niet uit het oog worden verloren, dat de rechter uiteindelijk niet aan
het gelijkheidsbeginsel, maar aan het beginsel van goed werkgeverschap
toetst.
Ik meen dat het bestreden oordeel zo moet worden gelezen, dat, waar
het beloningssysteem binnen KLC en KLM berust op een zichzelf
toelaatbaar (en aan de grootte van het vliegtuig gerelateerd) systeem
van functiewaardering, van strijd met goed werkgeverschap niet reeds
sprake zou zijn op de enkele grond dat binnen dat systeem ongelijk
gewaardeerde (en daarom ongelijk beloonde) functies elkaar in beperkte
mate blijken te overlappen, en wel in die zin dat de hoger
gewaardeerde functie zonder bijscholing zou kunnen worden verricht en
in zoverre van "gelijke arbeid" zou kunnen worden gesproken. Een
dergelijke kleine overlapping in het systeem van functiewaardering zou
volgens de rechtbank niet meebrengen dat "KLM in strijd handelt met
het beginsel van gelijke arbeid, gelijk loon, haar verplichtingen als
goed werkgever of de redelijkheid en billijkheid".
Blijkens de gecursiveerde passage heeft de werkgever, ondanks een
dergelijke overlapping, naar het oordeel van de rechtbank niet in
strijd met het in het Agfa-arrest bedoelde beginsel gehandeld. Dat
oordeel lijkt tegenstrijdig met de volzin op p. 7 / p. 8 van het
bestreden vonnis, waarin de rechtbank als vooronderstelling juist
kiest dat van een "schending van het beginsel van gelijk loon voor
gelijke arbeid" sprake is. Naar mijn mening heeft de rechtbank in de
volzin op p. 7 / p. 8 echter niet méér bedoeld dan de feitelijke
situatie dat gelijke arbeid ongelijk wordt beloond; die feitelijke
situatie levert blijkens het vervolg van rov. 14 geen rechtens
ontoelaatbare inbreuk op het beginsel op, omdat zij een uitvloeisel is
van (of, zo men wil, haar rechtvaardiging vindt in) "de op zichzelf
niet in strijd met enig rechtsbeginsel bevonden
functiewaarderingssystemen van KLC en KLM".
Voor zover het subonderdeel ervan uitgaat dat het oordeel van de
rechtbank op een rechtens relevante en objectief niet te
rechtvaardigen (maar desondanks te negeren) schending van het
gelijkheidsbeginsel betrekking heeft, mist het feitelijke grondslag.
Overigens is het aangevochten oordeel niet onbegrijpelijk; het
beginsel van goed werkgeverschap is niet reeds geschonden, indien een
op zichzelf toelaatbaar systeem van functiewaardering niet volledig
uitsluit dat ongelijk gewaardeerde functies elkaar in bepaalde
opzichten overlappen en in zoverre gelijke arbeid behelzen.
Als de bestreden overweging een overweging ten overvloede is (zie
hiervóór onder 2.23), kan het subonderdeel ook om die reden niet tot
cassatie leiden. Is het bestreden oordeel niet ten overvloede gegeven,
dan zal in voorkomend geval na cassatie en verwijzing alsnog aan de
orde moeten komen, of de werkzaamheden van de Fokker 70-vlieger en die
van de Fokker 100-vlieger, gelet op het verschil in capaciteit tussen
beide toestellen, inderdaad als gelijke arbeid kunnen gelden.
2.27 Subonderdeel 1.8 richt zich tegen de laatste alinea van rov. 14,
waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat de gelijke beloning, "gelet
op het vorenstaande", moet worden afgewezen. Het subonderdeel betoogt
dat de rechtbank daarmee ten onrechte is voorbijgegaan aan de
essentiële stelling van Parallel Entry, dat de ongelijkheid met
betrekking tot de beloning met name wordt veroorzaakt door de
loonbestanddelen voor leeftijd (L) en diensttijd (P) en niet door het
functie(betalings)bestanddeel (F). Het gaat hier, aldus het onderdeel,
om een essentieel gegeven dat de ongelijkheid manifest maakt. Mocht in
het vonnis een verwerping van de stelling besloten liggen, dan is
ontoelaatbaar onduidelijk op welke gronden de rechtbank daartoe is
gekomen. Parallel Entry verwijst voor de bedoelde stelling naar de
pleitnotities van haar advocaat in appel en de bij die pleitnotities
gevoegde sheets.
