Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AO1336 Zaaknr: R03/068HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 27-02-2004
Datum publicatie: 27-02-2004
Soort zaak: civiel - personen-en familierecht
Soort procedure: cassatie
27 februari 2004
Eerste Kamer
Rek.nr. R03/068HR
JMH/AS
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
,
wonende te ,
VERZOEKER tot cassatie,
advocaat: mr. S.F. van der Valk,
t e g e n
,
wonende te ,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. H.P. Schouten.
1. Het geding in feitelijke instanties
Met een op 8 oktober 2001 ter griffie van de rechtbank te Dordrecht
ingekomen verzoekschrift heeft verweerster in cassatie - verder te
noemen: de vrouw - zich gewend tot die rechtbank en op grond van
gewijzigde omstandigheden verzocht de bij haar beschikking van 30 juni
1999 opgelegde betalingsverplichting van verzoeker tot cassatie -
verder te noemen: de man - te wijzigen en deze met ingang van 1 april
2001 te bepalen op f 325,-- per kind per maand voor de twee uit het
inmiddels door echtscheiding ontbonden huwelijk van partijen geboren
kinderen, althans een zodanig bedrag en met ingang van zodanige datum
te bepalen als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren.
De man heeft het verzoek bestreden en zijnerzijds verzocht de
kinderalimentatie met ingang van 1 januari 2002 op nihil te stellen.
De rechtbank heeft bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking
van 29 mei 2002 de bij beschikking van 30 juni 1999 vastgestelde
kinderalimentatie gewijzigd en met ingang van 1 januari 2002
vastgesteld op EUR 95,-- en met ingang van 1 oktober 2002 op EUR
147,50 telkens per kind per maand.
Tegen deze beschikking heeft de man hoger beroep ingesteld bij het
gerechtshof te 's-Gravenhage. De vrouw heeft incidenteel hoger beroep
ingesteld en verzocht de gewijzigde kinderalimentatie met
terugwerkende kracht te doen ingaan op 1 april 2001.
Bij beschikking van 19 maart 2003 heeft het hof de beschikking van de
rechtbank van 29 mei 2002, voor zover daarin de ingangsdatum van de
alimentatie was bepaald op 1 januari 2002, vernietigd en opnieuw
rechtdoende - uitvoerbaar bij voorraad - de ingangsdatum van de door
de rechtbank vastgestelde kinderalimentatie van EUR 95,-- per kind per
maand bepaald op 1 april 2001.
De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van het hof heeft de man beroep in cassatie
ingesteld. Tevens heeft hij schorsing van de werking van de eerdere
beschikking op grond van art. 360 lid 2 Rv. verzocht. Het
cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel
uit.
De vrouw heeft verzocht het beroep te verwerpen en het
schorsingsverzoek bestreden.
De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot
afwijzing van het verzoek en, het middel gegrond bevindend, tot
vernietiging en verwijzing.
3. Beoordeling van het middel
3.1 De man en de vrouw zijn op 31 juli 1992 met elkaar gehuwd. Uit dit
huwelijk zijn twee kinderen geboren, op
1993 en op 1994. Bij beschikking van de
rechtbank van 30 juni 1999 is tussen partijen echtscheiding
uitgesproken. Deze beschikking is op 9 september 1999 ingeschreven in
de registers van de burgerlijke stand. De door de man te betalen
bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de beide
kinderen is door de rechtbank bepaald op f 70,-- per kind per maand.
Bij beschikking van 29 mei 2002 heeft de rechtbank de bijdrage op
verzoek van de vrouw nader bepaald op EUR 95,-- per kind per maand
vanaf 1 januari 2002 en op EUR 147,50 per kind per maand vanaf 1
oktober 2002. Het hof heeft de datum 1 januari 2002 gewijzigd in 1
april 2001 en de beschikking van de rechtbank voor het overige
bekrachtigd.
3.2 De overweging (rov. 5) die het hof tot deze beslissing heeft
geleid, kan als volgt worden samengevat.
(a) Hoewel de man stelt dat hij geen draagkracht heeft om ten behoeve
van de kinderen de door de rechtbank vastgestelde bijdragen te
voldoen, heeft hij die stelling niet aannemelijk gemaakt.
