Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AN9077 Zaaknr: C02/262HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 30-01-2004
Datum publicatie: 30-01-2004
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
30 januari 2004
Eerste Kamer
Nr. C02/262HR
JMH/AT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
, wonende te ,
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. R.T.R.F. Carli,
t e g e n
HOUTBANK ROOSENDAAL B.V., gevestigd te Pijnacker,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. A.G. Castermans.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiser tot cassatie - verder te noemen: - heeft bij exploot van
4 december 2000 verweerster in cassa tie - verder te noemen: Houtbank
Roosendaal - gedagvaard voor de kantonrechter te Bergen op Zoom en
gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. voor recht te verklaren dat de beëindiging van de dienstbetrekking
per 9 september 2000 nietig is, en
2. Houtbank Roosendaal te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van
kwijting aan te betalen per 9 september 2000 tot het tijdstip
waarop de dienstbetrekking tussen partijen rechtsgeldig zou zijn
beëindigd het bruto maandsalaris van f 4.342,--, 8% vakantiebijslag
over voormeld loon, de wettelijke verhoging over het gewone salaris en
de wettelijke rente over alle gevorderde bedragen vanaf de dag der
dagvaarding dan wel de tijdstippen van opeisbaarheid tot aan de dag
der algehele voldoening.
Houtbank Roosendaal heeft de vorderingen bestreden.
De kantonrechter heeft bij vonnis van 7 maart 2001 de vordering
toegewezen, zij het met matiging van de wettelijke verhoging.
Tegen dit vonnis heeft Houtbank Roosendaal hoger beroep ingesteld bij
de rechtbank te Breda.
heeft bij memorie van antwoord zijn eis vermeerderd met een
vordering tot betaling van een uitkering in geld tot een bedrag van
het loon over 19 vakantiedagen. Houtbank Roosendaal heeft zich tegen
de vermeerdering van eis verzet.
De rechtbank heeft bij rolbeschikking van 12 juni 2001 het verzet
ongegrond verklaard en de zaak naar de rol verwezen voor
voortprocederen.
Bij tussenvonnis van 18 september 2001 heeft de rechtbank partijen tot
bewijslevering toegelaten, Na enquête en contra-enquête heeft de
rechtbank bij eindvonnis van 28 mei 2002 voormeld vonnis van de
kantonrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering in
eerste aanleg en de vordering tot uitbetaling in geld van niet genoten
vakantiedagen afgewezen.
Beide vonnissen van de rechtbank zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het eindvonnis van de rechtbank heeft beroep in cassatie
ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
Houtbank Roosendaal heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor
Houtbank Roosendaal mede door mr. M.C.J. Jehee, advocaat bij de Hoge
Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt
tot verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van de middelen
De in het middelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie
leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de
klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang
van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt in de kosten van het geding in cassatie, tot op
deze uitspraak aan de zijde van Houtbank Roosendaal begroot op EUR
301,34 aan verschotten en EUR 1.365,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de raadsheren J.B. Fleers, als voorzitter,
A. Hammerstein en E.J. Numann, en in het openbaar uitgesproken door de
raadsheer A. Hammerstein op 30 januari 2004.
*** Conclusie ***
Rolnr. C02/262
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 21 november 2003
Conclusie inzake:
tegen
Houtbank Roosendaal B.V.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Eiser tot cassatie, , is per 28 oktober 1999 krachtens
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor de duur van een jaar in
dienst getreden van B.V. te in de functie van meewerkend
laadschopmachinist. B.V. is een loon-, grondwerk- en
verhuurbedrijf.
1.2 Feitelijk is vanaf zijn indiensttreding bij B.V.
werkzaam geweest ten behoeve Houtbank Moerdijk B.V., een
zustermaatschappij van verweerster in cassatie, Houtbank Roosendaal.
B.V. had met Houtbank Roosendaal een aannemingsovereenkomst
gesloten op grond waarvan een team medewerkers van B.V., waaronder
, met de daarbij behorende machines bij Houtbank Moerdijk B.V.
werkzaam was.
