Hoge Raad der Nederlanden

Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AO1974 Zaaknr: R03/066HR


Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage Datum uitspraak: 5-03-2004
Datum publicatie: 5-03-2004
Soort zaak: civiel - personen-en familierecht
Soort procedure: cassatie


5 maart 2004
Eerste Kamer
Rek.nr. R03/066HR
JMH/MD

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

,
wonende te ,
VERZOEKSTER tot cassatie,
advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand,

t e g e n

,
wonende te ,
VERWEERDER in cassatie,
niet verschenen.


1. Het geding in feitelijke instanties

Bij vonnis van 30 november 1992 heeft de rechtbank te 's-Gravenhage op verzoek van verzoekster tot cassatie verder te noemen: de vrouw - de scheiding van tafel en bed tussen haar en verweerder in cassatie - verder te noemen: de man - uitgesproken.
Met een op 28 juni 1999 ter griffie van voornoemde rechtbank ingediend verzoekschrift heeft de man zich gewend tot die rechtbank en ontbinding van het huwelijk na scheiding van tafel en bed en - voor zover in cassatie nog van belang - tot het opnieuw vaststellen van de bijdrage voor de vrouw op nihil verzocht, een en ander voor zover mogelijk met uitvoerbaarverklaring bij voorraad. De vrouw heeft het verzoek bestreden en verzocht:
- de ontbinding van het huwelijk niet uit te spreken zolang de man geen voorziening heeft getroffen als bedoeld in art. 1:180 lid 1 BW;
- nadat een voorziening als bedoeld in art. 1:180 lid 1 BW is getroffen de ontbinding van het huwelijk tussen partijen uit te spreken en primair de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken tot het bepalen van de door hem te betalen bijdragen, subsidiair deze verzoeken af te wijzen.

De rechtbank heeft, na twee tussenbeschikkingen van 18 december 2000 en 13 maart 2001, bij eindbeschikking van 22 april 2002 het verzoek van de man tot ontbinding van het huwelijk met nevenvoorzieningen afgewezen.
Tegen de beschikking van 22 maart 2002 heeft de man hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij beschikking van 12 maart 2003 heeft het hof de bestreden beschikking vernietigd en, opnieuw beschikkende, voor zover in cassatie van belang:

- de alimentatie voor de vrouw ten laste van de man met ingang van 1 april 2003 op nihil bepaald;

- het inleidend verzoek van de man tot ontbinding van het huwelijk na scheiding van tafel en bed toegewezen;

- deze beschikking ten aanzien van de alimentatie voor de vrouw uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en

- de proceskosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep tussen partijen in die zin gecompenseerd dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.


2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
De man heeft geen verweerschrift ingediend.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging en verwijzing.


3. Beoordeling van het middel


3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) Partijen zijn op 17 april 1968 te Kerkrade met elkaar gehuwd. De man had ten tijde van het huwelijk de Duitse nationaliteit; in 1985 heeft hij door naturalisatie de Nederlandse nationaliteit verkregen. De vrouw had en heeft de Nederlandse nationaliteit. (ii) Partijen hebben tijdens de eerste jaren van hun huwelijk in Duitsland gewoond. De vrouw woont sinds 1973 in Nederland; de man woont sinds 1975 in Nederland.
(iii) Bij een op 2 oktober 1991 door beide partijen ondertekend convenant zijn partijen, onder meer in aanmerking nemende
- dat hun huwelijk duurzaam ontwricht is geraakt;
- dat de vrouw voornemens is na wijziging van het huwelijksgoederenregime in die zin dat tussen hen een algehele gemeenschap van goederen naar Nederlands recht zal bestaan, een vordering tot scheiding van tafel en bed aanhangig te maken,
- dat partijen met elkaar te rade zijn gegaan om de gevolgen van een zodanige scheiding van tafel en bed op voorhand te regelen en (dienaangaande) de navolgende voorzieningen te treffen, en ten slotte
- dat met het ondertekenen van het convenant een eerder tussen partijen gesloten overeenkomst is vervallen,
onder meer overeengekomen:

"Artikel 2

2.1 De man zal met ingang van 1 oktober 1991 aan de vrouw ter voorziening in haar levensonderhoud betalen een bedrag ad f 5.500,- per maand, welk bedrag bij vooruitbetaling zal worden voldaan. De genoemde uitkering zal met ingang van 1 januari 1992 aan de wettelijke indexering volgens de Nederlandse wet onderhevig zijn.
2.2 De in 2.1 genoemde uitkering zal niet bij rechterlijke uitspraak kunnen worden gewijzigd op grond van een wijziging van omstandigheden tot het tijdstip dat de man (op 60-jarige leeftijd) pensioengerechtigd wordt.

2.3 Bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van de man zal de in 2.1 genoemde uitkering voor het levensonderhoud van de vrouw, wat de hoogte betreft, worden aangepast aan het pensioeninkomen van de man, en wel aldus dat de uitkering dan zal worden gesteld op
60% van de bruto-pensioenuitkeringen waarop de man dan aanspraak zal kunnen maken (...)

2.5 Partijen komen overeen, dat een eventuele limitering door tijdsverloop ten aanzien van de uitkeringen voor levensonderhoud van de vrouw, welke limitering in toekomstige Nederlandse wetten zou worden voorgeschreven, niet van toepassing zal zijn op de verplichtingen van de man uit hoofde van deze overeenkomst en evenmin op de tussen partijen gewezen rechterlijke beslissingen betreffende uitkeringen voor het levensonderhoud van de vrouw. Artikel 4

4.1 Partijen komen tenslotte overeen, dat het hiervoor in de artikelen
1 2 (...) bepaalde tussen hen van kracht zal blijven, indien het huwelijk van partijen na de scheiding van tafel en bed om enigerlei reden zal worden ontbonden (...).