(b) De man heeft, hoewel hem daarom is verzocht en hij daartoe
ruimschoots in de gelegenheid is gesteld, geen jaarstukken van 2001 in
het geding gebracht. Hij heeft derhalve geen inzicht gegeven in zijn
financiële situatie en zijn draagkracht van dat jaar. Wel heeft hij de
cijfers over het eerste halfjaar van 2002 overgelegd doch die cijfers
zijn niet met bewijsstukken gestaafd.
(c) Hierdoor laat de man het hof geen andere keuze dan de
privé-opnamen van 1999 en 2000 bij het vaststellen van zijn
draagkracht als maatstaf te nemen. De man heeft niet aannemelijk
gemaakt dat de bedrijfsresultaten van 2001 en 2002 lager zijn dan die
van 1999 en 2000.
(d) De man heeft niet weersproken dat de kinderen bij hem faciliteiten
hebben (kleding, speelgoed, paardrijles) die de vrouw hun niet kan
bieden.
(e) Voor het overige verenigt het hof zich met het oordeel van de
rechtbank en de gronden waarop het berust met dien verstande dat de
datum waarop de bijdrage van EUR 95,-- per maand zal ingaan, wordt
bepaald op 1 april 2001, gelet op het feit dat de vrouw bij brief van
21 maart 2001 om een hogere bijdrage heeft verzocht en gelet op de
slechte financiële situatie waarin de vrouw verkeert.
3.3 Het middel keert zich uitsluitend tegen het feit dat het hof in de
voormelde overweging de door de man aangevoerde grief tegen een
"misslag" van de rechtbank bij de beoordeling van de jaarrekening 2000
niet heeft behandeld. Daarbij had de man aangevoerd dat de rechtbank
voor de beoordeling van de privé-opnamen uitsluitend is uitgegaan van
de privé-opnamen van f 44.900,-- en daarbij dus geen acht heeft
geslagen op de privé-stortingen ten bedrage van f 7.940,63, zodat per
saldo f 36.959,37 is opgenomen.
3.4 Het middel kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Uit
de hiervoor in 3.2 onder (a) en (b) weergegeven oordelen van het hof
blijkt dat het hof zijn beslissing allereerst daarop heeft gegrond dat
de man niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij geen draagkracht heeft
om de door de rechtbank vastgestelde bijdragen te voldoen en dat de
man onvoldoende gegevens betreffende zijn inkomen over de relevante
jaren 2001 en 2002 heeft overgelegd. Tegen deze oordelen die de
beslissing van het hof voorzover het de hoogte van de bijdragen
betreft zelfstandig kunnen dragen zijn in cassatie geen klachten
aangevoerd. Voorts blijkt uit het als (d) aangeduide oordeel van het
hof waartegen evenmin een klacht is aangevoerd, dat het hof ook uit de
daarin omschreven omstandigheid afleidt dat de man voldoende
draagkracht heeft, terwijl ten slotte in het onder (e) vermelde
oordeel van het hof, in samenhang met het oordeel onder (c), dat het
zich verenigt met het desbetreffende oordeel van de rechtbank,
besloten ligt dat het hof ook de door de man bedoelde grief verwerpt.
Dit oordeel moet immers, in het licht van de overige oordelen van het
hof, aldus worden begrepen dat het hof slechts het bedrag dat blijkens
de jaarstukken door de man daadwerkelijk voor levensonderhoud is
opgenomen, als indicatie heeft gebruikt voor diens draagkracht zonder
in te gaan op de specifieke bedragen van de andere opnamen en
stortingen die in dit verband niet ter zake doen.
3.5 Uit het vorenoverwogene volgt dat het verzoek van de man om
schorsing van de beschikking van het hof geen behandeling behoeft.
4. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president P. Neleman als
voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein,
E.J. Numann en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de
vice-president P. Neleman op 27 februari 2004.
*** Conclusie ***
Rekestnr. R03/068HR
Mr. D.W.F. Verkade
Parket, 27 november 2003
Conclusie inzake
,
(tevens incidenteel verzoeker),
tegen
1. Inleiding
De zaak betreft wijziging van de hoogte van kinderalimentatie. De
klacht van de man houdt in dat het Hof bij de berekening van zijn
draagkracht een essentiële stelling heeft gepasseerd. Ik acht die
klacht gegrond.
De man doet een incidenteel verzoek om de schorsende kracht van het
cassatieberoep te herstellen. Hoewel zo'n verzoek gedaan kan worden,
acht ik in deze zaak geen termen aanwezig voor toewijzing ervan.