1.3 is, daartoe gevraagd door , directeur zowel
van Houtbank Moerdijk B.V. als van Houtbank Roosendaal B.V., per 31
juli 2000 krachtens arbeidsovereenkomst in dienst getreden van
Houtbank Roosendaal, laatstelijk tegen een bruto maandloon van f
4.342,-- exclusief 8% vakantietoeslag.
1.4 Artikel 1 van de desbetreffende arbeidsovereenkomst luidt
voorzover van belang als volgt:
"De arbeidsovereenkomst wordt aangegaan voor bepaalde tijd met
inachtneming van een proefperiode van 2 maanden, ingaande per 31 juli
2000. De overeenkomst kan tussentijds worden opgezegd met inachtneming
van een opzegtermijn van twee maanden. (...) De proeftijd zoals
bedoeld in de titel Arbeidsovereenkomst van het Burgerlijk Wetboek
bedraagt 2 maanden."
1.5 Houtbank Roosendaal heeft bij brief van 4 september 2000, onder
gebruikmaking van de bedongen proeftijd, de dienstbetrekking met
per 9 september 2000 beëindigd.
1.6 Bij brief van 14 september 2000 van zijn toenmalige gemachtigde
heeft de nietigheid van het gegeven ontslag ingeroepen en
heeft hij zijn bereidheid uitgesproken om de bedongen werkzaamheden te
verrichten. Van die bereidheid heeft Houtbank Roosendaal geen gebruik
gemaakt.
1.7 Bij beschikking van de kantonrechter te Bergen op Zoom van 26
april 2001 is de arbeidsovereenkomst tussen partijen voorwaardelijk
ontbonden per 15 mei 2001, onder toekenning van een vergoeding aan
van f 4.700,--.
1.8 Bij inleidende dagvaarding van 4 december 2000 heeft
Houtbank Roosendaal gedagvaard voor de kantonrechter te Bergen op Zoom
en verklaring voor recht gevorderd dat de beëindiging van de
dienstbetrekking per 9 september 2000 nietig is, alsmede - zakelijk
weergegeven - betaling van zijn salaris tot het tijdstip waarop de
dienstbetrekking tussen partijen rechtsgeldig zou zijn beëindigd,
vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente.
1.9 heeft zijn vorderingen gegrond op de stelling dat sprake
is van een ongeldig proeftijdbeding.
Daartoe voert hij aan dat hij op 28 oktober 1999 in dienst is getreden
van B.V., die hem heeft uitgeleend aan de aan Houtbank Roosendaal
gelieerde vennootschap Houtbank Moerdijk. Vervolgens is hij op 31 juli
2000 in dienst getreden bij Houtbank Roosendaal voor (nagenoeg)
dezelfde werkzaamheden. Houtbank Roosendaal was, aldus , geheel
op de hoogte van zijn capaciteiten, zodat het proeftijdbeding nietig
is.
Voorts stelt zich op het standpunt dat het proeftijdbeding ook
nietig is, aangezien er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor
bepaalde tijd voor de duur van één jaar. Daarbij zou slechts een
proeftijd kunnen hebben bestaan van één maand. De opzegging dateert
van na de eerste maand en is ook op grond daarvan nietig(2).
1.10 Houtbank Roosendaal is door middel van haar directeur [betrokkene
1] in persoon voor de kantonrechter verschenen en heeft mondeling voor
antwoord geconcludeerd. Zij heeft daarbij de vorderingen gemotiveerd
weersproken.
Nadat had gerepliceerd, heeft Houtbank Roosendaal niet meer
gedupliceerd.
1.11 Bij vonnis van 7 maart 2001 heeft de kantonrechter de vorderingen
van toegewezen, met dien verstande dat hij de gevorderde
wettelijke verhoging heeft gematigd.