4.2 Partijen komen overeen, dat een eventuele limitering door tijdsverloop ten aanzien van de uitkeringen voor levensonderhoud van de vrouw, welke limitering in toekomstige Nederlandse wetten zou worden voorgeschreven, niet van toepassing zal zijn op de verplichtingen van de man uit hoofde van deze overeenkomst en evenmin op de tussen partijen gewezen rechterlijke beslissingen betreffende uitkeringen voor het levensonderhoud van de vrouw, ook niet wanneer het huwelijk van partijen is of wordt ontbonden." (iv) Bij beschikking van 30 november 1992 heeft de rechtbank te 's-Gravenhage tussen partijen op hun gemeenschappelijk verzoek de scheiding van tafel en bed uitgesproken. Voorts heeft de rechtbank in die beschikking verstaan dat partijen onderling een regeling van hun vermogensrechtelijke betrekkingen hebben getroffen en deze hebben neergelegd in een convenant, waarvan de inhoud als in de beschikking opgenomen moet worden beschouwd. Verder heeft de rechtbank bepaald - kort gezegd - dat de man aan de vrouw een alimentatie zal moeten voldoen zoals geregeld in (art. 2.1 van) het tussen partijen gesloten convenant. Vanaf het tijdstip dat de man pensioengerechtigd wordt, dient de man aan de vrouw een maandelijkse uitkering te voldoen gelijk aan 60% van de bruto pensioenuitkeringen waarop hij dan aanspraak zal kunnen maken, aldus nog steeds de rechtbank.
Deze beschikking is op 26 februari 1993 ingeschreven in het huwelijksgoederenregister.
(v) De man heeft op 3 april 2003 de pensioengerechtigde leeftijd bereikt.


3.2 In het onderhavige geding heeft de man bij de rechtbank te 's-Gravenhage een verzoek tot ontbinding van het huwelijk na scheiding van tafel en bed aanhangig gemaakt, met nevenverzoeken. De vrouw heeft verweer gevoerd; zij heeft met name gesteld dat als gevolg van de gevraagde ontbinding van het huwelijk een voor haar bestaand vooruitzicht op uitkeringen na vooroverlijden van de man zou teloorgaan of in ernstige mate zou worden verminderd, waartoe zij zich heeft beroepen op art. 1:180 lid 1 BW (hierna ook: het pensioenverweer).


3.3 De rechtbank heeft, na eerst op 18 december 2000 een tussenbeschikking te hebben gewezen waarin de man werd gelast een vertaling in de Nederlandse taal van het pensioenreglement van zijn werkgever in het geding te brengen, in haar tussenbeschikking van 13 maart 2001 onder meer geoordeeld, wat het pensioenverweer van de vrouw betreft:

- dat de man voor de uitvoering van het pensioenreglement van zijn werkgever, ook al is hij gescheiden van tafel en bed, door zijn werkgever wordt aangemerkt als gehuwd;

- dat de vrouw, als het huwelijk van partijen zou blijven voortbestaan, ingevolge het voor de man geldende pensioenplan bij overlijden van de man recht heeft op een langstlevendenpensioen ter grootte van 60% van het ouderdomspensioen dat de man zou hebben ontvangen als hij niet tijdens het dienstverband was overleden en
- dat de vrouw na ontbinding van het huwelijk ingevolge dat pensioenplan als (niet hertrouwde) gewezen echtgenote van een werknemer na het overlijden van de man recht heeft op een langstlevendenpensioen, op voorwaarde dat de man op het tijdstip van overlijden en op grond van een definitieve en bindende rechterlijke uitspraak verplicht was tot het betalen van alimentatie; het weduwepensioen zal echter niet hoger zijn dan het bedrag van de alimentatie.
Tegen deze achtergrond heeft de rechtbank geoordeeld, kort samengevat, dat het pensioenverweer doel treft, gelet op de te verwachten wijziging in het inkomen van de man (de man verwacht dat zijn inkomen bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd zal worden gehalveerd), het risico op een ernstige vermindering van de alimentatie en het daarmee samenhangende risico op vermindering van het weduwepensioen. Dit is echter anders indien de man alsnog een voorziening treft die ten opzichte van beide partijen billijk is te achten. Daarom heeft de rechtbank de zaak aangehouden teneinde de man in staat te stellen een zodanige voorziening te treffen. Wat betreft de alimentatie heeft de rechtbank geoordeeld dat, op grond van art. 4.1 van het convenant, aanpassing van de alimentatie bij omzetting van een scheiding van tafel en bed na ontbinding van het huwelijk, uitdrukkelijk is uitgesloten. De rechtbank verwierp het daartegen door de man gevoerde, op art. 1:159 lid 3 BW gebaseerde, verweer.
In haar eindbeschikking heeft de rechtbank het verzoek van de man tot ontbinding van het huwelijk met nevenvoorzieningen afgewezen. Zij heeft aan deze beslissing ten grondslag gelegd dat de man niet alsnog heeft zorggedragen voor een passende pensioenvoorziening ten behoeve van de vrouw.


3.4 Het hof heeft de door de rechtbank gewezen eindbeschikking vernietigd en, kort gezegd, en voor zover in cassatie nog van belang, de alimentatie voor de vrouw ten laste van de man met ingang van 3 april 2003 op nihil gesteld en het verzoek van de man tot ontbinding van het huwelijk na scheiding van tafel en bed, toegewezen. Daartoe overwoog het hof, samengevat weergegeven, als volgt. Het beding van niet-wijziging in art. 2.2 van het tussen partijen gesloten convenant, geldt niet langer met ingang van 3 april 2003. Doordat de man op die datum pensioengerechtigd is geworden, is sprake van een wijziging van omstandigheden die een hernieuwde beoordeling van de hoogte van de alimentatie rechtvaardigt. Dienaangaande is van belang dat de vrouw beschikt over een (zowel absoluut als relatief, ten opzichte van de man) zeer aanzienlijk vermogen, dat onder meer bestaat uit een recht van appartement ter waarde van ruim EUR
500.000,-- en uit spaartegoeden. Bovendien zal zij een lijfrente-uitkering verkrijgen. De man heeft echter geen eigen woning en slechts een klein spaartegoed van EUR 21.000,--. Onder deze omstandigheden moet de vrouw per 3 april 2003 worden geacht geen behoefte te hebben aan een bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud. In redelijkheid kan van haar worden verwacht dat zij haar vermogen aanwendt voor haar levensonderhoud (rov. 5). Voorts is komen vast te staan dat de ten gunste van de vrouw gesloten overlijdensrisicoverzekering op het leven van de man, vervalt per 3 april 2003 (rov. 6). Daarom gaat voor de vrouw, bij toewijzing van het verzoek tot ontbinding van het huwelijk na scheiding van tafel en bed, na vooroverlijden van de man geen vooruitzicht op uitkeringen in verband met het overlijden teloor, noch wordt een dergelijk vooruitzicht daardoor in ernstige mate verminderd. Dientengevolge is ook het verzoek tot ontbinding van het huwelijk na scheiding van tafel en bed, voor toewijzing vatbaar (rov. 7).


