LJN-nummer: AO3425 Zaaknr: 04/146 VBC
Bron: Rechtbank Rotterdam
Datum uitspraak: 30-01-2004
Datum publicatie: 11-02-2004
Soort zaak: bestuursrecht - bestuursrecht overig
Soort procedure: voorlopige voorzieningen
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Voorzieningenrechter
Uitspraak rechtbank Rotterdam in zaak VBC 04/143-NIF
Uitspraak
naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld
in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht in verband met de
procedure tussen
DIME B.V., gevestigd te Bergen op Zoom, verzoekster,
gemachtigde mr. R.Th.J. van t' Zelfde, advocaat te Breda,
en
de Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster,
gemachtigde: mr. G.J.P. Jong, advocaat in dienst van verweerster.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 8 januari 2004 heeft verweerster de
registerinschrijving van verzoekster ingaande diezelfde datum
doorgehaald op grond van artikel 21, vijfde lid, van de Wet toezicht
effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995).
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft de gemachtigde
van verzoekster bij brief van 19 januari 2004 bezwaar gemaakt.
Voorts heeft de gemachtigde van verzoekster bij brief van diezelfde
datum, aangevuld bij brief van 21 januari 2004, de
voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen,
inhoudende schorsing van het besluit van 8 januari 2004.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 januari 2004.
Aanwezig waren mr. drs. J.A.H.M. de Moor, directeur van Yucalon B.V.,
en de gemachtigde van verzoekster. Verweerster heeft zich laten
vertegenwoordigen door haar gemachtigde.
2. Overwegingen
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet
bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank
beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij
de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is
ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of
kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening
treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat
vereist.
Voorzover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de
rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het
oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat
oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de
hoofdzaak.
2.1 Wettelijk kader
Ingevolge artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995 is het verboden
zonder vergunning als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder in of
vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten.
Ingevolge artikel 10 van de Wte 1995:
1. kan de Minister van Financiën (hierna: de Minister) vrijstelling
verlenen van artikel 7, eerste lid;
2. kunnen aan een vrijstelling beperkingen worden gesteld en
voorschriften worden verbonden met het oog op een adequate
functionering van de effectenmarkten of de positie van de beleggers op
die markten.
Ingevolge artikel 21, eerste lid, tweede volzin, van de Wte 1995 zijn
in het door de Minister te houden register - naast de in de eerste
volzin vermelde instellingen - opgenomen de effecteninstellingen die
ingevolge een vrijstelling als effectenbemiddelaar of
vermogensbeheerder hun diensten mogen aanbieden of verrichten alsmede
de aan de desbetreffende vrijstelling gestelde beperkingen of
verbonden voorschriften, indien zij ingevolge een voorschrift dat aan
die vrijstelling is verbonden de Minister in kennis hebben gesteld van
hun voornemen om de desbetreffende effectendiensten aan te bieden of
te verrichten.
Ingevolge artikel 21, vijfde lid, van de Wte 1995 wordt de
registerinschrijving van een effecteninstelling als bedoeld in het
eerste lid, tweede volzin geweigerd dan wel doorgehaald indien de
voornemens, de handelingen of de antecedenten van de personen die het
beleid van de effecteninstelling bepalen of mede bepalen, dan wel van
de personen die rechtstreeks of middellijk bevoegd zijn deze personen
te benoemen of te ontslaan, de Minister aanleiding geven tot het
oordeel dat, met het oog op de belangen van de beleggers, de
betrouwbaarheid van deze personen niet buiten twijfel staat.
Ingevolge artikel 21, zesde lid, van de Wte 1995 is het een
effecteninstelling als bedoeld in het eerste lid, tweede volzin, die
niet in het register is ingeschreven, verboden om als
effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder diensten aan te bieden of te
verrichten.
Ingevolge artikel 40 van de Wte 1995 heeft de Minister ondermeer de
taken en bevoegdheden die volgen uit artikel 21 van de Wte 1995
overgedragen aan verweerster.