1.12 Houtbank Roosendaal is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij
de arrondissementsrechtbank te Breda, onder aanvoering van vier
grieven.
heeft verweer gevoerd(3).
1.13 Bij tussenvonnis van 18 september 2001 heeft de rechtbank beide
partijen bewijs opgedragen als volgt:
"laat toe te bewijzen dat de werkzaamheden, die hij, in dienst
zijnde bij B.V., in de periode van 28 oktober 1999 tot 31 juli
2000 voor Houtbank Moerdijk B.V. heeft verricht, dezelfde waren als
die hij vanaf 31 juli 2000 op basis van een dienstverband met Houtbank
voor Houtbank is gaan verrichten:
laat Houtbank toe:
a. tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte
stelling van dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor
de duur van één jaar is afgesproken;
b. te bewijzen dat 31 juli 2000 en 1 augustus 2000 door als
vakantiedagen zijn opgenomen;
(...)."
1.14 Nadat beide partijen getuigen hebben doen horen, heeft de
rechtbank bij vonnis van 28 mei 2002 geoordeeld dat niet is
geslaagd in de hem opgedragen bewijslevering en dat Houtbank wel is
geslaagd in het leveren van het haar opgedragen tegenbewijs.
De rechtbank heeft daarop het vonnis van de kantonrechter vernietigd
en de vorderingen van afgewezen.
1.15 is tijdig(4) van dit vonnis in cassatie gekomen. Houtbank
heeft aanvankelijk verstek laten gaan, doch nadien het verstek
gezuiverd en tot verwerping geconcludeerd. Beide partijen hebben hun
standpunt schriftelijk toegelicht.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel stelt de wijze waarop de rechtbank de
getuigenverklaringen heeft gewaardeerd aan de orde. Het betoogt in
twee onderdelen dat de rechtbank art. 164 Rv.(5) en art. 6 lid 1 EVRM
heeft geschonden.
2.2 Onderdeel 1 richt zich tegen rechtsoverweging 2.6 van het vonnis
van 28 mei 2002, waarin de rechtbank als volgt heeft overwogen:
"Houtbank is geslaagd in het leveren van tegenbewijs tegen de
voormelde voorshands bewezen geachte stelling van omtrent de
duur van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst. Getuige
verklaart dat hij als eigenaar en enig directeur de
afspraken met heeft gemaakt over zijn arbeidscontract. Hij
verklaart dat er twee gesprekken zijn gevoerd en dat in het tweede
gesprek concrete afspraken zijn gemaakt. Volgens is
besproken dat voor onbepaalde tijd in dienst zou treden en dat
er een proeftijd van twee maanden zou gelden, alsmede dat die
proeftijd logisch was omdat andere werkzaamheden ging doen dan
de werkzaamheden die hij in dienst van verrichtte.
verklaart het feit dat de arbeidscontract de term "bepaalde tijd"
vermeldt uit de omstandigheid dat gebruik werd gemaakt van een reeds
voorhanden zijnde arbeidsovereenkomst die abusievelijk niet is
aangepast. Ook wijst hij erop dat het contract geen einddatum van de
bepaalde tijd vermeldt. Verder verklaart hij dat een andere werknemer
die aanwezig was in de ruimte waarin hij met sprak, het
gesprek niet kon volgen. Op grond van deze feitelijke verklaring, mede
bezien in het licht van de omstandigheid dat, zoals uit het voorgaande
volgt, ervan dient te worden uitgegaan dat de werkzaamheden die
in dienst van en Houtbank verrichtte van elkaar
verschilden, is de onjuistheid van de voorshands bewezen geachte
stelling van genoegzaam komen vast te staan."
2.3 Het onderdeel klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat de getuige
partijgetuige is en dat zijn verklaring valt onder de
in art. 164 lid 2 Rv. genoemde beperking. De rechtbank had dan ook
geen waarde mogen toekennen aan de verklaring van deze getuige, omdat
zijn verklaring niet strekte ter aanvulling van onvolledig bewijs.