3.5 De onderdelen 1, 2.1 en 2.1.1 van het tegen deze beslissing gerichte middel bevatten geen klachten. Onderdeel 2.1.2 voert in de kern aan dat het hof heeft miskend dat de koppeling tussen de aanspraak op nabestaandenpensioen enerzijds en recht op alimentatie anderzijds pas ontstaat met en door de echtscheiding, zodat de gronden waarop het hof het pensioenverweer heeft verworpen, onbegrijpelijk zijn.


3.6 Het onderdeel treft doel. Uit hetgeen de rechtbank dienaangaande in haar tussenbeschikking van 13 maart 2001 onbestreden heeft vastgesteld, volgt immers dat de vrouw, indien het huwelijk tussen partijen niet wordt ontbonden, bij overlijden van de man zonder meer aanspraak heeft op een vast bedrag aan langstlevendenpensioen. Indien het huwelijk wél wordt ontbonden zonder aanvullende voorzieningen ten behoeve van de vrouw, heeft zij echter slechts aanspraak op een langstlevendenpensioen op de voorwaarde dat de man op het tijdstip van zijn overlijden op grond van een definitieve en bindende rechterlijke uitspraak verplicht was tot het betalen van alimentatie. Bovendien zal het weduwepensioen in dat geval niet hoger zijn dan het bedrag van de alimentatie. Daarmee is dit pensioen mede afhankelijk geworden van de draagkracht van de man, die in de tijd kan fluctueren en zelfs kan komen te ontbreken, in welk geval dit pensioen geheel zou komen te vervallen (zoals volgens de man, die zijn vordering tot nihilstelling van de alimentatie daarop heeft gebaseerd, inmiddels inderdaad behoort te gebeuren). Hieruit volgt dat, nu de man niet heeft gezorgd voor een passende aanvullende pensioenvoorziening ten behoeve van de vrouw, in beginsel moet worden aangenomen dat voor haar als gevolg van ontbinding van het huwelijk van partijen, wel degelijk een bestaand vooruitzicht op uitkeringen na vooroverlijden van de man teloorgaat of in ernstige mate wordt verminderd in de zin van art. 1:180 lid 1 BW. Het andersluidende oordeel van het hof is zonder nadere motivering, die echter ontbreekt, onbegrijpelijk.


3.7 De onderdelen 2.2 en 2.2.1 bevatten geen klachten. De onderdelen
2.2.2-2.2.11 strekken, samengevat weergegeven, ten betoge dat 's hofs uitleg van het beding van niet-wijziging in art. 2.2 van het tussen partijen gesloten convenant, onbegrijpelijk is, met name gelet op de bedoeling van partijen en de aard en mate van detaillering van de onderhavige overeenkomst.
De onderdelen bestrijden niet dat het hof, bij zijn uitleg van art.
2.2 van het convenant, de juiste maatstaf heeft gehanteerd, te weten dat het aankomt op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen uit het convenant mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mocht verwachten (de 'Haviltexnorm'). Bij hantering van deze norm dient de uitleg van een schriftelijk contract - en dus ook van dit echtscheidingsconvenant - niet plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld, maar in praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang (HR 20 februari 2004, nr. C 02/219, RvdW 2004,
34). De bewoordingen waarin het onderhavige beding is gesteld, geven enige steun aan het oordeel van het hof dat het beding van niet-wijziging niet meer zal gelden vanaf het tijdstip waarop de man pensioengerechtigd wordt. Het kennelijke oordeel van het hof dat de omstandigheid dat partijen de gevolgen van de duurzame ontwrichting van hun huwelijk in het convenant definitief hebben willen regelen, niet van belang is bij de uitleg van het beding van niet-wijziging, ook niet wanneer de aard van de desbetreffende overeenkomst in dat oordeel wordt betrokken, en dat hetzelfde geldt voor het feit dat partijen ter zake gedetailleerde afspraken hebben gemaakt, is niet onbegrijpelijk. Daarom kunnen de onderdelen geen doel treffen.


3.8 De onderdelen 2.3-2.3.5 ten slotte betogen, kort gezegd, dat de beslissing van het hof dat de pensionering van de man een ter zake dienende wijziging van omstandigheden is die een hernieuwde beoordeling van de alimentatie rechtvaardigt, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is gemotiveerd en dat hetzelfde geldt voor de beslissing tot nihilstelling die het hof vervolgens heeft genomen.


3.9 Mede gezien hetgeen hiervoor omtrent de onderdelen 2.2.2-2.2.11 is overwogen, gaat het in dit geding om een beroep op wijziging van omstandigheden ten aanzien van een door echtelieden met het oog op de door hen beoogde scheiding van tafel en bed in een convenant vastgestelde alimentatie, in welk convenant ook de mogelijkheid van een daarop gevolgde ontbinding van het huwelijk is voorzien. Voorts geldt vanaf het tijdstip waarop de man pensioengerechtigd is geworden, het beding van niet-wijziging niet langer en is niet aangevoerd dat partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven. Indien in een zodanig geval de overeengekomen alimentatie nadien door een wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen, kan zulks leiden tot een gewijzigde vaststelling van de overeengekomen alimentatie (art. 1:401 lid 1 BW).


3.10 Volgens het hof zijn zodanige omstandigheden hierin gelegen, dat (i) de man met ingang van zijn zestigste verjaardag geen salaris meer ontvangt maar pensioen, en (ii) de vrouw een onbelast recht van appartement in eigendom heeft met een waarde van ruim EUR 500.000,-- en daarnaast over spaartegoeden beschikt, terwijl de man geen eigen woning heeft en slechts een klein spaarbedrag van EUR 21.000,--. Mocht het hof met deze niet geheel duidelijke overweging hebben bedoeld dat het enkele feit dat het beding van niet-wijziging na het tijdstip waarop de man de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt, niet langer geldt, meebrengt dat het hof nadien geheel vrij is in het vaststellen van het bedrag aan alimentatie dat de man aan de vrouw dient te voldoen, dan heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Uit art. 1:401 lid 1 BW volgt immers dat het hof, na te hebben vastgesteld dat de man de pensioengerechtigde leeftijd had bereikt en daardoor minder draagkracht had dan voorheen, diende te onderzoeken of de tussen partijen in hun convenant overeengekomen alimentatie voor de vrouw, gelet op de pensionering van de man en alle overige ter zake dienende omstandigheden van het geval, nog aan de wettelijke maatstaven voldeed.
Indien het hof dit door partijen overeengekomen bedrag aan alimentatie wél in zijn beoordeling heeft betrokken, is zijn oordeel onbegrijpelijk omdat het feit dat de man met ingang van zijn zestigste verjaardag met pensioen gaat, in het convenant met zoveel woorden is genoemd en mitsdien klaarblijkelijk door partijen in hun overeenkomst is verdisconteerd.
De onderdelen treffen dus doel voorzover daarin op het voorgaande gerichte klachten liggen besloten. Voor het overige behoeven zij geen beoordeling.