Artikel 12 van de (mede op artikel 10 van de Wte 1995 gebaseerde)
Vrijstellingsregeling Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna:
Vrijstellingsregeling) luidt als volgt:
"1. Van artikel 7, eerste lid, van de wet wordt vrijstelling verleend
aan natuurlijke personen en rechtspersonen voor zover zij bij het als
effectenbemiddelaar aanbieden of verrichten van diensten cliënten
aanbrengen bij:
a. een beleggingsinstelling;
b. een effecteninstelling die ingevolge een vergunning als bedoeld in
artikel 7, eerste lid, van de wet of ingevolge artikel 7, tweede lid,
aanhef en onder h, i of j, van de wet als effectenbemiddelaar of
vermogensbeheerder diensten mag aanbieden of verrichten; of
c. een effecteninstelling die ingevolge de artikelen 13, 14, 15, 16,
17 of 18 is vrijgesteld van artikel 7, eerste lid, van de wet.
2. Onverminderd artikel 20 wordt aan de vrijstelling, bedoeld in het
eerste lid, het voorschrift verbonden dat de natuurlijke persoon of
rechtspersoon bij het als effectenbemiddelaar aanbieden of verrichten
van de in het eerste lid bedoelde diensten de regels, bedoeld in
artikel 24 van het besluit, naleeft. Artikel 26, eerste lid, van het
besluit is van overeenkomstige toepassing.".
De wijze waarop verweerster de betrouwbaarheid van één of meer
personen, die het beleid van de onderneming of instelling bepalen of
mede bepalen, in de zin van de Wte vaststelt, is neergelegd in de
Beleidsregel inzake de betrouwbaarheidstoetsing van
(kandidaat)(mede)beleidsbepalers en houders van gekwalificeerde
deelnemingen in onder toezicht staande instellingen, Stcrt. 2000, 78
(hierna: de Beleidsregel).
2.2. Feiten die als vaststaand worden aangenomen
Verzoekster (hierna ook: de BV) is een op 30 december 1999 opgerichte
vennootschap die, blijkens het uittreksel van de Kamer van Koophandel
en Fabrieken voor West-Brabant, de handelsnamen DIME B.V., DIME Online
Trading & Investment Solutions, DIME Online Trading, DIMEUROPE On line
Trading Solutions en DIMEUROPE voert en zich volgens de
bedrijfsomschrijving in dat uittreksel bezig houdt met optreden als
introducerend broker, uitoefening van financial trading services op
gebeid van day-trading voor particulieren, bedrijven en instellingen,
deelnemen in ondernemingen. Als bestuurder van de BV staat
ingeschreven J.J. Schot (hierna: Schot). Op 1 augustus 2002 heeft
verweerster verzoekster ingeschreven als cliëntenremisier voor GNI
Limited London.
De rechtbank Breda heeft, naar aanleiding van een door J. de Vries
(hierna: De Vries) tegen o.a. Schot en de BV aangespannen civiele
procedure, bij tussenvonnis van 23 april 2003 (11158/HA ZA 02-1333)
vastgesteld dat Schot heeft gehandeld als vermogensbeheerder als
bedoeld in artikel 1, aanhef en onder c, ten eerste, van de Wte 1995,
terwijl hij niet beschikte over de daartoe vereiste vergunning. Tegen
dit tussenvonnis is (nog) geen beroep ingesteld.