2.4 Onderdeel 2 is gericht tegen rechtsoverweging 2.3 van het
bestreden vonnis, die luidt:
" is niet geslaagd in de hem opgedragen bewijslevering. Zijn
partijgetuigenverklaring kan op grond van het bepaalde in artikel 213
Rv (oud) niet tot bewijs dienen nu verder geen onvolledig bewijs
voorhanden is. Daarmee moet het er tussen partijen voor worden
gehouden dat de werkzaamheden die in de periode van 28 oktober
1999 tot 31 juli 2000 in dienst van verrichtte, anders waren dan
de werkzaamheden die hij vanaf 31 juli 2000 in dienst van Houtbank
verrichtte."
Volgens dit onderdeel heeft de rechtbank het tot het Dombo-arrest (NJ
94/534) geleid hebbende art. 6 lid 1 EVRM geschonden door wel
te houden aan de in art. 164 lid 2 Rv. genoemde beperking en de
werkgeefster niet.
2.5 Ten aanzien van beide onderdelen in het algemeen verwijs ik
allereerst naar mijn conclusies vóór HR 13 april 2001, NJ 2002, 391
m.nt. HJS en HR 22 november 2002, JOL 2002, 626, VR 2003, 153, waarin
ik - samengevat - het volgende overzicht van wetgeving en rechtspraak
over de bewijskracht van een partij-getuigeverklaring heb gegeven.
2.6 In het in onderdeel 2 genoemde arrest van 27 oktober 1993, NJ
1994, 534 m.nt. HJS en EJD (Dombo Beheer) heeft het EHRM met
betrekking tot het tot 1 april 1988 geldende partij-getuigenverbod
overwogen:
"that as regards litigation involving opposing private interests
'equality of arms' implies that each party must be afforded a
reasonable opportunity to present his case - including evidence -
under conditions that do not place him at a substantial disadvantage
vis-à-vis his opponent".
Het verbod leverde aldus een schending op van art. 6 EVRM.
2.7 Inmiddels was echter al geruime tijd art. 213 Rv. oud van kracht
dat in het eerste lid een beperking van de bewijskracht van de
getuigenverklaring van een partij kent. De overwegingen om art. 213
lid 1 destijds in de wet op te nemen, waren de bedenkingen ten aanzien
van de geloofwaardigheid van de partij-getuige. Daarom werd volgens de
minister gekozen voor een beperkte bewijskracht in verband met het
directe belang dat een partij-getuige die de bewijslast heeft, bij de
uitslag van de procedure heeft, zodat er een begin van bewijs moet
zijn voordat de rechter aan een uiteraard ten eigen voordeel
strekkende verklaring van een partij-getuige die de bewijslast draagt,
bewijs mag ontlenen. Erkend werd wel dat een en ander niet in alle
gevallen de bewijsnood zou oplossen(6).
2.8 Onmiddellijk na het arrest van het Europese Hof in de Dombo-zaak
werd in de literatuur de vraag opgeworpen vraag of de bepaling van
art. 213 lid 1 Rv. oud dan wellicht ook in strijd zou kunnen zijn met
art. 6 EVRM.
Volgens Snijders in zijn noot (1) onder dit arrest lijkt art. 213 lid
1 niet achterhaald "in aanmerking nemende dat het Hof zijn taak (in
ieder geval vooralsnog) beperkt acht tot de wijze van bewijslevering
en niet treedt in de regels voor de bewijswaardering." Hij acht
verdedigbaar dat de partij met de bewijslast hiervan het meeste nadeel
ondervindt.
2.9 Rutgers is van mening dat het EHRM geen uitspraak heeft gedaan
over nationale regels van bewijswaardering. Is er geen begin van
bewijs, dan is het volgens Rutgers niet aan de vrije waardering van de
rechter overgelaten om de vordering van de eiser met bewijslast op
basis van zijn partijgetuigenverklaring toe te wijzen(7).