2. Feiten en procesverloop
2.1. Verzoeker tot cassatie (de man) en verweerster in cassatie (de
vrouw) zijn op 31 juli 1992 gehuwd. Uit het huwelijk van de man en de
vrouw zijn twee kinderen geboren: op 1993
en op 1994. Het huwelijk is ontbonden door
inschrijving in de registers van de burgerlijke stand op 9 september
1999 van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank te Dordrecht
van 30 juni 1999. Bij deze beschikking is de man een
alimentatieverplichting opgelegd ten behoeve van de kinderen van f
70,- per kind per maand.
2.2. De vrouw heeft zich op 5 oktober 2001 gewend tot de rechtbank te
Dordrecht met een verzoekschrift strekkende tot wijziging van de
kinderalimentatie. Zij heeft daartoe gesteld dat een wijziging van
omstandigheden heeft plaatsgevonden in die zin dat de onderneming van
de man goede winsten maakt en dat de draagkracht van de man is
toegenomen. Zij heeft verzocht de alimentatie met ingang van 1 april
2001 vast te stellen op f 325,- per kind per maand.
2.3. De man heeft verweer gevoerd en heeft zijnerzijds verzocht de
alimentatie met ingang van 1 januari 2002 op nihil te stellen.
2.4. De rechtbank heeft bij beschikking van 29 mei 2002, uitvoerbaar
bij voorraad, de alimentatie gewijzigd en vastgesteld op EUR 95,- per
kind per maand met ingang van 1 januari 2002 en op EUR 147,50 per kind
per maand met ingang van 1 oktober 2002. De rechtbank heeft daartoe
voor zover in cassatie van belang als volgt overwogen:
'Uit de jaarstukken blijkt dat de totale privé-opnamen van de man in
2000 f56.550,-- bedroegen en dat deze gestegen zijn ten opzichte van
de opnamen in 1999. De privé-opnamen bestonden onder andere uit
disposities, inkomstenbelasting, WAZ-premies, Ziekenfondswet-premies
en premies voor een arbeidsongeschiktheidsverzekering. De rechtbank
zal rekening houden met de disposities, de verzekeringen, het
privé-gebruik van de telefoon en de post diversen. Uitgaande van de
bedragen welke vermeld staan op het overzicht in de jaarrekening, acht
de rechtbank het redelijk uit te gaan van een privé-opname van
ongeveer f 44.900,--.'(1)
2.5. De man is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het
Gerechtshof te 's-Gravenhage. Eén van de grieven (nr. 7
appelschriftuur van de man) luidde dat de rechtbank, door uit te gaan
van een privé-opname van ongeveer f 44.900,- heeft miskend dat de man
in het desbetreffende jaar privé f 7.940,63 heeft gestort, zodat de
netto-opnamen in ieder geval ten hoogste f 36.959,37 bedragen indien
de premie ziekenfondswet, de WAZ premies en de AOV verzekering buiten
beschouwing worden gelaten zoals de rechtbank heeft gedaan.
2.6. De vrouw heeft een verweerschrift ingediend en tevens incidenteel
appel ingesteld. Zij heeft in het incidenteel appel verzocht de
gewijzigde alimentatie met terugwerkende kracht te doen ingaan op 1
april 2001.
2.7. Het Hof heeft bij beschikking van 19 maart 2003 de beschikking
van de rechtbank vernietigd voor zover daarin de ingangsdatum van de
alimentatie was bepaald op 1 januari 2002 en heeft - uitvoerbaar bij
voorraad - de ingangsdatum van de door de rechtbank vastgestelde
kinderalimentatie van EUR 95,- per kind per maand bepaald op 1 april
2001.
Het Hof heeft daarbij het volgende overwogen:
'5. Hoewel de vader stelt dat hij geen draagkracht heeft om ten
behoeve van de minderjarigen de door de rechtbank vastgestelde
alimentatie te voldoen, heeft hij die stelling naar het oordeel van
het hof niet aannemelijk gemaakt. De vader heeft, hoewel het hof
daarom heeft verzocht en hij daartoe ruimschoots in de gelegenheid is
gesteld, geen jaarstukken van 2001 in het geding gebracht. Hij heeft
derhalve geen inzicht gegeven in zijn financiële situatie en zijn
draagkracht van dat jaar. Het ter terechtzitting gedane verzoek van de
vader om die stukken alsnog in het geding te mogen brengen heeft het
hof geweigerd, omdat het hof zulks in strijd acht met de regels van
een goede procesorde en het beginsel van hoor en wederhoor. Wel heeft
de vader als productie 2 bij het beroepschrift de cijfers over het
eerste half jaar van 2002 in het geding gebracht, doch die cijfers
zijn niet met bewijsstukken gestaafd. Hierdoor laat de vader het hof
geen andere keuze dan de privé-opnamen van 1999 en 2000 bij het
vaststellen van zijn draagkracht als maatstaf te nemen (...).'