Verweerster heeft verzoekster bij brief van 1 oktober 2003 op de
hoogte gesteld van haar voornemen de registerinschrijving van de BV
door te halen. Verweerster heeft aan dit voornemen ten grondslag
gelegd dat:
- de Rechtbank Breda in voormeld tussenvonnis overwogen heeft dat
Schot moet worden aangemerkt als vermogensbeheerder als bedoeld in
artikel 1, aanhef en onder c, ten eerste, van de Wte 1995;
- Schot niet over een vergunning beschikt als bedoeld in artikel 7,
eerste lid, van de Wte 1995 en derhalve heeft gehandeld in strijd met
die verbodsbepaling;
- daarmee sprake is van een toezichtsantecedent als bedoeld in artikel
2, tweede lid, derde gedachtenstreepje (Bijlage C) van de
Beleidsregel;
- dientengevolge de betrouwbaarheid van Schot als (middellijk)
dagelijks beleidsbepaler van de BV niet (meer) buiten twijfel staat.
Bij brief van 24 oktober 2003 is van de zijde van de BV inhoudelijk
gereageerd. Daarin is aangevoerd dat de BV en Schot de juistheid van
het tussenvonnis van de rechtbank Breda betwisten. Daartoe is
aangevoerd dat Schot geen beloningen heeft bedongen of ontvangen en
slechts ten behoeve van De Vries voor een korte periode trades heeft
uitgevoerd als vriendendienst, waarmee De Vries ongeveer een winst
heeft gemaakt van USD 120.000,-. De commissie die door De Vries is
afgedragen zou uitsluitend zien op de geringe
cliëntenremisier-vergoeding van de broker. De verliezen die De Vries
heeft gemaakt zien uitsluitend op de periode voorafgaand aan en na de
korte periode van advisering door Schot. Nu het tussenvonnis niet
onherroepelijk is zal verweerster ten minste zelf onderzoek moeten
doen naar de relevante feiten alvorens tot doorhaling over te gaan.
Voorzover de betrouwbaarheid van Schot redengevend is voor het
voornemen tot doorhaling is het mogelijk dat Schot terugtreedt,
waarbij wordt opgemerkt dat reeds het voornemen bestond om Schot te
laten terugtreden als beleidsbepaler. Verder is aangevoerd dat
verweerster, indien al een sanctie op haar plaats is, had kunnen
volstaan met een minder verstrekkende sanctie zoals een waarschuwing,
aanwijzing of een boete, dit mede gelet op het feit dat de gewraakte
gedraging medio 2001 plaatsvond.
Verweerster heeft de BV bij brief van 6 november 2003 bericht dat zij
uit de brief van 24 oktober 2003 opmaakt dat Schot bereid is uit de BV
terug te treden als bestuurder en zijn meerderheidsbelang in de BV op
te geven. Verweerster heeft zich in dit verband bereid verklaard af te
zien van doorhaling indien een en ander binnen veertien werkdagen
wordt gerealiseerd. In dit verband heeft verweerster verzocht om een
uittreksel van het register van de kamer van Koophandel, een afschrift
van de overdracht van de aandelen en een afschrift van de statuten.
In haar eindvonnis van 12 november 2003 heeft de rechtbank Breda
overwogen dat zij omtrent de vraag of Schot is aan te merken als
vergunningplichtige vermogensbeheerder een eindbeslissing heeft
gegeven met haar tussenvonnis van 23 april 2002, dat dientengevolge de
overeenkomst tussen Schot en De Vries nietig is, hetgeen met zich
brengt dat Schot uit dien hoofde gehouden is De Vries te herstellen in
de toestand voor het sluiten van de beheerovereenkomst, dat De Vries
echter onvoldoende duidelijkheid heeft geschapen omtrent het ontstaan
van die overeenkomst, de periode waarin uit hoofde van die
overeenkomst door Schot is gehandeld en de relevante vermogenssaldi,
zodat de vorderingen van De Vries moeten worden afgewezen.