Ook Smits meent dat de Straatsburgse organen zich in beginsel niet met
kwesties van bewijswaardering inlaten, omdat deze aan de nationale
wetgever en rechter zijn overgelaten(8).
Alleen De Tombe-Grootenhuis heeft afschaffing van art. 213 lid 1 oud
aanbevolen opdat een ongerechtvaardigde ongelijkheid tussen
partij-getuigen verdwijnt(9).
2.10 De Hoge Raad heeft vervolgens op de vraag naar de verhouding
tussen art. 213 lid 1 Rv. oud en art. 6 EVRM in het arrest van 31
maart 1995, NJ 1997, 592 m.nt. CJHB,(10) als volgt beslist:
"Het oordeel van het Hof dat de verklaringen van de getuige De Brey
wegens hun onderlinge afwijkingen geen geloof verdienen, was aan het
Hof als rechter die over de feiten oordeelt, voorbehouden. In het
licht van die verklaringen en van de punten waarop zij verschillen,
kan 's Hofs oordeel niet onbegrijpelijk worden genoemd. Uitgaande van
dit oordeel heeft het Hof ook niet blijk gegeven van een onjuiste
rechtsopvatting met betrekking tot art. 213 Rv., waarin besloten ligt
dat de verklaring van een partij-getuige (...) geen bewijs te haren
voordele kan opleveren, indien geen aanvullende bewijzen voorhanden
zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat
zij de partij-verklaring voldoende geloofwaardig maken. Niet is in te
zien dat zulks in strijd zou komen met het door art. 6 EVRM
gewaarborgde recht op een eerlijk proces."
2.11 Desondanks heeft de wetgever met een verwijzing naar het
Dombo-arrest in het wetsvoorstel 24 651 voorgesteld art. 213 lid 1 Rv.
te schrappen, evenals in het nadien ingediende wetsvoorstel 26 855.
Eerst door het amendement van de Kamerleden Santi en Weekers is een
streep door die plannen gehaald en is het huidige art. 164 lid 2 en 3
Rv. in de wet terecht gekomen(11).
Thans bepaalt art. 164 lid 2 Rv. op een tekstuele wijziging na,
hetzelfde als art. 213 lid 1 Rv. oud.
2.12 In zijn arrest van 13 april 2001, NJ 2002, 391 heeft de Hoge Raad
in rechtsoverweging 3.4 zijn eerdere beslissing over de
partij-getuigeverklaring herhaald.
De Raad heeft zich daarin niet beperkt tot het algemene oordeel dat de
toepassing van art. 213 lid 1 Rv. oud in beginsel niet in strijd is
met het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces,
maar heeft in die zaak in het bijzonder tevens geoordeeld dat niet was
gebleken dat omstandigheden waren aangevoerd die zouden kunnen leiden
tot het oordeel dat toepassing van art. 213 lid 1 in het onderhavige
geval wel in strijd was met het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op
een eerlijk proces.
2.13 Nadien zijn nog enkele zaken aan de Hoge Raad voorgelegd waarin
art. 213 lid 1 Rv. oud aan de orde kwam. In zijn arrest van 10
augustus 2001, R99/198, NJ 2001, 526 heeft de Hoge Raad in
rechtsoverweging 3.5.1 met betrekking tot het beroep op het
Dombo-arrest nog eens overwogen:
"Anders dan onderdeel 1 allereerst betoogt, heeft het EHRM in het
Dombo-arrest (EHRM 27 oktober 1993, Serie A nr. 274, NJ 1994, 534)
niet geoordeeld dat de regel dat partijen niet als getuigen kunnen
optreden (...) als zodanig onaanvaardbaar is. Met name uit de par. 33
en 35 van het arrest valt af te leiden dat het EHRM het slechts
onaanvaardbaar acht dat personen die een vergelijkbare positie innemen
ten aanzien van het bewijsthema verschillend worden behandeld ten
aanzien van hun bevoegdheid om als getuige op te treden."
Vervolgens zijn drie zaken met toepassing van art. 101a resp. 81 RO
verworpen(12).