4. Beslissing

De Hoge Raad:
vernietigt de beschikking van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 12 maart 2003;
verwijst de zaak naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 5 maart 2004.


*** Conclusie ***

Zaaknr. R03/066HR
Mr. Huydecoper
Parket, 9 januari 2004

Conclusie inzake

verzoekster tot cassatie

tegen

verweerder in cassatie

Feiten en procesverloop


1) Het gaat in deze zaak om een verzoek tot ontbinding van het huwelijk van partijen na scheiding van tafel en bed. In cassatie zijn aan de orde het oordeel van het hof over een van de kant van verzoekster tot cassatie, , gevoerd "pensioenverweer" als bedoeld in art. 1:180 BW, en het oordeel van het hof over de door de verweerder in cassatie, , voor het levensonderhoud van [de vrouw] (al-dan-niet) te betalen bijdrage(1).


2) Voor deze in cassatie spelende geschilpunten zijn van belang
- dat in de thans te beoordelen ontbindingsprocedure was aangevoerd dat het ten gunste van geldende vooruitzicht op een uitkering na vooroverlijden van (oftewel: een uitkering waarop het "pensioenverweer" toepasselijk kan zijn) na huwelijksontbinding, afhankelijk was van de mate waarin aanspraak kon maken op een uitkering tot levensonderhoud ten laste van (naar ik begrijp: ten tijde van diens overlijden); terwijl er, zo lang het huwelijk zou voortduren, wèl een dergelijk vooruitzicht bestond, ongeacht een eventuele alimentatieplicht(2); en
- dat bij de totstandkoming van de scheiding van tafel en bed tussen partijen een overeenkomst (convenant) is gesloten waarin onder meer de aanspraken en verplichtingen terzake van levensonderhoud (gedetailleerd) werden geregeld, en ook (al) rekening werd gehouden met de mogelijkheid dat het huwelijk in een later stadium ontbonden zou worden én met de mogelijkheid dat met pensioen zou gaan. Dit convenant is vervolgens op de voet van art. 819 Rv. in de terzake van de scheiding van tafel en bed gegeven rechterlijke beschikking (van 30 november 1992) opgenomen;


3) In de onderhavige procedure heeft ontbinding van het huwelijk van partijen na scheiding van tafel en bed verzocht, en tevens herziening van de geldende regelingen in verband met de alimentatie voor ; en wel in dier voege dat de te betalen bijdrage op nihil zou worden gesteld.
In eerste aanleg werd dit verzoek afgewezen op grond van, kort gezegd, het namens gevoerde "pensioenverweer". In appel wees het hof echter - met verwerping van het "pensioenverweer" - het ontbindingsverzoek alsnog toe, evenals het verzoek dat ertoe strekte dat de ten gunste van geldende alimentatie op nihil zou worden gesteld.


4) is van de beslissing van het hof tijdig in cassatie gekomen. Bij het cassatierekest is het recht voorbehouden om naar aanleiding van het toentertijd nog niet beschikbare proces-verbaal van de mondelinge behandeling ten overstaan van het hof, aanvullende cassatieklachten aan te voeren. Dat is vervolgens namens bij brief van 4 september 2003 gebeurd(3). heeft - met de in voetnoot 3 vermelde bijzonderheid - afgezien van het voeren van verweer in cassatie.

Bespreking van het cassatiemiddel
Pensioenverweer


5) In verband met dit verweer is het dienstig om in herinnering te roepen hoe de verhoudingen in Nederland lagen in 1971, toen een "nieuw" echtscheidingsrecht werd ingevoerd, waarin dit verweer zijn intrede deed.
Pensioenreglementen en daarmee vergelijkbare regelingen (zoals individuele pensioen- of levensverzekeringen) voorzagen er destijds, althans in veel gevallen, in dat een aanspraak op nabestaandenpensioen (destijds overigens meestal alleen: een weduwenpensioen) alleen toekwam aan de nabestaande met wie de betrokkene ten tijde van zijn overlijden gehuwd was. Waar dergelijke regelingen van toepassing waren verloor de echtgenote (of, als het een "sexe-neutrale" regeling betrof, ook de echtgenoot) in geval van echtscheiding of huwelijksontbinding de aanspraak op nabestaandenpensioen.


6) Dit werd destijds als een onbillijkheid beschouwd, waarop de regels inzake het "pensioenverweer" als correctie nodig waren. Daarbij woog niet alleen mee het nadeel waarmee de aldus getroffen echtgeno(o)t(e) geconfronteerd werd, maar ook de gedachte dat
(nabestaanden)pensioenaanspraken plegen te worden opgebouwd in het kader van de lotsverbondenheid die tussen echtgenoten bestaat, en in verband met hun gezamenlijke inspanningen en taakverdeling(4). Inmiddels is de regelgeving inzake nabestaandenpensioenen in Nederland, juist met het oog op deze als onbillijk aangemerkte situatie, gewijzigd. In 1972(5) werd art. 8a van de Pensioen- en Spaarfondsenwet (PSW) aangenomen. Ingevolge die bepaling behield de echtgenote (en inmiddels ook de echtgenoot c.q. de geregistreerde partner) na scheiding, huwelijksontbinding resp. ontbinding van het partnerschap, een aanspraak op nabestaandenpensioen naar rato van de op het moment van de scheiding/ontbinding opgebouwde rechten. Daardoor werd, in de zienswijze van de wetgever, een minimumvoorziening geboden(6) om tegemoet te komen aan het in de vorige alinea beschreven, als onbillijk beoordeelde effect.


7) Blijkens de in voetnoot 2 genoemde gegevens moet er in het onderhavige geval van uit worden gegaan dat de aanspraken op nabestaandenpensioen ingevolge de voor toepasselijke pensioenregeling in belangrijke mate vergelijkbaar zijn - en in hun praktische uitwerking aan de hand van de bestreden beslissing van het hof zelfs geheel vergelijkbaar zijn - met de aanspraken ingevolge een "ouderwetse" Nederlandse pensioenregeling zoals die bij de totstandkoming van het "nieuwe" echtscheidingsrecht in 1971 de wetgever voor ogen heeft gestaan: als gevolg van de huwelijksontbinding zonder toekenning van alimentatie, verliest [de vrouw] iedere aanspraak op nabestaandenpensioen. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat die aanspraken zijn opgebouwd in de loop van het in 1968 gesloten huwelijk - dus over een lange periode(7) waarin, naar in de rede ligt, de mogelijkheden voor om op andere wijze in haar onderhoud na vooroverlijden van te voorzien, wezenlijk zijn verslechterd.