In haar brief van 14 november 2003 stelt verzoekster dat zij nog
antwoord van verweerster wenst inzake haar stelling dat Schot niet als
vermogensbeheer werkzaam was, in welk verband zij wijst op de
einduitspraak van de rechtbank, waaruit blijkt dat De Vries ten
onrechte een claim heeft gelegd bij Schot. Verzoekster wenst dan ook
te vernemen of verweerster blijft vasthouden aan de eis tot
terugtreden van Schot. Aangaande het terugdraaien van het
meerderheidsbelang van Schot wordt aangevoerd dat een overdacht van
het stemrecht op de aandelen voldoende is, maar dat een pandrecht of
certificering van de aandelen meer dan vijftien werkdagen in beslag
neemt. Hiertoe wordt verzocht om een realiseringstermijn van twee
maanden nadat is geantwoord op het vorenstaande.
Verweerster heeft verzoekster bij brief van 2 december 2003 bericht
dat:
- de einduitspraak van de rechtbank Breda haar geen reden geeft terug
te komen van haar standpunt inzake de betrouwbaarheid van Schot;
- Schot binnen veertien dagen alsnog dient terug te treden als
bestuurder en dat een uittreksel van het register van de Kamer van
Koophandel dient te worden overgelegd waaruit dit blijkt;
- kan worden ingestemd met beide voorgestelde opties inzake het
meerderheidsbelang (pandrecht op of certificering van de aandelen) en
tevens met de voorgestelde termijn van twee maanden om dit te
realiseren.
Bij faxbericht van 15 december 2003 is van verzoeksters zijde
verweerster meegedeeld dat het volstrekt onmogelijk is om binnen twee
weken een nieuwe bestuurder te vinden en evenmin binnen twee maanden
pandrecht op de aandelen kan worden gevestigd of oprichting van een
administratiekantoor kan worden gerealiseerd. Verzocht wordt tot het
geven van uitstel tot ten minste 28 februari 2004. Bij faxbericht van
3 januari 2004 is aan verweerster een herinnering gestuurd.
Verweerster heeft vervolgens het bestreden besluit genomen.
Mr. drs. J.A.H.M. de Moor heeft (in de hoedanigheid van bestuurder van
Yucalon) verweerster met schrijven van 13 januari 2004 bericht dat
ondergetekende (lees: Yucalon) per januari 2004 als bestuurder van
verzoekster is benoemd en dat op 16 december 2003 aan het
notariskantoor Knook & Schot (hierna: de notaris) opdracht is gegeven
tot het vestigen van pandrecht op de aandelen, waarmee de invloed van
Schot respectievelijk Dime Holding B.V. wordt gereduceerd tot nihil.
Een eerdere aanstelling kon niet plaatshebben wegens ziekenhuisopname
van Schot. In dit verband is verzocht de doorhaling terug te draaien.
Bij die brief is een uitdraai van een uittreksel van de Kamer van
Koophandel en Fabrieken voor West-Brabant van 13 januari 2004
overgelegd, waaruit blijkt dat Yucalon (met terugwerkende kracht)
ingaande 1 januari 2004 als enig bestuurder is aangesteld. Bij
faxbericht van 26 januari 2004 is een afschrift van een brief van de
notaris van 21 januari 2004 waarin is bevestigd dat op 16 december
2003 een afspraak is gemaakt een wijziging te brengen in de
zeggenschap binnen de BV.
Verweerder heeft de voorzieningenrechter voorts onder meer een
uitdraai van een mutatieformulier cliëntenremisiers van 16 januari
2004 doen toekomen waarin de terugtreding van Schot en aanstelling van
Yucalon is opgenomen, alsmede een print van de website van verzoekster
van 21 januari 2004.
2.3 Standpunten van partijen
Verweerster heeft in het bestreden besluit - samengevat - het volgende
overwogen.