2.14 Ten aanzien van de bewijswaardering van een door een
partij-getuige in tegenbewijs afgelegde verklaring geldt art. 213 lid
1 Rv. oud, thans art. 164 lid 2 Rv. volgens inmiddels vaste
rechtspraak van de Hoge Raad echter niet.
In HR 7 april 2000, NJ 2001, 32 m.nt. DA(13) heeft de Hoge Raad
daarover als volgt geoordeeld (rov. 3.8):
"De in art. 213 lid 1 Rv. neergelegde regel dat hetgeen door een
partij-getuige is verklaard geen bewijs te haren voordele kan
opleveren indien geen aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig
sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de
partij-verklaring voldoende geloofwaardig maken, geldt uitsluitend
indien het gaat om een verklaring omtrent door die partij te bewijzen
feiten. Onder dit laatste zijn te verstaan feiten waarvan de
rechtsgevolgen worden ingeroepen door de partij die ingevolge de
hoofdregel van art. 177 Rv. de bewijslast van die feiten draagt (...).
Bij tegenbewijs is van dergelijke feiten echter geen sprake, zodat de
rechter in dat geval overeenkomstig de hoofdregel van art. 179 lid 2
Rv. vrij is in de waardering van de door een partij-getuige afgelegde
verklaring."
2.15 De Hoge Raad heeft deze beslissing herhaald in zijn arrest van 17
januari 2003, NJ 2003, 176.
2.16 Onderdeel 1 ziet deze rechtspraak over het hoofd.
De bewijslast van zijn stelling dat sprake was van een
arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar, lag bij .
Vervolgens heeft de rechtbank diens wederpartij Houtbank Roosendaal in
de gelegenheid gesteld tot het leveren van tegenbewijs tegen de
voorshands bewezen geachte stelling van omtrent de duur van de
arbeidsovereenkomst(14).
Art. 213 lid 1 Rv. oud / art. 164 lid 2 Rv. is niet op de in
tegenbewijs afgelegde verklaring van de door Houtbank Roosendaal
voorgebrachte partijgetuige van toepassing, zodat het onderdeel faalt.
2.17 Ook de bewijslast van de stelling van dat hij bij
Houtbank Roosendaal dezelfde werkzaamheden verrichtte als daarvoor bij
Houtbank Moerdijk, rustte bij (15). In het kader van deze
bewijslevering heeft als partij-getuige een verklaring
afgelegd. Een dergelijke verklaring heeft echter wel een beperkte
bewijskracht op grond van art. 213 lid 1 Rv. oud en 164 lid 2 Rv. Dat
aan de getuigenverklaring van een partij die het bewijsrisico heeft
geen geheel vrije bewijskracht toekomt, is mijns inziens alleszins te
billijken(16).
2.18 Het oordeel van de rechtbank onder 2.3 berust op de hiervoor
genoemde rechtspraak van de Hoge Raad van onder andere 31 maart 1995,
NJ 1997, 592 en 13 april 2001, NJ 2002, 391 m.nt. HJS.
Uit laatstgenoemd arrest blijkt dat de rechter bij de toepassing van
art. 213 lid 1 Rv. oud en art. 164 lid 2 Rv. dient te onderzoeken of
bijzondere omstandigheden zijn aangevoerd die tot de conclusie moeten
leiden dat toepassing van art. 213 lid 1 in het te berechten geval wel
in strijd is met het door art. 6 EVRM gewaarborgde beginsel van
"equality of arms"(17).
2.19 Het cassatiemiddel voert dergelijke bijzonder omstandigheden niet
aan, zodat onderdeel 2 mijns inziens evenmin tot cassatie kan leiden.
Het enkele gegeven dat de rechtbank wel "hield aan de in art.
164 lid 2 BRV genoemde beperking" en Houtbank Roosendaal niet, is
immers te verklaren uit de hiervoor genoemde bewijslastverdeling en de
consequenties daarvan voor de bewijskracht van de
partijgetuigeverklaring.