8) Hier is dus precies het geval aan de orde, waarvoor de wettelijke regeling destijds is ingevoerd - een geval dat zich in de Nederlandse praktijk door de invoering van art. 8a PSW niet in die vorm meer pleegt te manifesteren, maar dat bij pensioenregelingen die buiten het bereik van de PSW vallen dus nog wèl voor blijkt te kunnen komen. Ik meen daarom dat de klachten van onderdelen 2.1.1 en 2.1.2 van het cassatiemiddel gegrond zijn: ook ik vermag niet te begrijpen wat het hof kon doen besluiten (zie rov. 7 van de bestreden beslissing) dat er door de huwelijksontbinding geen vooruitzicht op (kort gezegd) nabestaandenpensioen teloor gaat of wordt verminderd.


9) Mogelijk heeft het hof, zoals in deze onderdelen van het middel wordt verondersteld, geredeneerd dat de aanspraak op nabestaandenpensioen alleen gold zolang er een recht op alimentatie was, en dat er dus geen relevante aanspraak in het geding was nu het hof geen reden zag om een aanspraak op alimentatie te honoreren; maar dan heeft het hof inderdaad, zoals in onderdeel 2.1.2 met recht wordt aangevoerd, miskend dat als onbestreden vaststond (of desnoods: dat veronderstellenderwijs als vaststaand moet worden aangemerkt), dat zo lang het huwelijk in stand bleef, de aanspraak op nabestaandenpensioen niet afhankelijk was van enig recht op alimentatie. Er gold dus veeleer het omgekeerde van wat het hof hier voor ogen lijkt te hebben gestaan: als de aanspraak van op alimentatie naar rato van
60% van het ouderdomspensioen van (8) wél was gehonoreerd, zou men kunnen denken dat daaruit (in verband met art. 22 van het pensioenreglement) een aanspraak op nabestaandenpensioen voortvloeide die het verlies van het "gewone" weduwenpensioen ingevolge art. 18 van het pensioenreglement voldoende compenseerde(9); maar juist doordat er geen alimentatie werd toegekend, ontstond er een "gat" tussen de aanspraken op nabestaandenpensioen vóór en na huwelijksontbinding, dat men - anders dan het hof heeft aangenomen - niet(10) eenvoudigweg kan ontkennen.

Alimentatie


10) Op de beoordeling, door het hof, van het alimentatiegeschil worden twee (groepen van) klachten gericht: één tegen de uitleg die het hof heeft gegeven aan het niet-wijzigingsbeding uit het in 1991/1992 vastgelegde convenant (art. 2.2 in de op p. 2 van de bestreden beschikking weergegeven tekst); en één tegen de maatstaven en motivering die bij de verdere beoordeling van de alimentatie zijn gebezigd.

Het beding van niet-wijziging


11) Met de vaststelling dat de uitleg van overeenkomsten in overwegende mate op feitelijke appreciatie berust, en daarmee aan toetsing in cassatie is onttrokken(11), trap ik misschien een open deur in; maar dit is nu eenmaal het uitgangspunt bij de beoordeling van de klachten van het middel op dit thema.
Een tweede opmerking in dit verband: de partijen hebben in de processtukken niets relevants over de uitleg van het beding (van niet-wijziging, dus het thans naar voren gehaalde art. 2.2 van het convenant) aangevoerd(12). Daardoor komt de klacht dat de (appel)rechter aan bepaalde aspecten meer aandacht had moeten besteden of zijn oordeel over dit beding nader had moeten motiveren, voor een belangrijk deel in de lucht te hangen. De rechter die bevindt dat uitleg van een bepaald beding voor zijn beslissing nodig is en dat de partijen zich over de betekenis daarvan in het geheel niet hebben uitgelaten moet, huiselijk gezegd, roeien met de riemen die hij heeft; en vanzelfsprekend mag hij dat dan ook doen.


13) Bij deze roei-exercitie moet de rechter de voor de uitleg van overeenkomsten geldende regels toepassen, waaronder de in het middel aangeduide regel uit het zgn. "Haviltex"- arrest(13); maar hij hoeft in het algemeen niet specifiek in zijn motivering te laten blijken dat hij zijn oordeel aan de hand van die regels gevormd heeft(14). Voor het overige is wat van die rechter op het punt van motivering mag worden verlangd, voor een belangrijk deel afhankelijk van het partijdebat en de verdere omstandigheden. Het partijdebat bood, zoals zojuist al aangestipt, in dit geval geen noemenswaardige houvast voor de oordeelsvorming, en navenant weinig aanknopingspunten voor de motivering van een oordeel.


14) Wat de overige omstandigheden betreft: in de onderdelen 2.2.4 t/m
2.2.10 van het middel wordt een aantal omstandigheden aangestipt die de van de kant van voorgestane uitleg van het beding van niet-wijziging (te weten: dat dat ook ziet op de periode na pensionering van ) ondersteunen. Die omstandigheden zijn ongetwijfeld van gewicht(15), maar zij zijn bepaald niet doorslaggevend. De tekst van het relevante artikel 2.2 geeft meer steun aan de door het hof gevonden uitleg (en hoewel tekstuele uitleg niet alleenzaligmakend is, komt aan de tekst van een contract(sbepaling) natuurlijk wèl gewicht toe(16)); en verder kon het hof allicht in aanmerking nemen dat het convenant de weerslag vormt van een tussen partijen, met op dit punt bepaald niet parallel lopende belangen, bereikt compromis (wat dat betreft werkt de stelling dat het convenant de uitkomst vormt van langdurige bemiddeling eerder tégen s standpunt dan daarvóór). In dat licht is het niet ongerijmd om te denken - zoals het hof zal hebben gedacht - dat de nogal eenzijdig in het voordeel van strekkende uitleg(17) die thans in cassatie wordt verdedigd, niet strookt met de aan het bereikte compromis toe te dichten bedoelingen.
Overigens: zelfs als de door verdedigde uitleg wèl als meer plausibel dan de door het hof gevonden uitleg zou moeten worden beschouwd (wat ik, zoals uit het voorafgaande zal zijn gebleken, niet aanneem) levert dat op zich zelf nog geen grond voor vernietiging in cassatie op. Een minder plausibele uitleg is daarom nog niet onbegrijpelijk - ware dat anders, dan zou van de marge van appreciatie voor de feitelijke rechter die art. 419 lid 3 Rv. hier beoogt te geven, niets overblijven. Uitleggen van een contract(sbepaling) komt immers neer op beoordeling, welke uitleg men, alle omstandigheden in aanmerking genomen, als de meest plausibele aanmerkt. Tot de uiterste consequentie doortrekken van die gedachte leidt ertoe dat een minder plausibel geoordeelde uitleg altijd als onvoldoende begrijpelijk moet worden aangemerkt, en daarmee: dat die uitleg in cassatie in volle omvang ter discussie zou kunnen worden gesteld. Aanvaarding van die consequentie is klaarblijkelijk strijdig met de o.a. in art. 419 lid 3 Rv. tot uitdrukking komende bedoeling, en trouwens ook klaarblijkelijk onwenselijk. .