2.8. De man heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld.(2) De vrouw
heeft een verweerschrift ingediend.
3. Beoordeling van het cassatiemiddel
3.1. De man klaagt dat het Hof in het geheel niet heeft behandeld de
grief van de man dat de rechtbank heeft verzuimd acht te slaan op de
stelling van de man dat hij privé-stortingen heeft gedaan ten belope
van f 7.940,63, hetgeen de beslissing onbegrijpelijk althans
onvoldoende gemotiveerd doet zijn.
3.2. De klacht is gegrond. Het Hof heeft de man voorgehouden, dat het
bij gebreke aan overlegging door de man van (gestaafde) jaarstukken
over 2001 en 2002, geen andere keuze had dan om uit te gaan van de
privé-opnamen van de man van 1999 en 2000 als grondslag voor de
vaststelling van diens draagkracht.
Die waren door de rechtbank vastgesteld op f 44.900,- (zie nr. 2.4
hierboven). Aangetekend zij dat de vrouw in appel geen bezwaar gemaakt
heeft tegen de posten die de rechtbank daarbij in mindering had
gebracht op de privé-opnamen(3), zodat die in appèl niet meer ter
discussie stonden.
De grief van de man, dat het bedrag te hoog was omdat van de door de
rechtbank becijferde privé-opnamen in 2000 ad f 44.900,- een
privé-storting ten belope van f 7.940,63 in hetzelfde jaar diende te
worden afgetrokken(4), behelst een essentiële stelling. In de door de
rechtbank en vervolgens door het Hof gekozen benadering met nu juist
1999/2000 als peiljaren, is de stelling direct van potentieel
aanmerkelijke invloed op de draagkracht van de man.
Het Hof is dan ook in zijn motiveringsplicht tekortgeschoten door
hetzij aan deze essentiële stelling van de man voorbij te gaan, hetzij
die stelling zonder begrijpelijke redengeving te verwerpen (vgl. HR 17
maart 2000, NJ 2000, 333).
4. Beoordeling van het incidentele verzoek
4.1. De man heeft tevens verzocht de schorsende werking van het
cassatieberoep te herstellen. In een soortgelijk geval (HR 21 november
1997, NJ 1998, 346, m.nt. HJS) heeft de Hoge Raad als volgt overwogen:
'De Hoge Raad verstaat het aanvullend verzoek van de man als een
incidenteel verzoek.
Dit verzoek strekt ertoe dat de Hoge Raad, "niettegenstaande de
uitvoerbaarverklaring van de beschikking van 14 september 1995,
schorsende werking zal bevelen".
In zijn beschikking van 12 september 1997, RvdW 1997, 167 (NJ 1998,
345; DWFV), heeft de Hoge Raad op een incidenteel verzoek tot
uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de in cassatie bestreden
beschikking geoordeeld dat hetgeen voor de rekestprocedure in hoger
beroep is bepaald in art. 429p lid 2 Rv. geacht moet worden van
overeenkomstige toepassing te zijn in de rekestprocedure in cassatie.
Hieruit volgt dat na een beroep in cassatie van een uitvoerbaar bij
voorraad verklaarde beschikking de cassatierechter de
tenuitvoerlegging van die beschikking kan schorsen.
Aldus is de Hoge Raad bevoegd de schorsende werking van het
cassatieberoep te herstellen ingeval de in cassatie bestreden
beschikking uitvoerbaar bij voorraad is verklaard door de rechter die
de beschikking heeft gegeven. Deze bevoegdheid is naar haar aard
beperkt tot de beschikking waarvan cassatieberoep is ingesteld, en
strekt zich derhalve niet uit tot beschikkingen waartegen het
cassatieberoep niet is gericht.'
4.2. Art. 429p (oud) Rv. is thans ondergebracht in art. 360 Rv. Ten
opzichte van de oude regeling is geen wijziging beoogd (zie K.E.
Mollema, losbladige Rechtsvordering, aant. 2 en 3 bij art. 360), zodat
deze uitspraak zijn waarde behoudt.
In de aangehaalde uitspraak betrof het, evenals in de onderhavige
zaak, een verzoek tot wijziging van alimentatie. Verzoeker tot
cassatie verzocht uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de
oorspronkelijke beschikking, dat wil zeggen de beschikking waarvan in
die procedure wijziging was verzocht. Dat was niet mogelijk, aldus de
Hoge Raad in zijn laatste overweging, omdat het cassatieberoep niet
tegen die beschikking was gericht.
Het is in principe mogelijk de schorsende werking van het
cassatieberoep te herstellen wat betreft de beschikking van het Hof
met daarin begrepen het bekrachtigde deel van de - eveneens
uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking van de rechtbank
(zie HR 1 juni 1990, NJ 1990, 587 waarin de Hoge Raad alsnog
uitvoerbaar bij voorraad verklaarde de door het hof bekrachtigde
beschikking van de rechtbank). Dat zou betekenen dat er, zolang de
procedure voortduurt, voor de vrouw geen executabele beschikking
overblijft. H.J. Snijders stelt in zijn noot onder HR 21 november
1987, NJ 1998, 346 dat de Hoge Raad er goed aan zou doen, indien hij
de schorsende werking van het cassatieberoep herstelt en er aldus geen
afdwingbare alimentatiebeschikking meer is, een voorziening te geven.
De executie wordt geschorst door aanwending van een rechtsmiddel, maar
niet met terugwerkende kracht (zie A.I.M. van Mierlo, losbladige
Rechtsvordering, aant. 3 bij art. 430). Dezelfde benadering ligt voor
de hand bij herstel van de schorsende werking van een rechtsmiddel
tegen een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking. De
schorsing gaat mijns inziens dan ook niet eerder in dan op het moment
van de uitspraak in het incident.
4.3. Beoordeling van een verzoek tot herstel van de schorsende werking
van het cassatieberoep dient naar mijn mening plaats te vinden met
inachtneming van dezelfde maatstaven als een incidenteel verzoek tot
uitvoerbaarverklaring bij voorraad in cassatie. Dat wil zeggen dat de
Hoge Raad ten aanzien van een verzoek als hier gedaan niet optreedt
als cassatierechter, maar oordeelt als feitenrechter (zie E. Korthals
Altes, losbladige Rechtsvordering, aant. 1 bij art. 404 Rv onder
verwijzing naar HR 3 februari 1989, NJ 1989, 451).
4.4. Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot
uitvoerbaarverklaring bij voorraad dienen de belangen van partijen te
worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval.
Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden, bijv.
in verband met de spoedeisendheid van het voldoen aan de veroordeling,
het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan
dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op
het rechtsmiddel is beslist. Daarbij behoort de kans van slagen van
het cassatieberoep in de regel buiten beschouwing te blijven (zie HR
26 november 1996, NJ 1997, 684).
Nu enerzijds de man geen andere gronden voor herstel van de schorsende
werking naar voren heeft gebracht dan 'de evidente misslag' van het
Hof en hij aldus slechts vooruitloopt op de kans van slagen van het
beroep, en anderzijds de vrouw bij herstel van de schorsende werking
althans tot aan de uitspraak in cassatie zonder afdwingbare
alimentatiebeschikking achterblijft, concludeer ik tot afwijzing van
het incidentele verzoek. Daarbij zij echter opgemerkt dat de vrouw
ermee rekening dient te houden, dat zij wellicht te veel
kinderalimentatie blijkt te (hebben) ontvangen.
5. Conclusie
In het incident concludeer ik tot afwijzing van het verzoek. Het
middel gegrond bevindend, concludeer ik tot vernietiging en
verwijzing.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Blz. 4, derde alinea, van de beschikking.
2 Het verzoekschrift is op 18 juni 2003 bij de Hoge Raad
binnengekomen.
3 Dit blijkt uit het Verweerschrift tevens incidenteel appel d.d. 9
januari 2003: zie aldaar nr. 5 en de inhoud van het incidenteel appel.
4 De storting van f 7.940,63 is vermeld in het accountantsrapport,
bijlage bij stuk 2b/4 in het procesdossier van de man (bijlage 3 in
het procesdossier van de vrouw), p. 4. Op p. 10 van hetzelfde
accountantsrapport staan de privé-opnamen, waaraan de rechtbank in de
beschikking van 29 mei 2002 op blz. 4, derde alinea, refereerde.
Hoge Raad der Nederlanden