De rechtbank Breda heeft bij tussenvonnis geoordeeld dat Schot heeft
gehandeld als vermogensbeheerder als bedoeld in artikel 1, aanhef en
onder c, ten eerste, van de Wte 1995, terwijl hij niet beschikte over
de daartoe vereiste vergunning. In haar einduitspraak heeft de
rechtbank Breda overwogen dat dit oordeel in het tussenvonnis een
eindbeslissing is, terwijl geen beroep is ingesteld tegen dit
tussenvonnis, aldus verweerster. In dit verband heeft verweerster nog
overwogen dat de feiten die de rechtbank tot haar oordeel hebben
geleid in feite niet zijn aangevochten door verzoekster. Zo is
blijkens de overwegingen in het tussenvonnis niet aangevochten dat een
machtiging door De Vries aan Schot is afgegeven om te handelen in
futures en heeft De Vries onweersproken gesteld dat Schot commissie
voor zijn beheersactiviteiten ontving.
Met deze overtreding van artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995 is
naar het oordeel van verweerster sprake van toezichtsantecedenten als
bedoeld in artikel 2, tweede lid, van de Beleidsregel, namelijk eerste
gedachtestreepje en onder de aanduiding 'Andere feiten of
omstandigheden' als bedoeld in de daarbij behorende Bijlage C.
In dit verband is overwogen dat verzoekster zich bereid had verklaard
adequate maatregelen te nemen waartoe haar een termijn is geboden om
Schot te doen terugtreden als bestuurder van de BV en een termijn is
geboden maatregelen te treffen inzake overdracht van het stemrecht op
de aandelen. Deze termijnen zijn niet gehaald.
Voornoemde aan Schot toe te rekenen gedragingen geven volgens
verweerster blijk van het niet hebben van de eigenschappen
wetsgetrouwheid, rechtschapenheid en prudentie. Op grond hiervan heeft
verweerster geconcludeerd dat - met het oog op de belangen van
beleggers - de betrouwbaarheid van Schot niet meer buiten twijfel
staat, hetgeen resulteert tot toepassing van artikel 21, vijfde lid,
van de Wte 1995.
In het aanvullende verzoekschrift is - samengevat - het volgende
aangevoerd.
Verzoekster en Schot zijn het niet eens met het rechtens onaantastbare
oordeel van de rechtbank Breda dat de heer Schot als
vermogensbeheerder dient te worden aangemerkt.
Verweerster heeft onzorgvuldig gehandeld door zonder in te gaan op de
faxberichten van de zijde van verzoekster van 15 december 2003 en 3
januari 2004 over te gaan tot doorhaling. Indien verweerster wel had
gereageerd op deze faxberichten dan had zij van verzoekster te horen
gekregen dat Schot per 1 januari 2004 was teruggetreden als
bestuurder. Door verzoekster als cliëntenremisier door te halen zonder
nader onderzoek naar de stand van zaken ten tijde van het nemen van
het bestreden besluit heeft verweerster gehandeld in strijd met
artikel 3:2 Awb.
Voorts berust het bestreden besluit niet op een deugdelijke motivering
zoals artikel 3:46 van de Awb vereist nu Schot ingaande 1 januari 2004
niet meer als bestuurder kan worden aangemerkt.
Verder kan het bestreden besluit de toetsing aan artikel 3:4 van de
Awb niet doorstaan nu verweerster er geen blijk van heeft gegeven stil
te hebben gestaan bij de mogelijke nadelige gevolgen voor verzoekster,
die door het bestreden besluit in haar voortbestaan wordt bedreigd.
Tenslotte is aangevoerd dat verzoekster een spoedeisend belang heeft.
Door de doorhaling kan zij haar werkzaamheden niet uitvoeren en is
daarmee verstoken van inkomsten. Voorts wordt de goede naam van
verzoekster ernstig beschadigd. Hoe langer het betrouwbaarheidsoordeel
van verweerster blijft staan hoe minder kans er is dat verzoekster
haar bedrijfsvoering op hetzelfde niveau kan voortzetten als voor 8
januari 2004. Voorts is voor samenwerking met het Engelse Blue System
incorporated noodzakelijk dat verzoekster haar nieuwe website in
werking heeft omdat Blue System incorporated anders een andere
'introducing agent' zal kiezen.