Parallel Entry heeft (voor zover uit de stukken blijkt) bij pleidooi
in hoger beroep niet meer gesteld dan "dat de verschillen in beloning
niet zozeer worden veroorzaakt door de verschillende
functiebestanddelen (F), maar door de verschillen in de factoren
leeftijd (L) en diensttijd (P)" (pleitnotities onder 39) en heeft,
eveneens bij pleidooi, een tweetal sheets gepresenteerd (bijlagen bij
de pleitnotities). Naar uit de beide sheets blijkt, is van een voor de
KLC-vlieger nadelig verschil tussen de in de KLC- respectievelijk de
KLM-salarisformule(30) gehanteerde bestanddelen L en P als zodanig
echter geen sprake. Het bestanddeel L bedraagt in de
KLM-salarisformule, evenals in de KLC-salarisformule, fl. 30,- per
leeftijdsjaar; het bestanddeel P bedraagt in de KLM- en de KLC-formule
respectievelijk fl. 70,- en fl. 220,- per dienstjaar(31). Nu is het
wel zo dat de factor waarmee de som van de verschillende bestanddelen
(waaronder óók het bestanddeel F(32)) wordt vermenigvuldigd, in de
KLM-salarisformule groter is dan de vergelijkbare factor in de
KLC-formule (5,4256 tegen 1,3661). De (uit de stukken kenbare)
stellingen van Parallel Entry bij pleidooi, die géén inzicht bieden in
de aard en de achtergrond van de bedoelde vermenigvuldigingsfactor,
impliceren echter niet dat de verschillen die door toepassing van die
(voor alle bestanddelen geldende) factor worden veroorzaakt, (vooral)
niet-functiegerelateerd zouden zijn. Overigens kan mijns inziens
(anders dan het subonderdeel suggereert) zonder nader feitelijk
onderzoek, waarvoor in cassatie geen ruimte is, evenmin worden
aangenomen dat de bestanddelen leeftijd (L) en diensttijd (P), als
deze geheel op zichzelf worden beschouwd, met de zwaarte van de
functie geen enkel verband houden. Dat in de beide salarisformules
mede wordt gerekend met een bestanddeel F ter zake van de functie,
behoeft een differentiatie van de bestanddelen L en P, (mede) naar
gelang van de relatieve zwaarte van de door elk van de beide formules
bestreken functies, op zichzelf niet uit te sluiten. Daarbij ware te
bedenken, dat het niet ongewoon is, dat de zwaarte van een functie ook
in de per leeftijds- en dienstjaar toe te kennen toeslagen doorwerkt.
De (uit de stukken kenbare) stellingen van Parallel Entry bij pleidooi
in hoger beroep en de sheets die zij bij die gelegenheid heeft
getoond, maakten, anders dan Parallel Entry aan het subonderdeel ten
grondslag heeft gelegd, een niet-functiegerelateerde ongelijkheid in
beloning allerminst manifest. Om die reden al behoefde de rechtbank
niet uitdrukkelijk op de bedoelde stellingen te responderen. Daarbij
komt, dat de rechtbank in de voorlaatste alinea van rov. 14 (p. 7 /8)
de mogelijkheid dat gelijke arbeid ongelijk wordt beloond, niet
volledig uitsluit en dat haar oordeel althans in zoverre niet
uitsluitend op het functiegerelateerd zijn van het beloningsverschil
is gebaseerd.
2.28 Het tweede onderdeel stelt het oordeel van de rechtbank inzake de
senioriteitsopbouw aan de orde en is verdeeld in 11 subonderdelen.
Subonderdeel 2.1 bevat een inleiding en behoeft geen separate
bespreking.
2.29 Subonderdeel 2.2 betoogt dat bij KLM de senioriteitsopbouw
losstaat van de verrichte arbeid. De senioriteitsopbouw wordt slechts
bepaald door het aantal dienstjaren. Dit behoort derhalve te gelden
voor alle bij KLM in dienst zijnde vliegers, ongeacht waar zij te werk
zijn gesteld. De rechtbank heeft dit uit het oog verloren waar zij in
rov. 17, tweede alinea, naar de verrichte werkzaamheden heeft verwezen
en heeft overwogen dat KLM en VNV bij de oprichting van KLC
redelijkerwijs hebben kunnen besluiten dat de bij KLC opgebouwde
senioriteit bij de overgang naar KLM niet geheel zou worden erkend,
aldus het subonderdeel.
2.30 Het subonderdeel - dat overigens niet verwijst naar vermeldingen
in de stukken van de feitelijke instanties waaruit volgt dat de
senioriteitsopbouw bij KLM losstaat van de verrichte arbeid - faalt.
Het feit dat de senioriteit binnen de twee door KLM onderscheiden
groepen (KLC-vliegers en KLM-vliegers) niet door de verrichte arbeid
wordt bepaald, maakt het oordeel dat KLM op grond van de verschillen
tussen de beide groepen redelijkerwijs kon besluiten de bij KLC
opgebouwde senioriteit niet (volledig) bij overgang naar KLM te
erkennen, nog niet onbegrijpelijk.
2.31 Subonderdeel 2.3 betoogt, dat de rechtbank ten onrechte betekenis
heeft toegekend aan de omstandigheid, dat de overgangsregeling (door
Parallel Entry aangeduid als doorstroomregeling) bij CAO is
overeengekomen. Ook een overeengekomen regeling als de onderhavige mag
immers niet in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel, aldus het
subonderdeel.