2.20 Nu in deze zaak geen vragen in het belang van rechtseenheid of
rechtsontwikkeling beantwoording behoeven, kan het beroep worden
verworpen met toepassing van art. 81 RO.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie het vonnis van de rechtbank Breda van 18 september 2001, rov.
3.3 a t/m g.
2 Zie het vonnis van de rb. Breda van 18 september 2001, rov. 3.4 -
3.5.
3 heeft bij memorie van antwoord tevens zijn eis vermeerderd
en deze nadien bij akte weer verminderd. De vermeerdering en
vermindering van eis doen in cassatie niet meer terzake.
4 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 28 augustus 2002.
5 Op deze zaak is op grond van art. VII lid 1 van de Wet tot
herziening van het procesrecht in burgerlijke zaken het vóór 1 januari
2002 geldende procesrecht van toepassing. Het gaat derhalve om het
gelijkluidende art. 213 Rv. oud.
6 Parl. Gesch. nieuw bewijsrecht, p. 288 e.v.
7 G.R. Rutgers, Het EVRM en de partij-getuige, Ars Aequi 1994, p.
758-764.
8 P. Smits, Artikel 6 EVRM en de civiele procedure, Zwolle, 1996, p.
124-126.
9 M. de Tombe-Grootenhuis, Het Europese Hof en de partij-getuige, NJB
1994, p. 188.
10 Volgens Rutgers, a.w., p. 761 was in 1994 - en dus ook ten tijde
van voornoemde uitspraak van de Hoge Raad - al (informeel) bekend dat
art. 213 lid 1 Rv. geschrapt zou worden.
11 Zie Parl. Gesch. Herziening Burgerlijk Procesrecht, Van
Mierlo/Bart, p. 355-358 en 362.
12 HR 21 september 2001, C99/340, ELRO ZC3651, JOL 2001, 481; HR 11
januari 2002, C99/372, ELRO AD5360, JOL 2002, 6 en HR 22 november
2002, JOL 2002, 626, VR 2003, 153.
13 Asser heeft zich in zijn noten onder dit arrest en onder HR 11
februari 2000, NJ 2001, 31 kritisch over dit oordeel uitgelaten: zijns
inziens ware het beter geweest indien er ten aanzien van de waardering
van de partijgetuigenverklaring geen onderscheid zou worden gemaakt
tussen de partij op wie de bewijslast rust en de partij op wie deze
niet rust. Hij verwijst daartoe naar EHRM 23 oktober 1998, NJ 1998,
34, waarin het Hof zijn oordeel dat geen sprake is van schending van
art. 6 EVRM motiveert onder verwijzing naar de Zwitserse regels
omtrent bewijswaardering.
Zie over het arrest ook Rutgers, AAe 2000, p. 881-885.
14 Vonnis van 28 mei 2002, rov. 2.4 en 2.6; vonnis van 18 september
2001, rov. 3.9 en dictum.
15 Vonnis van 28 mei 2002, rov. 2.1; vonnis van 18 september 2001,
rov. 3.8 en dictum.
16 Zie in deze zin ook Rutgers, AAe 1994, p. 764, l.k.
17 Volgens Martens in zijn dissenting opinion heeft het begrip
'equality of arms' slechts een formele betekenis: beide partijen
moeten een gelijke mogelijkheid hebben om de zaak aan de rechter voor
te leggen en om hun argumenten en bewijsmateriaal te presenteren.
Beide partijen hebben die mogelijkheid volgens Martens gehad. Dat
Dombo haar vertegenwoordiger niet mocht horen, plaatst haar nog niet
in een 'substantial disadvantage' jegens de wederpartij omdat de
rechter steeds vrij is in de waardering van het bewijs. Ook als de
vertegenwoordiger van Dombo wel was gehoord, had de rechter deze
verklaring immers buiten beschouwing kunnen laten.
Hoge Raad der Nederlanden