Ter zitting is van de zijde van verzoekster nog - naast het
vorenstaande - aangevoerd dat verweerster ten onrechte (grote)
betekenis hecht aan het voornoemde eindvonnis van de rechtbank Breda.
Ten onrechte heeft de rechtbank daarin overwogen dat inzake het
rechtsoordeel dat Schot vermogensbeheerder was een eindbeslissing was
gegeven met het tussenvonnis en dat door verweerster ten onrechte
wordt gesuggereerd dat sprake is van een rechtens onaantastbare
beslissing nu de beroepstermijn nog niet is verstreken. Voorts heeft
te gelden dat een civiele uitspraak slechts bewijskracht heeft tussen
partijen. Het was verweerster bekend dat Schot feitelijk geen
bemoeienis meer had met de BV in de laatste maanden van 2003. De late
formele bestuursoverdracht had te maken met vakantie van Schot en zijn
ziekenhuisopname nadien. Verweerster kan derhalve niet volstaan met
kijken naar de datum waarop Schot daadwerkelijk als bestuurder is
uitgeschreven. Voorts is de voorzieningenrechter ter zitting verzocht
niet alleen het bestreden besluit te schorsen, maar tevens te bepalen
dat verzoekster weer wordt opgenomen in het register als bedoeld in
artikel 21 van de Wte 1995 en dat verweerster aan verzoekster een
dwangsom is verschuldigd van EUR 50.000,- per dag(deel) dat
verweerster hier niet aan voldoet. Desgevraagd is van de zijde van
verzoekster gesteld dat de internetsite in de derde week van januari
2004 uit de lucht is gegaan.
Van de zijde van verweerster is ter zitting - ondermeer - aangevoerd
dat ten tijde van het nemen van het bestreden besluit geen sprake was
van een terugtred van Schot als bestuurder. De uitschrijving met
terugwerkende kracht in het register van de Kamer van Koophandel kan
daar niet aan afdoen. De geboden termijn was reeds eenmaal uit
coulanceoverwegingen verlengd, zodat er geen termen waren nogmaals op
een verzoek tot wederom een uitstel in te gaan. Dat er thans afspraken
zouden zijn gemaakt tot het vestigen van pandrecht op de aandelen
betekent niet dat dit inmiddels is gebeurd en dat sprake is van
overdracht van stemrecht. Verder is aangevoerd dat het in de rede zou
liggen dat verzoekster, nadat de nieuwe bestuurder was benoemd, een
nieuwe aanvraag tot vrijstelling zou indienen. Bij de beoordeling van
een dergelijk verzoek zou dan wel een rol spelen dat de BV zich na het
bestreden besluit op het internet was blijven presenteren als
cliëntenremisier. Tenslotte is aangevoerd dat de gestelde schade en
het spoedeisende belang niet met stukken is onderbouwd.
2.4. Beoordeling
De voorzieningenrechter stelt voorop dat zij voldoende aannemelijk
acht dat verzoekster een spoedeisend belang heeft, zodat zij
aanleiding ziet in te gaan op de vraag of het bestreden besluit naar
alle waarschijnlijk in bezwaar stand zal kunnen houden.
Gelet op hetgeen van de zijde van verweerster ter zitting is
aangevoerd maakt de voorzieningenrechter op dat verweerster zich thans
kennelijk op het standpunt stelt dat sprake is van een enkel
toezichtsantecedent als bedoeld in artikel 2, tweede lid, van de
Beleidsregel, namelijk onder de aanduiding 'Andere feiten of
omstandigheden' als bedoeld in de daarbij behorende Bijlage C
(Toezichtsantecedenten).
Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is verweerster op
goede gronden gekomen tot het oordeel dat verzoekster het verbod van
artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995 heeft overtreden.
Zij overweegt hiertoe het volgende.
Verweerster heeft zich in het bestreden besluit, onder het kopje "4.