Uit de rechtspraak van het HvJ EG over de toepassing van artikel 119
(oud) EG-Verdrag valt af te leiden, dat het beginsel van gelijke
beloning evenzeer geldt wanneer de verschillende bestanddelen van de
beloning via collectieve onderhandelingen dan wel via onderhandelingen
op plaatselijk niveau zijn bepaald. Dit volgt reeds uit de zaak
Defrenne(33). Desalniettemin kan de omstandigheid dat de beloning via
collectieve onderhandelingen tot stand is gekomen worden aangemerkt
als een objectieve factor die niets van doen heeft met discriminatie
op grond van geslacht, zodat de nationale rechter deze omstandigheid
in aanmerking kan nemen bij de boordeling of sprake is van een
objectieve rechtvaardiging. Dit volgt uit het arrest Royal
Copenhagen(34).
Waar zelfs in de context van een verboden onderscheid naar geslacht
het feit dat een bepaalde maatregel het resultaat is van collectieve
onderhandelingen (in het bijzonder bij de beoordeling van een
mogelijke rechtvaardiging van de betrokken ongelijkheid) niet iedere
betekenis kan worden ontzegd, geldt zulks a fortiori in een context
als de onderhavige, waarin van een onderscheid op grond van enig
persoonsgebonden kenmerk geen sprake is en het gelijkheidsbeginsel
niet rechtstreeks, maar slechts over de band van het beginsel van goed
werkgeverschap tot gelding komt. Daarbij moet overigens (naar analogie
van art. 6:248 BW) in aanmerking worden genomen dat de rechter op
grond van het beginsel van goed werkgeverschap weliswaar ook aan
tussen partijen overeengekomen regels kan voorbijgaan, maar dat
daarbij terughoudendheid past (vgl. het "naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar" zijn van art. 6:248 lid 2
BW).
2.32 Volgens subonderdeel 2.4 komt hetgeen Parallel Entry in de
subonderdelen 2.2 en 2.3 heeft betoogd, ook gelding toe voor de
verwijzing van de rechtbank naar de belangen van de KLM-vliegers. Dat
de toepassing van het gelijkheidsbeginsel nadelig zou uitvallen voor
de KLM-vliegers is volgens het subonderdeel rechtens niet van belang
en bovendien geen begrijpelijk argument, omdat het ongerechtvaardigde
voordeel dat de schending van het gelijkheidsbeginsel de KLM-vliegers
klaarblijkelijk heeft opgeleverd, geen gewicht in de schaal kan
leggen. Ook deze klacht faalt. Uiteraard diende KLM zich ook jegens de
eigen vliegers als goed werkgever te gedragen en hun op zichzelf
legitieme belangen bij onverkorte uitvoering van de in collectieve
onderhandelingen overeengekomen overgangsregeling (zo men wil:
doorstroomregeling) mede in aanmerking te nemen. Door dit te
onderkennen heeft de rechtbank niet van een onjuiste rechtsopvatting
blijk gegeven of onbegrijpelijk geoordeeld.
2.33 Subonderdeel 2.5 klaagt erover dat ontoelaatbaar onduidelijk is
wat de rechtbank heeft bedoeld met haar oordeel dat het in het
onderhavige geval niet gaat om een onderscheid naar ras, geloof of
geslacht. Mocht de rechtbank van oordeel zijn dat elke andere
schending van het gelijkheidsbeginsel dan op grond van de genoemde
drie factoren minder zwaarwegend is, dan heeft zij volgens het
subonderdeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven.
2.34 Het subonderdeel faalt. Zoals in de inleiding betoogd, meen ik
dat het verbod op het maken van onderscheid op grond van
persoonsgebonden kenmerken van een wezenlijk andere orde is dan het in
het Agfa-arrest bedoelde beginsel. Dit is wat de rechtbank tot
uitdrukking heeft willen brengen met haar oordeel, dat het hier niet
gaat om een onderscheid naar ras, geloof of geslacht. Daaraan doet
niet af dat "ras, geloof of geslacht" geen uitputtende opsomming is
van de persoonsgebonden kenmerken, die zowel in de nationale als
internationale rechtsorde als grond voor onderscheid in de ban zijn
gedaan. Zo kunnen aan de door de rechtbank opgesomde kenmerken
kenmerken als afkomst, burgerlijke staat en seksuele geaardheid worden
toegevoegd. Dat maakt hetgeen de rechtbank heeft overwogen, echter
niet onjuist of onbegrijpelijk.
2.35 Subonderdeel 2.6 richt zich tegen het slot van de tweede alinea
van rov. 17(35), waar de rechtbank een aantal door Parallel Entry
aangevoerde omstandigheden als van onvoldoende gewicht om aan het
daaraan voorafgaande oordeel(36) te kunnen afdoen, heeft aangemerkt.
Het subonderdeel klaagt, dat het oordeel van de rechtbank onvoldoende
is gemotiveerd, nu de rechtbank niet heeft vermeld waarom deze
omstandigheden niet aan haar oordeel kunnen afdoen.