15) Daarom denk ik dat de onderdelen 2.2.3 t/m 2.2.11, die alle gericht zijn tegen de door het hof aan het beding van niet-wijziging gegeven uitleg, niet behoren te slagen.

De verdere beoordeling van het alimentatiegeschil


16) Bij de bespreking van de klachten tegen 's hofs verdere beoordeling van het verzoek tot wijziging van de ten gunste van [de vrouw] (bij het convenant en de beschikking waarin dat convenant was geïncorporeerd) vastgestelde alimentatie, stel ik voorop dat niet wordt aangevoerd dat partijen bij het destijds vastleggen van de aanspraken op alimentatie (bewust) zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven(18). Het is van belang dat onder ogen te zien, omdat de wijziging van alimentatieafspraken waarmee wèl bewust van de wettelijke maatstaven is afgeweken volgens een andere maatstaf moet worden beoordeeld dan de wijziging van bij overeenkomst vastgestelde alimentatieverplichtingen waarvoor deze bijzonderheid niet geldt(19).


17) Mij lijkt dan allereerst van belang de tweeledige klacht die, in de kern, in onderdeel 2.3.3 van het middel tot uitdrukking komt. Ik vat die klacht samen als: het hof heeft miskend dat de vraag óf er in deze zaak een relevante wijziging van omstandigheden aan de orde is alleen kon worden beoordeeld (mede) aan de hand van de (kennelijk is bedoeld: in het convenant) gemaakte afspraken; en voor de vraag waartoe de wijziging van omstandigheden dan zou moeten leiden, zou hetzelfde gelden.


18) Het eerste "lid" van deze klacht lijkt mij, althans in hoofdzaak, gegrond. Bij de beoordeling of er van een wijziging van omstandigheden sprake is die ook wijziging van de (verplichtingen uit hoofde van de) in een convenant neergelegde afspraken op de voet van art. 1:401 lid 1 BW rechtvaardigt, gaat het er inderdaad om of de omstandigheden zoals de partijen die bij het aangaan van het convenant onder ogen hebben gezien en die daarin hebben verdisconteerd, in relevante mate zijn gewijzigd(20)'(21).
In dit geval wijst het hof in rov. 5 als relevante wijziging aan dat
60 jaar wordt en dan in plaats van salaris pensioen gaat onvangen. Dat zijn echter, zoals in onderdeel 2.2.8 wordt aangegeven, omstandigheden die in het convenant expliciet onder ogen zijn gezien en waarvoor in het convenant expliciet een regeling is getroffen. Dat zo zijnde, kunnen deze omstandigheden niet gelden als een relevante wijziging die aan een nieuwe vaststelling van de alimentatieverplichting ten grondslag mag worden gelegd - of behoeft althans, in het licht van de in voetnoot 21 aangehaalde vindplaatsen en het feit dat had betwist dat hier van een relevante wijziging van de omstandigheden sprake was, (nadere) motivering, waarom deze omstandigheden wèl als zo'n wijziging zouden mogen gewaardeerd(22).


19) Ik lees in de beschikking van het hof niet, dat het hof de huidige vermogenspositie van ook heeft aangemerkt als een van de wijzigingen in de omstandigheden die herziening van de bij convenant vastgelegde alimentatie rechtvaardigt. Mocht ik dat verkeerd zien dan zou ik denken dat het middel (in onderdeel 2.3.4) met recht klaagt dat het feit dat het (kostbare) appartement van partijen aan werd toegescheiden in het convenant onder ogen is gezien, zodat dit gegeven op zichzelf niet als een relevante wijziging in de omstandigheden kan gelden; en dat tegen die achtergrond ook in dit opzicht onvoldoende wordt gemotiveerd waarin het hof dan wèl de relevante wijziging in de omstandigheden aanwezig acht(23).


20) Het tweede "lid" van de in alinea 17 hiervóór in parafrase weergegeven klacht beschouw ik daarentegen als ongegrond. Wanneer de rechter bij toepassing van art 1:401 lid 1 BW vaststelt dat er met betrekking tot een bij overeenkomst vastgestelde alimentatie een relevante wijziging van de omstandigheden is ingetreden, moet de rechter de alsdan geldende rechtsverhouding terzake van levensonderhoud met inachtneming van de alsdan aanwezige omstandigheden vaststellen, en wordt zijn vrijheid niet door de "door de feiten achterhaalde" overeenkomst beperkt, zie opnieuw HR 4 februari 2000, NJ 2000, 213(24) (ditmaal: rov. 3.5). Zou het hof dus - anders dan ik hiervóór betoogde - het oordeel dat er in dit geval een relevante wijziging van omstandigheden bestond draagkrachtig hebben gemotiveerd, dan hoefde het inderdaad bij de vervolgens te geven beoordeling van de alimentatieplicht geen rekening meer te houden met de overeenkomst (het convenant), die in dat geval inmiddels als achterhaald moest worden beschouwd.


21) De laatste klacht die ik in het middel - in onderdeel 2.3.1 - aantref, houdt in dat het hof de gedane vaststellingen ten aanzien van de waarde van s appartement en de aanwezigheid van spaartegoeden, niet op in de procedure gestelde feiten kon baseren, zodat er een verboden aanvulling van feiten zou hebben plaatsgehad. Die klacht lijkt mij niet doeltreffend. Van de kant van was gewezen op de (gestegen) waarde van s appartement en op het feit dat over gespaard vermogen (waarvan de omvang onvoldoende door zou worden aangegeven) moest kunnen beschikken(25). had s desbetreffende uitlatingen niet, of slechts zeer globaal weersproken(26). Bij die stand van zaken bieden de partijstellingen (nog juist) voldoende houvast voor de hier bestreden vaststellingen.


22) Ik meen daarom, anders dan in het aangevulde cassatiemiddel (brief van Mr. Van Duivendijk-Brand van 4 september 2003) wordt verdedigd, dat de hier bestreden vaststellingen van het hof niet (slechts kunnen) berusten op de uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in appel blijkende mededelingen van over de waarde van het appartement; en ik meen dat , gegeven wat over haar vermogenspositie in de eerdere stukken was gesteld (en wat daarover van haar kant aan verweer was ingebracht), rekening kon houden met de mogelijkheid dat dat onderwerp ook bij de mondelinge behandeling ten overstaan van het hof aan de orde zou (kunnen) komen. Daarom beoordeel ik ook de klacht (in het aanvullende cassatiemiddel) die ertoe strekt dat het hof zich heeft georiënteerd op stellingen van die zo laattijdig werden ingebracht dat van geen deugdelijk verweer kon worden verwacht, als ongegrond.


23) Het gaat hier om vaststellingen en gevolgtrekkingen die alleen betrekking hebben op de behoefte en de draagkracht van partijen. Ten aanzien van dergelijke gegevens geldt dat aan de motivering van het rechterlijke oordeel geen hoge eisen kunnen worden gesteld (met dien verstande dat aan het minimum-vereiste van begrijpelijkeid wel moet worden voldaan)(27).

Conclusie

Ik concludeer tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden


1 De stukken van het dossier geven blijk van een aantal andere materiële en processuele geschilpunten tussen partijen, die echter in cassatie geen rol (meer) spelen, en die ik daarom buiten beschouwing laat.

2 Zie voor gegevens daarover bijvoorbeeld de - m.i. in feitelijk opzicht in appel niet bestreden - overwegingen in de beschikking van de rechtbank in eerste aanleg van 13 maart 2001, p. 1, onderste alinea en p. 2, eerste alinea (aansluitend op de pleitnota van de raadsvrouwe van van 30 januari 2001, p. 1); en het verweerschrift van in appel, p. 2. Gegevens over de aan deze (vast)stellingen ten grondslag liggende bepalingen van het pensioenreglement (van de werkgeefster van ) vindt men in art. 18 en art. 22 van dat reglement, dat men in het cassatiedossier vindt na een brief van Mr. Roest aan de rechtbank van 14 november 2000 (A-dossier, stuk genummerd
10); zie voor een vertaling van deze bepalingen de bijlage bij de brief van Mr. Roest aan de rechtbank van 17 januari 2001 (A-dossier, stuk genummerd 15). De bepalingen van het reglement lijken de namens daarvan weergegeven (en ook door de rechtbank vastgestelde) inhoud te ondersteunen.

3 In deze brief wordt vermeld dat ervan is afgezien copie aan de raadsvrouw van te sturen. Dat lijkt mij niet conform de voor advocaten geldende beroepsregels (zie bijvoorbeeld Gedragsregel 15, Schuurman en Jordens editie 39, p. 411) - maar dat kan worden daargelaten. Een aanvullende klacht zoals die hier aan de orde is moet op dezelfde manier worden behandeld als het cassatierekest waarbij de oorspronkelijke cassatieklachten aan de Hoge Raad worden voorgelegd. De regel van art. 426b lid 2 Rv. geldt daarvoor dus ook. In dit geval is door de griffie van de Hoge Raad, na toezending van het aanvullend middel per fax aan de raadsvrouwe van , geïnformeerd of alsnog de behoefte bestond om verweer te voeren. Daarop is ontkennend geantwoord. Daarmee is, denk ik, voldoende aan de strekking van art. 426b lid 2 Rv. tegemoet gekomen.
4 Zie voor de in dit verband gemaakte afweging bijvoorbeeld de Parlementaire Geschiedenis (door mij ontleend aan "Echtscheiding"(losbl.)), en dan met name de Memorie van Toelichting, Kamerst. II 1968 - 1969 10 213 nr. 3, § 4; het Voorlopig Verslag, paragraaf "Verlies van pensioenrechten en dergelijke uitkeringen", en de gelijknamige paragraaf in de Memorie van Antwoord. De (geruime tijd) later gevolgde ontwikkeling rond verevening van pensioenrechten bij scheiding (ik verwijs bijvoorbeeld naar de conclusie van A-G Hartkamp voor HR 24 oktober 1997, NJ 1999, 395 m.nt. JdB) geeft aan, dat de destijds bestaande opvattingen over de noodzakelijke billijkheidscorrectie eerder aan gewicht hebben gewonnen, dan omgekeerd.

5 Inwerkingtreding op 9 februari 1973.

6 Zie de Parlementaire Geschiedenis van art. 8a PSW, zoals o.a. kenbaar uit Schuurman en Jordens editie 117, p. 278.
7 Bij de beoordeling daarvan is in aanmerking te nemen dat volgens zijn stellingen in 1975 bij de werkgever is gaan werken waar de thans in geding zijnde pensioenregeling geldt (vanaf wanneer die pensioenregeling (ook) voor is gaan gelden heb ik uit de stukken niet kunnen opmaken).

8 Aan de hand van het convenant maakt aanspraak op alimentatie volgens deze berekening.

9 Bij verweerschrift in appel, p. 2, was intussen namens gewezen op het feit dat bij hertrouwen van (die het voornemen daartoe uitdrukkelijk en herhaaldelijk had kenbaar gemaakt), ingevolge het pensioenreglement een verdeling van het beschikbare pensioen tussen de verschillende nabestaanden moet plaatshebben. Dat zou weer aanleiding kunnen geven om de bij art. 22 van het pensioenreglement voorziene uitkering (gesteld dat daar wel aanspraak op had kunnen maken) toch niet als een adequate "vervanging" van het tevoren bestaande vooruitzicht op ("gewoon") weduwenpensioen te beschouwen. Met dat al betreft het hier niet materie, die zich voor beoordeling in cassatie leent. Gegrondbevinding van de klacht m.b.t. het pensioenverweer zou (ook) daarom tot verwijzing moeten leiden.
10 Of niet zonder véél nadere motivering, die echter geheel ontbreekt.
11 Uit de recentere rechtspraak noem ik HR 8 oktober 2002, NJ 2003,
503 m.nt. Du Perron, rov. 3.6; HR 11 oktober 2002, NJ 2003, 416, rov.
3.8; HR 20 september 2002, rechtspraak.nl LJN nr. AE3385, rov. 3.4; HR
13 september 2002, JOR 2002, 186, rov. 3.3.2; HR 14 juni 2002, NJ
2002, 481, rov. 3.4; HR 30 maart 2001, NJ 2003, 170 m.nt. MS, rov.
3.4; daarnaast bijvoorbeeld Asser, Civiele Cassatie, 2003, p. 49 - 51; Asser - Hartkamp 4 - II, 2001, nr. 284.

12 Van de kant van is herhaaldelijk - maar vrijwel zonder onderbouwing - betoogd dat het beding met toepassing van art. 1:159 lid 3 BW terzijde gesteld zou mogen worden. Van de kant van is slechts aangevoerd (verweerschrift in eerste aanleg, alinea 9; zie ook de pleitnota van 6 oktober 2000, p. 2, derde alinea) dat het convenant helemaal geen beding van niet-wijziging als bedoeld in art.
1:159 BW zou inhouden.

13 HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 m.nt. CJHB, i.h.b. rov. 2.
14 O.a HR 6 maart 1998, NJ 1999, 113 m.nt. DWFV, rov. 3.5.3; HR 22 april 1994, NJ 1995, 560 m.nt. WMK, rov. 3.5; HR 11 november 1988, NJ
1990, 440, rov. 3.4.

15 Al heb ik mij afgevraagd wat het feit dat het convenant na lange bemiddeling (zie onderdeel 2.2.4) tot stand zou zijn gekomen tot de uitleg van het beding van niet-wijziging kan bijdragen - ik zou menen dat dat gegeven de ene uitleg van dat beding niet veel plausibeler maakt dan de andere.

16 Conclusie A-G Hartkamp voor HR 11 juni 1999, NJ 1999, 750 (alinea
5, vierde subalinea), waarnaar dat arrest verwijst; Tanja-Van den Broek, WPNR 6493, p. 430 - 431.

17 Ofschoon namens geen specifieke argumenten gericht op de uitleg van art. 2.2 van het convenant waren aangevoerd was van zijn kant wel benadrukt dat het convenant eenzijdige bevoordeling van [de vrouw] zou meebrengen.

18 Men zou de in de vorige voetnoot bedoelde stellingen van wel in die zin kunnen verstaan, maar van de kant van is dit niet betoogd. Voor de beoordeling in cassatie is intussen al beslissend dat er in het middel niet wordt geklaagd dat het hof de alimentatievaststelling op deze voet (dus: ervan uitgaande dat in het convenant bewust was afgeweken van de wettelijke maatstaven) had moeten beoordelen.

19 HR 12 september 2003, NJ 2004, 6 m.nt. SW, rov. 3.3.4; HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 438 m.nt. EAAL, rov. 3.2; zie ook HR 4 februari
2000, NJ 2000, 213, rov. 3.4.

20 In die zin bijvoorbeeld HR 15 november 1996, NJ 1997, 450 m.nt. JdB, rov. 3.4, zie ook alinea 12 van de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense; HR 17 maart 1989, NJ 1989, 855 m.nt. EAAL, rov. 3.3; Personen- en Familierecht (losbl.), Wortmann, art. 401, aant. 4A; Asser - De Boer, 2002, nr. 1043.

21 Bovendien geldt dat de rechter in gevallen waarin wordt betwist dat een relevante wijziging heeft plaatsgehad, in de motivering van de beslissing waarbij die betwisting wordt verworpen moet aangeven in welke opzichten hij relevante wijzigingen aannemelijk acht, HR 4 februari 1983, NJ 1983, 628, rov. 3.2 en HR 22 mei 1981, NJ 1981, 497 (eerste rechtsoverweging).

22 Zie opnieuw HR 12 september 2003, NJ 2004, 6 m.nt. SW, rov. 3.3.3.
23 Men kan zich daar wel voorstellingen over maken (zoals: dat het hof ervan uit is gegaan dat het appartement aanmerkelijk in waarde is gestegen, of dat het hof ook het verdere vermogen (genoemd worden: spaartegoeden en aanspraken op lijfrente) van als wijziging(en) heeft aangemerkt). Volgens mij brengt de motiveringseis die uit de in voetnoot 21 aangehaalde bronnen blijkt mee, dat de rechter hierover (een voldoende mate van) duidelijkheid moet verschaffen, zodat aanvulling bijwege van veronderstelling het motiveringsgebrek niet kan "helen"; bovendien geldt (ook) hier dat het convenant er uitdrukkelijk in voorzag dat een aanzienlijk bedrag wegens "overbedeling" zou ontvangen (en is door partijen in de feitelijke instanties over en weer herhaaldelijk op dit gegeven gewezen). In dat gegeven ligt besloten, dat in het convenant verdisconteerd is dat in de loop van de tijd (namelijk: naarmate de vordering wegens overbedeling werd "afgelost") een aanzienlijk kapitaal zou (kunnen) vergaren. (Ook) dat brengt mee dat nadere motivering behoeft, waarom het feit dat thans inderdaad over vermogen blijkt te beschikken een relevante wijziging oplevert ten opzichte van wat in het convenant onder ogen werd gezien.

[Ik wil overigens niet verhelen dat ik hier een aantal bijzonderheden bespreek die in het middel niet expliciet aan de orde komen. Als die van belang worden geacht moet, wil het middel op dit punt slagen, de betrekkelijk summiere klacht die het middel op dat punt inhoudt dus met enige welwillendheid worden gelezen.]

24 Verwijzend naar HR 7 december 1990, NJ 1991, 201 (rov. 3.1.2).
25 Zie daarvoor het proces verbaal van de mondelinge behandeling op 6 oktober 2000 (mededelingen Mr. Roest); de brief van Mr. Roest van 10 november 2000, blz. 2 en 3; pleitnotities Mr. Roest van 28 januari
2001, blz. 3 en 4.

26 Zie bijvoorbeeld het verweerschrift in eerste aanleg, alinea 10; het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 6 oktober 2000 (mededelingen van Mr. Dongelmans); verweerschrift in appel, blz. 3 en
4 (ofschoon daar wordt betwist dat er relevant vermogen zou zijn - wat in het verweerschrift in eerste aanleg overigens was erkend - wordt terloops melding gemaakt van ontvangen erfenissen en schenkingen en van het feit dat op haar spaargeld zou (moeten) interen. Het hof kon dit volgens mij geredelijk als een ontoereikende betwisting van de aanwezigheid van (gespaard) vermogen aanmerken.); in dezelfde zin het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof van 19 februari 2003, blz. 2 (uitlatingen Mr. Dongelmans).
27 Zie voor een uitvoerig gedocumenteerd overzicht van de recente rechtsleer over dit onderwerp alinea's 2.5 - 2.13 van de conclusie van A-G Wesseling-Van Gent in de zaak met nr. R03/043HR, rechtspraak.nl LJN nr. AN8077.