Beoordeling feiten", anders dan van de zijde van verzoekster is
gesuggereerd, bij de vraag of Schot medio 2001 als vermogensbeheerder
actief was niet slechts beroepen op het rechtsoordeel van de rechtbank
Breda dat vaststaat dat Schot is aan te merken als vermogensbeheerder
als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder c, ten eerste, van de Wte
1995, terwijl hij niet beschikte over de daartoe vereiste vergunning
en dat die overweging onherroepelijk zou zijn geworden, maar heeft
tevens overwogen, althans heeft de betreffende overwegingen van de
rechtbank de hare gemaakt, dat de feiten die de rechtbank tot de
rechtsoverweging hebben geleid dat sprake is geweest van een
overeenkomst tot vermogensbeheer tussen De Vries door Schot niet zijn
weersproken.
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is de enkele
stelling dat sprake was van een vriendendienst aan De Vries in dit
verband bepaald niet afdoende om te twijfelen aan de juistheid van de
feitenvaststelling door de burgerlijke rechter, terwijl ook de
voorzieningenrechter van oordeel is dat de in het tussenvonnis
vastgestelde feiten tot het oordeel moeten leiden dat Schot medio 2001
actief is geweest als vermogensbeheerder. Verweerder kon zich dan ook
naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, na verzoekster
in de gelegenheid te hebben gesteld haar visie te geven, zonder nader
zelfstandig onderzoek op het standpunt stellen dat sprake is geweest
van vermogensbeheer door Schot, zonder dat Schot daartoe over een
vergunning beschikte. Die overtreding vormt een antecedent als bedoeld
in artikel 2, tweede lid, van de Beleidsregel, namelijk onder de
aanduiding 'Andere feiten of omstandigheden' als bedoeld in de daarbij
behorende Bijlage C.
Ingevolge artikel 3, tweede lid, van de Beleidsregel betrekt de
toezichthouder bij zijn oordeelsvorming omtrent de vraag of de
betrouwbaarheid niet meer buiten twijfel staat:
- in voorkomend geval het onderliggende verband tussen de aan een
antecedent ten grondslag liggende gedraging(en) en de overige
omstandigheden van het geval;
- de belangen die de toezichtwet beoogt te beschermen, alsmede
- de overige belangen van de financiële instelling en betrokkene.
Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan in navolging
van de jurisprudentie van het College van Beroep voor het
bedrijfsleven niet worden gezegd dat verweerster met de Beleidsregel
onjuiste invulling heeft gegeven aan haar beoordelingsruimte.
Verweerster heeft blijkens het bestreden besluit overwogen dat Schot
gelet op deze antecedenten de nodige wetsgetrouwheid, rechtschapenheid
en prudentie ontbeert en de belangen van de beleggers er aldus aan in
de weg staan dat hij actief blijft als dagelijks beleidsbepaler van
een cliëntenremisier, hetgeen er tevens toe leidt dat is voldaan aan
het vereiste om toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 21,
vijfde lid, van de Wte 1995.
Met betrekking tot de omstandigheden van het geval merkt de
voorzieningenrechter nog op dat, ook al zou Schot als vriendendienst
een vermogensbeheerovereenkomst zijn aangegaan met De Vries, dan nog
te gelden heeft dat Schot zich had dienen te realiseren dat hij door
zijn handelswijze handelde in strijd met artikel 7, eerste lid, van de
Wte 1995. Hetgeen op gespannen voet staat met de eigenschappen
wetsgetrouwheid en prudentie.
Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan evenmin worden
gezegd dat verweerster met het bestreden besluit de belangen van de
financiële instelling heeft miskend of anderszins onjuist gebruik
heeft gemaakt van de op hem rustende doorhalingsplicht.
In dit verband overweegt zij het volgende.
Teneinde verzoekster te behoeden voor doorhaling heeft verweerster
ingestemd met terugtred van Schot uit de BV als bestuurder en houder
van een meerderheidsbelang binnen 14 dagen na de brief van 6 november
2003. Bij brief van 2 december 2003 heeft verweerster vervolgens een
langere termijn vergund.