Het subonderdeel gaat uit van een verdergaande motiveringsplicht dan
op de rechtbank rustte. Het oordeel, dat KLM in redelijkheid kon
besluiten de bij KLC opgebouwde senioriteit bij overgang naar KLM niet
geheel te erkennen, is vooral gegrond op een aantal omstandigheden,
die verband houden met de andersoortigheid van de door KLC ontwikkelde
activiteiten, afgezet tegen die van KLM. De door de rechtbank in de
laatste alinea van rov. 17 genoemde omstandigheden doen inderdaad niet
af aan het oordeel dat van andersoortige activiteiten sprake is. Dit
oordeel behoefde in het licht van die omstandigheden dan ook geen
nadere motivering. Dat de bedoelde omstandigheden mede betrekking
hebben op de nadelige gevolgen voor de KLC-vliegers, maakt dit niet
anders.
2.36 Subonderdeel 2.7 richt zich tegen rov. 18 onder verwijzing naar
de klachten die in onderdeel 1 tegen rov. 14 zijn gericht. Het
subonderdeel dient in het lot van het eerste onderdeel te delen.
2.37 De subonderdelen 2.8 en 2.9 richten zich tegen het eerste
gedeelte van rov. 21:
"Deze situatie is niet in strijd met het Agfa-criterium of enig ander
gelijkheidsbeginsel of discriminatieverbod. Van KLM kon enerzijds niet
worden gevergd de NLM-vliegers wat betreft de opbouw van de
senioriteit gelijk te behandelen als de andere KLC-vliegers, die geen
volledige senioriteit opbouwden. Dit zou immers een achteruitgang in
arbeidsvoorwaarden betekenen die de NLM-vliegers niet behoefden te
accepteren. Anderzijds behoefde de KLM de overige KLC-vliegers, die
gelijke arbeid in gelijke omstandigheden verrichtten als de voormalige
NLM-vliegers, wat de opbouw van senioriteit betreft in de gegeven
omstandigheden niet gelijk te behandelen als de NLM-vliegers. Ook hier
geldt dat niet iedere schending van het beginsel van gelijk loon voor
gelijke arbeid in gelijke omstandigheden behoeft te leiden tot een
aanpassing van de arbeidsvoorwaarden van de werknemers die ongunstiger
worden behandeld. Dit beginsel kan, zoals hiervoor reeds overwogen,
niet op één lijn worden gesteld met de in het kader van het
gelijkheidsbeginsel bestaande verboden om onderscheid te maken tussen
personen van verschillend geslacht, ras of geloof."
Subonderdeel 2.8 klaagt erover, dat Parallel Entry niet heeft betoogd
dat de NLM-vliegers even ongelijk behandeld hadden moeten worden als
de overige KLC-vliegers. De argumentatie is derhalve irrelevant, aldus
het onderdeel.
Het subonderdeel faalt. Het enkele feit dat de eiser in een procedure
een bepaald argument niet heeft gebezigd, betekent uiteraard niet dat
dat argument in het oordeel van de rechter en de motivering daarvan
geen enkele rol zou mogen spelen.
Subonderdeel 2.9 richt zich tegen hetgeen de rechtbank - andermaal -
heeft overwogen over het verschil tussen ongelijke behandeling zonder
meer en een onderscheid op grond van geslacht, ras of geloof. Het
subonderdeel verwijst daarvoor naar de subonderdelen 1.7 en 2.5 en
moet op dezelfde gronden als die subonderdelen falen.
Het subonderdeel klaagt er voorts over dat ontoelaatbaar onduidelijk
en onbegrijpelijk is wat de rechtbank heeft bedoeld met "in de gegeven
omstandigheden" in de derde regel van boven op p. 11 van het bestreden
vonnis. Ook deze klacht faalt. Het is voldoende duidelijk dat de
rechtbank hierbij het oog heeft gehad op de bijzondere omstandigheden
die aan de afwijkende rechtspositie van de NLM-vliegers ten grondslag
liggen.
2.38 Subonderdeel 2.10 richt zich tegen het vervolg van rov. 21 en
betoogt dat, in het licht van het gelijkheidsbeginsel, rechtens
onjuist en/of onbegrijpelijk is dat hier sprake is van een gelet op
alle omstandigheden aanvaardbare "overgangssituatie". Het onderdeel
verwijst naar hetgeen is betoogd in de subonderdelen 2.2-2.6.
Het subonderdeel bevat - naast de verwijzing naar de subonderdelen
2.2-2.6 - geen zelfstandige klacht en faalt.
2.39 Subonderdeel 2.11 ten slotte richt zich tegen de laatste volzin
van rov. 21:
"Ten aanzien van het beroep van Parallel Entry op het bepaalde in
artikel 7 IVESCR (c) geldt dat, als aangenomen dat op het in dit
artikel neergelegde beginsel rechtstreeks een beroep kan worden
gedaan, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, de gestelde
(drievoudige) benadeling in promotiekansen onvoldoende is om tot een
toewijzing van de gevorderde gelijke senioriteitsopbouw over de
gewraakte periode te kunnen leiden."
Het subonderdeel betoogt dat deze overweging onbegrijpelijk is,
aangezien het beroep op artikel 7 IVESCR (c) in de memorie van
grieven(37) uitgebreid wordt toegelicht.
2.40 Het subonderdeel faalt, reeds omdat Parallel Entry daarbij geen
belang heeft. De overweging van de rechtbank is immers slechts gegeven
voor het geval een rechtstreeks beroep op artikel 7 (c) IVESCR zou
kunnen worden gedaan, terwijl uit HR 20 april 1990, NJ 1992, 636,
m.nt. EAA, volgt dat deze verdragsbepaling geen directe werking
heeft(38).
3. Bespreking van de voorwaardelijke incidentele middelen
3.1 De voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, wordt
naar mijn mening niet vervuld. Desalniettemin zal ik de beide
incidentele middelen kort bespreken.
3.2 Het eerste middel richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in
rov. 11 dat - tegenover het in rov. 10 omschreven standpunt van KLM en
VNV dat voor een toewijzing van de in geding zijnde vorderingen in
ieder geval is vereist dat sprake is van gelijke arbeid in één en
dezelfde onderneming voor dezelfde werkgever - van doorslaggevend
belang is dat KLM met de KLC-vliegers heeft gecontracteerd. Het enkele
feit dat de (zogeheten) KLC-vliegers "met KLM hebben gecontracteerd"
is volgens het middel niet, en zeker niet zonder meer, van
doorslaggevend belang. Samengevat betoogt het middel (i) dat de
rechtbank zou hebben miskend dat, indien de te vergelijken arbeid in
verschillende ondernemingen, al dan niet in stand gehouden door één en
dezelfde rechtspersoon, wordt verricht, al om die reden van gelijke
arbeid, althans van arbeid, die, zo op zichzelf gelijk, ook gelijk
moet worden beloond, geen sprake is, en (ii) dat, indien de rechtbank
zulks niet zou hebben miskend, zij niet naar behoren zou hebben
gemotiveerd waarom de hiervoor bedoelde situatie zich in het gegeven
geval niet zou voordoen en waarom het gecombineerde, "formele"
werkgeverschap van KLM in dat verband van doorslaggevend belang zou
zijn.
3.3 In rov. 11 respondeert de rechtbank op het door KLM en VNV
ingenomen standpunt dat, indien werknemers van één en dezelfde
werkgever in verschillende ondernemingen tewerk worden gesteld, zulks
bij voorbaat aan een (over de band van het goed werkgeverschap jegens
de "formele" werkgever tot gelding te brengen) aanspraak op gelijk
loon voor gelijke, maar in die verschillende ondernemingen verrichte
arbeid in de weg staat. Ik versta het bestreden oordeel aldus, dat KLM
als contracterend werkgever verantwoordelijk is voor de
arbeidsvoorwaarden van haar vliegers, en dat zij zich al om die reden
met het oog op die arbeidsvoorwaarden niet aan haar verplichtingen uit
hoofde van goed werkgeverschap kan onttrekken.
Dit oordeel geeft naar mijn mening niet van een onjuiste
rechtsopvatting blijk. Niet de onderneming, maar de werkgever is de
adressaat van de norm van goed werkgeverschap, die (blijkens de
verwijzing in rov. 11 naar het Agfa-arrest) ook in de visie van de
rechtbank aan de orde is.
De rechtbank heeft mijns inziens evenmin van een onjuiste
rechtsopvatting blijk gegeven, door niet uitgesloten te achten dat
werknemers ook aan een vergelijking van de door hen verrichte arbeid
met die van werknemers van dezelfde werkgever in een andere
onderneming aanspraken op een gelijke beloning kunnen ontlenen.
Alhoewel het juist is dat doorgaans de onderneming geldt als het kader
waarbinnen door vergelijking van werkzaamheden en arbeidsvoorwaarden
ontoelaatbare discriminaties in arbeidsverhoudingen dienen te worden
opgespoord, mag niet uit het oog worden verloren dat zulks vooral is
bepaald door de wens de bescherming van de werknemer te verbreden door
het vergelijkingskader niet tot de kring van werknemers van dezelfde
werkgever te beperken. Vgl. in dit verband bijvoorbeeld HvJ EG 17
september 2002, zaak C-320/00 (Lawrence), Jurispr. 2002, p. I-7325,
rov. 17:
"17. Dienaangaande zij opgemerkt dat niets in de bewoordingen van
artikel 141, lid 1, EG erop wijst dat deze bepaling enkel toepasselijk
is in situaties waarin mannen en vrouwen voor eenzelfde werkgever
werken. Het Hof heeft geoordeeld dat op het in dit artikel vervatte
beginsel voor de nationale rechterlijke instanties onder meer een
beroep kan worden gedaan bij discriminaties die rechtstreeks hun
oorsprong vinden in wettelijke bepalingen of collectieve
arbeidsovereenkomsten, alsmede ingeval de arbeid in eenzelfde -
particuliere of openbare - onderneming of dienst wordt verricht (zie
inzonderheid arrest Defrenne II, reeds aangehaald, punt 40; arresten
van 27 maart 1980, Macarthys, 129/79, Jurispr. blz. 1275, punt 10, en
31 maart 1981, Jenkins, 96/80, Jurispr. blz. 911, punt 17)."
Dat art. 141 lid 1 EG-Verdrag "niet enkel" toepasselijk is op
werknemers van één en dezelfde werkgever maar (onder meer) ook op
werknemers in eenzelfde particuliere onderneming, impliceert uiteraard
niet dat de kring van werknemers van één en dezelfde ("formele")
werkgever als vergelijkingskader wordt afgewezen. Overigens wijs ik
erop dat in het bijzonder in verband met art. 7 Wet gelijke
behandeling van mannen en vrouwen eveneens aan de orde is geweest of
de keuze voor de onderneming als vergelijkingskader een vergelijking
met werknemers, werkzaam in dienst van een andere vestiging van
dezelfde werkgever, niet uitsluit. In dat verband nam de regering zich
zelfs een wetswijziging voor(39). Daarvan werd vervolgens weer
afgezien, kort gezegd omdat gemeend werd dat men (de Commissie gelijke
behandeling) met (een ruime uitleg van) de bestaande bepaling
voldoende uit de voeten kon(40).
Bij dit alles moet intussen worden bedacht dat het feit dat de te
vergelijken werknemers van dezelfde werkgever in twee verschillende
ondernemingen zijn tewerkgesteld, wel degelijk van belang kan zijn bij
de beoordeling van de vraag of van gelijke arbeid onder gelijke
omstandigheden sprake is. De omstandigheden die met zich brengen dat
van twee te onderscheiden ondernemingen sprake is, kunnen (alhoewel
niet noodzakelijkerwijs) ook met zich brengen dat de door de betrokken
werknemers verrichte werkzaamheden niet als gelijke arbeid onder
gelijke omstandigheden kunnen worden gekwalificeerd. KLM en VNV hebben
aan het middel echter niet ten grondslag gelegd, dat de rechtbank dit
gegeven zou hebben miskend.
De rechtbank heeft ten slotte niet geoordeeld dat de rol van KLM als
contracterende werkgever meebracht dat, ondanks de door KLM en VNV
gestelde omstandigheden, van twee verschillende ondernemingen geen
sprake was. Voor zover het middel tegen de ontoereikendheid van de
motivering van een door KLM en VNV verondersteld oordeel van die
laatste strekking is gericht, kan het bij gebrek aan feitelijke
grondslag niet tot cassatie leiden.
3.4 Het tweede middel richt zich tegen rov. 12 en 15 van het bestreden
vonnis en klaagt erover, dat naar Nederlands recht geen rechtsbeginsel
geldt, inhoudende dat gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op
gelijke wijze moet worden beloond, tenzij een objectieve
rechtvaardigingsgrond een ongelijke beloning toelaat. Daarentegen
binden naar Nederlands recht de door partijen gemaakte afspraken
omtrent beloning en senioriteit waarom het in dit geding gaat, met
deze uitzondering dat (slechts) onder bijzondere omstandigheden het
overeengekomene buiten toepassing moet blijven - en wel wanneer het
vasthouden aan die afspraken in strijd met de redelijkheid en
billijkheid respectievelijk de eisen van goed werkgeverschap is - ,
zij het dan dat bij de beoordeling of zulke omstandigheden zich
voordoen, dat beginsel "in aanmerking genomen" kan worden, aldus het
middel.
3.5 Het middel geeft blijk van een zekere tweeslachtigheid: enerzijds
wordt betoogd dat naar Nederlands recht het betrokken rechtsbeginsel
niet geldt, anderzijds neemt het middel tot uitgangspunt dat dit
beginsel bij de beoordeling van de vraag of de overeengekomen
arbeidsvoorwaarden met goed werkgeverschap in strijd zijn, wèl in
aanmerking kan worden genomen. Het komt mij voor dat een beginsel dat
geen gelding heeft, ook bij laatstgenoemde beoordeling niet in
aanmerking ware te nemen. Mede gezien de op het middel gegeven
toelichting moet het ervoor worden gehouden, dat het middel erop
doelt, dat het beginsel wel een rol kan spelen bij de (naar haar aard
terughoudende) toetsing of de overeengekomen arbeidsvoorwaarden met
goed werkgeverschap in strijd zijn en terzijde moeten worden gesteld,
maar dat het geen zelfstandige grondslag vormt voor een volle toetsing
en een aanpassing van de overeengekomen arbeidsvoorwaarden.
3.6 Voor de betekenis van het beginsel verwijs ik naar hetgeen ik
hiervoor in de inleiding op de bespreking van het principale middel
heb opgemerkt. Met KLM en VNV ben ik van mening dat in het kader van
de beoordeling van een mogelijke strijd met goed werkgeverschap
marginaal aan het beginsel moet worden getoetst, ook wat betreft de
vraag of hetgeen de werkgever als grond voor het gemaakte onderscheid
aanvoert, als objectieve rechtvaardiging daarvan kan gelden. De door
de rechtbank gevolgde benadering is daarmee echter niet in strijd.
Integendeel: de rechtbank heeft geoordeeld dat KLM in redelijkheid tot
het door haar gevoerde beleid heeft kunnen komen. Aldus heeft de
rechtbank een marginale toets aangelegd. Het middel mist derhalve
feitelijke grondslag en kan om die reden niet tot cassatie leiden.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het principale beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 HR 8 april 1994, NJ 1994, 704, m.nt. PAS (hierna: het Agfa-arrest),
in het bijzonder rov. 3.5.
2 Rov. 3 van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 13 februari
2002, waarin naar het vonnis van de kantonrechter Amsterdam van 28
september 2000, rov. 1-10, wordt verwezen.
3 Voor een weergave van het volledige petitum zie rov. 4 van het
vonnis van de rechtbank Amsterdam van 13 februari 2002.
4 Van de tussengekomen partij VNV heeft Parallel Entry, na
vermeerdering van eis in hoger beroep, gevorderd dat zij KLM haar
medewerking zal verlenen bij het voldoen aan de van KLM gevorderde
veroordeling.
5 In eerste aanleg was slechts de toekenning van senioriteit en niet
ook een gelijke beloning inzet van de vordering.
6 Schriftelijke verklaring tot tussenkomst ex art. 114 lid 2 Rv van 7
juli 1999.
7 Zie noot 1.
8 Het vonnis dateert van 13 februari 2002, de cassatiedagvaarding is
uitgebracht op 13 mei 2002.
9 Wet van 1 maart 1980, Stb. 86, zoals deze wet laatstelijk is
gewijzigd bij de wet van 13 december 2000, Stb. 635. Zie T&C
Arbeidsrecht (red. P.F. van der Heijden e.a.) (2002), p. 461 e.v..
10 In werking getreden op 1 november 1996 (art. 7A:1637ij BW), Stb.
1996, 391.
11 Pb EG 2000, L 303, p. 16-22.
12 Een overzicht van internationale regelingen die betrekking hebben
op gelijke behandeling bij de arbeid is te vinden in I.P.
Asscher-Vonk, W.C. Monster, Gelijke behandeling bij de arbeid (2002),
p. 7 e.v..
13 Een - al dan niet verkapt - onderscheid naar sekse speelde in de
Agfa-zaak geen rol; de directe collega's van Schoolderman waren alle
van het vrouwelijke geslacht.
14 Het vonnis van de kantonrechter waarvan Agfa in hoger beroep ging,
was geen eindvonnis. Na verwerping van het cassatieberoep, gericht
tegen het bekrachtigende vonnis in hoger beroep, diende over een
gedeelte van de vordering te worden voortgeprocedeerd.
15 Vgl. Losbladige Arbeidsrecht (G.J.J. Heerma van Voss), aantekening
1.8 op artikel 7:611 BW, waar het Agfa-arrest als voorbeeld wordt
gegeven van het "(d)oor de constructie heenzien".
16 G.J.J. Heerma van Voss, Goed werkgeverschap als bron van
vernieuwing van het arbeidsrecht (1993), p. 55. Het arrest van de Hoge
Raad was ten tijde van deze publicatie nog niet gewezen.
17 TVVS 1994, blz. 219 e.v..
18 I.P. Asscher-Vonk en W.C. Monster, Gelijke behandeling bij de
arbeid (2002). De auteurs vermelden op p. 9 wèl, dat zij de
doorwerking van internationale normen in de verhouding tussen
particulieren buiten bespreking laten.
19 A.G. Veldman, Arbeid en gelijke behandeling: Europese en nationale
rechtsontwikkelingen, ArA nr. 2, 2001, p. 4-34. Weliswaar opent
Veldman haar bijdrage met de signalering dat de doorwerking van het
algemeen gelijkheidsbeginsel, evenals van andere grondrechten, zich in
het arbeidsrecht via reflexwerking in de uitleg van het goed
werkgeverschap voltrekt, maar zij signaleert tegelijkertijd een trend
om het fundamentele gelijkheidsbeginsel naar specifieke wettelijke
verboden te vertalen (p. 4). In haar afsluiting (p. 33) komt Veldman
op de wettelijke norm van het goed werkgeverschap terug met de
signalering dat een bredere bekendheid van het Europese recht
langzamerhand een einde lijkt te maken aan de neiging om gelijke
behandelingszaken op de norm van een goed werkgeverschap af te doen.
20 F.B.J. Grapperhaus, De uitzendkracht en gelijke beloning, SMA 2003,
p. 6-14.
21 In dit verband wijs ik op het recente artikel van R. Holtmaat, Stop
de inflatie van het discriminatiebegrip! Een pleidooi voor het maken
van onderscheid tussen discriminatie en ongelijke behandeling, NJB
2003, p. 1266-1276.
22 Zie recentelijk HR 14 maart 2003, NJ 2003, 312, in het bijzonder
rov. 3.4.2, en de door A-G Huydecoper in voetnoot 16 bij zijn
conclusie voor dat arrest genoemde rechtspraak.
23 Een gestelde loondiscriminatie op grond van geslacht pleegt
allerminst marginaal te worden getoetst. Men bedenke in dit verband,
dat een aangevoerde rechtvaardiging onder meer aan de hand van de
objectieve noodzaak van de litigieuze maatregel moet worden
beoordeeld. Zie over de rechtvaardigingscriteria P.C. Vas Nunes,
Gelijke beloning: een verkenning aan de hand van het
Brunnhofer-arrest, ArA 2002/1, p. 47-74, in het bijzonder p. 70.
24 S. Burri, Tijd delen. Deeltijd, gelijkheid en gender in Europees-
en nationaalrechtelijk perspectief (2000), p. 282.
25 Zie onder meer het arrest van 27 maart 1980, zaak 129/79, Jurispr.
1980, p. 1275. In rov. 11 van dit arrest noemde het HvJ EG het begrip
gelijke arbeid "in zoverre zuiver kwalitatief (...), dat het
uitsluitend betrekking heeft op de aard van de betrokken
werkzaamheden".
26 HvJ EG 11 mei 1999, zaak C-309/97 (Angestelltenbetriebsrat der
Wiener Gebietskrankenkasse), Jurispr. 1999, p. I-2865, NJ 1999, 765.
27 HvJ EG 26 juni 2001, zaak C-381/99 (Brunnhofer), Jurispr. 2001, p.
I-4961, NJ 2002, 10.
28 Zie HR 11 januari 2001, NJ 2002, 82 en laatstelijk HR 6 juni 2003,
C02/058, te raadplegen op www. rechtspraak.nl, LJN-nummer AF 5889.
Overigens lijkt uit de door Parallel Entry en KLM in de feitelijke
instanties betrokken stellingen veeleer voort te vloeien, dat (althans
wat de gezagvoerders betreft) ook binnen KLM het functiebestanddeel
van de beloning wel degelijk naar gelang van de grootte van het
vliegtuig verschilt. Zie memorie van grieven tevens houdende
vermeerdering van eis onder 8 en memorie van antwoord, onder 31 en 33
(onder het laatste nummer heeft KLM op een van type vliegtuig
afhankelijke functietoeslag, óók voor copiloten, gewezen).
29 Blijkens de stukken hebben de Fokker 50 en de Fokker 70 een
passagierscapaciteit van 50 respectievelijk 80 passagiers (zie de
prod. 11 en 12 bij de conclusie van repliek) en heeft de Fokker 100
een capaciteit van 100 passagiers (zie de conclusie van dupliek onder
28). Daarbij moet wel worden aangetekend dat de Fokker 70 en de Fokker
100 (beide fanjet vliegtuigen) onderling meer verwant zijn (in de
stukken wordt de Fokker 100 wel als een verlengde Fokker 70
voorgesteld) dan de Fokker 70 en de Fokker 50 (een propjet vliegtuig).
30 De op de sheets vermelde KLM-salarisformule is: S = (L+P+F+198,03)
x 5,4256 = maandsalaris. De KLC-salarisformule is: S = (L+P+F+96,76) x
1,3661 = maandsalaris.
31 Volledigheidshalve: het bestanddeel F bedraagt in de op de sheets
(voor de KLC-gezagvoerder op de Fokker 70) gemaakte vergelijking in de
KLC-formule fl. 7.600,-, tegen fl. 1.900,- in de KLM-formule.
32 In cassatie kan er niet van worden uitgegaan, dat in de bedoelde
som de bestanddelen L en P doorgaans overwegen. Alhoewel zich laat
berekenen dat voor een oudere gezagvoerder met veel dienstjaren de som
van de bestanddelen L en P het bestanddeel F kan overtreffen, is niet
gesteld (en is ook niet evident) dat de beloning van een meerderheid
van de betrokken vliegers vooral door de factoren L en P zou worden
bepaald.
33 HvJ EG 8 april 1976, zaak 43/75 (Defrenne), Jurispr. 1976, p. 455,
NJ 1976, 510.
34 HvJ EG 31 mei 1995, C-400/93 (Royal Copenhagen), Jurispr. 1995, p.
I-1275, NJ 1996, 67.
35 P. 9 van het vonnis, laatste 11 regels (vanaf: "De omstandigheden
dat, zoals ( ...)").
36 P. 9 van het vonnis, middenstuk (vanaf: "KLM en VNV hebben bij
oprichting (...)").
37 Onder nr. 57 e.v..
38 Mijns inziens kan directe werking van art. 7 IVESC niet als
hypothetisch uitgangspunt in cassatie gelden. Het is immers geen
feitelijke, maar een rechtsvraag of een verdragsbepaling al dan niet
direct werkt.
39 Brief van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan de
Tweede Kamer van 14 februari 1997, Tweede Kamer, vergaderjaar
1996-1997, 25 006, nr. 9, in het bijzonder p. 6.
40 Losbladige Arbeidsrecht (A.M. Gerritsen), aantekening 2 op artikel
7 Wet gelijke behandeling m/v; zie voorts I.P. Asscher-Vonk en W.C.
Monster, Gelijke behandeling bij de arbeid (2002), p. 197, en de daar
genoemde literatuur.
Hoge Raad der Nederlanden