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is de geboden
termijn van twee weken te rekenen vanaf 2 december 2003 voor formele
terugtreding uit het bestuur door Schot en een termijn van twee
maanden te rekenen vanaf 2 december 2003 voor het overdragen (van het
stemrecht op) de aandelen in de BV niet onredelijk. Temeer nu het hier
een op verzoek verleende verlenging van de oorspronkelijke termijn
betrof, kan naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter het
enkele niet reageren op een nieuw verzoek tot verder uitstel niet
leiden tot het oordeel dat het bestreden besluit onzorgvuldig tot
stand is gekomen. Ten tijde van het nemen van dat besluit was Schot
immers nog steeds formeel bestuurder van de BV en was de geboden
tweede termijn ruimschoots verstreken. Dat zijn uitschrijving uit het
register van de kamer van koophandel nadien met terugwerkende kracht
tot 1 januari 2004 plaats vond maakt dit niet anders. Of Schot ook
daadwerkelijk het beleid in december 2003 bepaalde acht de
voorzieningenrechter evenmin van belang. Het feit dat hij ook na 1
januari 2004 formeel zijn stempel kon drukken op de gang van zaken is
voldoende.
Met betrekking tot de vervolgvraag of verweerster met betrekking tot
de geboden termijnen haar heroverweging in bezwaar naar het voorlopig
oordeel van de voorzieningenrechter kan beperken tot de vraag of die
termijn van twee weken respectievelijk twee maanden redelijk is en of
daaraan gevolg is gegeven of dat zij voorts de ontwikkelingen in
aanmerking moet nemen die zich hangende bezwaar hebben voorgedaan
overweegt zij als volgt.
Weliswaar voorziet artikel 7:11 van de Awb in een beoordeling van het
bestreden besluit in volle omvang, waarbij in beginsel rekening wordt
gehouden met nieuwe feiten en omstandigheden, maar dit brengt naar het
voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet met zich dat een
geboden termijn die het bestuursorgaan biedt aan een instelling tot
het treffen van maatregelen teneinde te voorkomen dat het
bestuursorgaan gebruik maakt van zijn wettelijke bevoegdheid zinledig
wordt, doordat in bezwaar aan die geboden termijn voorbij zou moeten
worden gegaan. Dat in casu geen sprake is van een wettelijke fatale
(herstel)termijn maakt dit naar het voorlopig oordeel van de
voorzieningenrechter niet anders, temeer niet nu verweerster niet
wettelijk verplicht was verzoekster een termijn te vergunnen, terwijl
artikel 21, vijfde lid, van de Wte 1995 in voorkomend geval juist wel
de plicht tot doorhaling met zich brengt. In het verlengde hiervan
acht de voorzieningenrechter het op de weg liggen van verzoekster een
nieuwe aanvraag te doen tot registratie als cliëntenremisier, aan
welke aanvraag een heffing is verbonden, waarbij verweerster acht zal
kunnen slaan op de ontwikkelingen na het bestreden besluit. Zij wijst
in dit verband op de uitspraak van College van Beroep voor het
bedrijfsleven van 30 januari 2001 (JOR 2001/67).
Overigens staat het verweerster vrij in de heroverweging voorbij te
gaan aan de geboden termijnen. In dat geval brengt dit tevens met zich
dat zij acht zal kunnen slaan op alle ontwikkelingen na het bestreden
besluit. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding op die
heroverweging vooruit te lopen.
Gelet op het vorenstaande is er geen aanleiding voor het treffen van
een voorlopige voorziening.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de voorzieningenrechter
geen aanleiding.
Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.
3. Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick als
voorzieningenrechter.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen als
griffier, uitgesproken in het openbaar op 30 januari 2004.
De griffier: De voorzieningenrechter:
Afschrift verzonden op: