Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AO1490 Zaaknr: 00765/03
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 9-03-2004
Datum publicatie: 9-03-2004
Soort zaak: straf -
Soort procedure: cassatie
9 maart 2004
Strafkamer
nr. 00765/03
SG/DAT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te
Arnhem van 12 november 2002, nummer 21/000799-02, in de strafzaak
tegen:
, geboren te (Duitsland) op
1974, wonende te .
1. De bestreden uitspraak
Na verwijzing van de zaak door de Hoge Raad bij arrest van 20 november
2001, heeft het Hof in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis
van de Arrondissementsrechtbank te Almelo van 8 december 1998,
voorzover aan 's Hofs oordeel onderworpen - de verdachte ter zake van
1. "het medeplegen van mensenroof" en 3. "het medeplegen van: het door
het verschaffen van gelegenheid, middelen of inlichtingen opzettelijk
uitlokken van valsheid in geschrift" veroordeeld tot elf maanden
gevangenisstraf, waarvan drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd
van twee jaren.
2. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. G.
Spong, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie
voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan
deel uit.
De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd tot verwerping van het
beroep.
3. Beoordeling van het middel
3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof het beroep op dwaling
met betrekking tot feit 1 heeft verworpen op gronden die deze
verwerping niet kunnen dragen.
3.2. Het onder 1 tenlastegelegde feit is toegesneden op art. 278 Sr.
In de bestreden uitspraak is ten laste van de verdachte onder 1
bewezenverklaard dat:
"hij in de maand augustus 1997, op Schiphol in de gemeente
Haarlemmermeer tezamen en in vereniging met anderen, een meisje,
genoemd (verondersteld geboren te zijn op
1996 te ) (vanuit Brazilie) over de
grenzen van het Rijk in Europa heeft gevoerd met het oogmerk die
wederrechtelijk onder de macht van een ander, namelijk
en , te brengen en door die
met een valse identiteit buiten de officiële adoptieprocedure om in
een situatie te brengen waarin een (officiële) status haar
ontbreekt/blijft ontbreken."
3.3. In het arrest van 20 november 2001, NJ 2003, 632, heeft de Hoge
Raad, vooropstellende dat de omschrijving "over de grenzen van het
Rijk in Europa voeren" in art. 278 Sr het brengen van mensen vanuit
het buitenland naar Nederland niet uitsluit, beslist dat art. 278 Sr
zo moet worden uitgelegd dat ook het vanuit het buitenland naar
Nederland voeren van personen daaronder valt.
3.4. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep
van 29 oktober 2002 is aldaar namens de verdachte het verweer gevoerd
dat in de toelichting op het middel is weergegeven. Dat verweer houdt
naar de kern in dat de verdachte wegens dwaling dient te worden
ontslagen van alle rechtsvervolging, omdat hij vóór het arrest van de
Hoge Raad van 20 november 2001 "de wederrechtelijkheid en/of
strafbaarheid niet heeft kunnen kennen door de wet te raadplegen". Het
Hof heeft met betrekking tot dit verweer als volgt overwogen:
"Het hof overweegt dat het adopteren van kinderen, zowel in Nederland
als in Brazilië, volgens vast omlijnde procedures is geregeld.
De omstandigheid dat er ten tijde van het feit in de literatuur en
wetsgeschiedenis niet gerept wordt over de vraag of "over de grenzen
van het Rijk in Europa voeren" ook het geval behelst waarin een
persoon vanuit Brazilië naar Nederland wordt gebracht heeft slechts
beperkte betekenis. Verdachte kon er in redelijkheid niet vanuit gaan
dat zijn gedraging niet onder de Nederlandse strafwet viel. In de
wetsgeschiedenis en literatuur wordt niet uitdrukkelijk de
strafbaarheid van gedrag als tenlastegelegd uitgesloten. Met name
gelet op het feit dat illegale handelingen dienden te worden verricht
ten behoeve van het vervoer van het kind, kon op zijn minst van
verdachte verwacht worden dat hij bij een bevoegde en gezaghebbende
persoon of instantie had geïnformeerd. Van verschoonbare dwaling is
derhalve geen sprake. Het hof verwerpt dan ook dit verweer."
3.5. Vooropgesteld moet worden dat voor het slagen van een beroep op
afwezigheid van alle schuld wegens dwaling ten aanzien van de
wederrechtelijkheid van het bewezen verklaarde feit, vereist is dat
aannemelijk is dat een verdachte heeft gehandeld in een
verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid
van de hem verweten gedraging (vgl. HR 23 mei 1995, NJ 1995, 631). Van
een zodanige onbewustheid kan slechts sprake zijn, indien de verdachte
ten tijde van het begaan van het feit in de overtuiging verkeerde, dat
zijn gedraging niet ongeoorloofd was.
3.6. Het in het middel bedoelde verweer houdt slechts in dat de
verdachte de reikwijdte van de strafbepaling waarop de tenlastelegging
is toegesneden niet heeft kunnen kennen, gezien de toentertijd
heersende doctrine omtrent die reikwijdte. Niet blijkt dat is
aangevoerd dat de verdachte ten tijde van de hem verweten gedraging
daadwerkelijk (en verontschuldigbaar) in de overtuiging verkeerde dat
zijn handelen niet door die bepaling werd bestreken. Zulks in
aanmerking genomen, geeft het oordeel van het Hof, hierop neerkomende
dat - mede gelet op de in het verband van het bewezenverklaarde feit
verrichte illegale handelingen ten behoeve van het vervoer van het
kind - niet aannemelijk is geworden dat de verdachte heeft gehandeld
in een verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de
ongeoorloofdheid van de hem verweten gedraging, geen blijk van een
onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is. De
verwerping van het verweer is dus toereikend gemotiveerd, zodat het
middel faalt.
4. Slotsom
Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook
geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve
zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.
5. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als
voorzitter, en de raadsheren F.H. Koster en W.A.M. van Schendel, in
bijzijn van de waarnemend-griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 9
maart 2004.
*** Conclusie ***
Nr. 00765/03
Mr Jörg
Zitting 23 december 2003
Conclusie inzake:
1. Verzoeker is door het gerechtshof te Arnhem bij arrest van 12
november 2002 ter zake van 1. medeplegen van mensenroof veroordeeld.
Voor dit strafbare feit en voor 3. medeplegen van opzettelijk
uitlokken van valsheid in geschrift is verzoeker bij dat arrest
veroordeeld tot elf maanden gevangenisstraf, waarvan drie maanden
voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar.
2. Namens verzoeker heeft mr G. Spong, advocaat te Amsterdam, bij
schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. Deze zaak hangt samen
met de zaak , nr. 00766/03, waarin ik vandaag ook concludeer.
3. Het middel is gericht tegen de verwerping door het hof van het
verweer dat verzoeker verschoonbaar heeft gedwaald omtrent de
strafbaarheid van de hem verweten gedragingen.
4. Verzoeker is bij een eerdere uitspraak van hetzelfde hof, gedaan op
4 november 1999, vrijgesproken van het hierboven vermelde feit 1. Deze
uitspraak is door de Hoge Raad vernietigd bij arrest van 20 november
2001 (NJ 2003, 632, m.nt. R. de Lange en PMe). De Hoge Raad oordeelde,
anders dan het hof, dat onder het in art. 278 Sr omschreven misdrijf
ook valt het vanuit het buitenland naar Nederland voeren van personen.
Na verwijzing door de Hoge Raad heeft de verdediging voor het hof het
in het middel bedoelde verweer gevoerd. Het hof heeft dit verweer als
volgt samengevat en verworpen:
"De raadsman van verdachte heeft voorts ter terechtzitting betoogd dat
verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, daar
verdachte verschoonbaar heeft gedwaald ten aanzien van de reikwijdte
van artikel 278 van het Wetboek van Strafrecht. De gronden voor dit
verweer zijn nader verwoord in de door de raadsman aan het hof
overgelegde en aan het proces-verbaal gehechte pleitnota.
Het hof overweegt dat het adopteren van kinderen, zowel in Nederland
als in Brazilië, volgens vast omlijnde procedures is geregeld.
De omstandigheid dat er ten tijde van het feit in de literatuur(1) en
de wetsgeschiedenis niet gerept wordt over de vraag of "over de
grenzen van het Rijk in Europa voeren" ook het geval behelst waarin
een persoon vanuit Brazilië naar Nederland wordt gebracht heeft
slechts beperkte betekenis. Verdachte kon er in redelijkheid niet
vanuit gaan dat zijn gedraging niet onder de Nederlandse strafwet
viel. In de wetsgeschiedenis en literatuur wordt niet uitdrukkelijk de
strafbaarheid van gedrag als te lastegelegd uitgesloten. Met name
gelet op het feit dat illegale handelingen dienden te worden verricht
ten behoeve van het vervoer van het kind, kon op zijn minst van
verdachte verwacht worden dat hij bij een bevoegde en gezaghebbende
persoon of instantie had geïnformeerd. Van verschoonbare dwaling is
derhalve geen sprake. Het hof verwerpt dan ook dit verweer."
5. De eerste klacht van het middel luidt dat dit oordeel van het hof
innerlijk tegenstrijdig en dus onbegrijpelijk is. Aangevoerd wordt dat
als verzoeker bij de door het hof bedoelde bevoegde en gezaghebbende
persoon of instantie zou hebben geïnformeerd, hij daarvan weinig
behoefde te verwachten, juist gelet op de beperkte betekenis van
literatuur en wetsgeschiedenis bij de uitleg van de zinsnede "buiten
de grenzen van het Rijk in Europa voeren". Ter illustratie verwijst
het middel naar de conclusie van mijn ambtgenoot Machielse voor het
arrest van 20 november 2001. Die conclusie mondt uit in de slotsom dat
onder art. 278 Sr niet valt het vanuit het buitenland naar Nederland
voeren van personen.
6. Voor het slagen van een beroep op afwezigheid van alle schuld
wegens dwaling ten aanzien van de wederrechtelijkheid van het
bewezenverklaarde feit is vereist dat aannemelijk is dat de verdachte
heeft gehandeld in een verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van
de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedraging (HR 23 mei 1995, NJ
1995, 631). Verweer en middel komen erop neer dat van een dergelijke
verontschuldigbare onbewustheid hier sprake was omdat aan art. 278 Sr
door de Hoge Raad in zijn arrest van 20 november 2001 een zo veel
ruimer bereik is toegekend dan daarvoor - ook in de literatuur - werd
aangenomen, dat verzoeker daar geen rekening mee behoefde te houden.
7. Het middel abstraheert aldus van de feitelijke situatie. Ook voor
het hof is niet het standpunt ingenomen dat verzoeker er zelf
daadwerkelijk van is uitgegaan dat het bewezenverklaarde feit niet
strafbaar was, maar alleen dat als verzoeker zich zou hebben laten
informeren over de stand van het recht hem wellicht niet zou zijn
meegedeeld dat het feit strafbaar was op grond van art. 278 Sr. Het
middel bepleit dus een rechtsdwaling in abstracto. Enige aanwijzing
dat verzoeker heeft gedwaald omtrent de toepassing van het recht in
zijn concrete geval, en van art. 278 Sr in het bijzonder, ontbreekt in
dit geval. Het beroep op rechtsdwaling heeft zo gelezen dus meer weg
van een betoog over schending van het verbod om aan strafbaarstelling
van een gedraging terugwerkende kracht te verlenen. Dit aspect komt
bij de behandeling van de tweede klacht aan de orde.
8. Het hof heeft in zijn hierboven weergegeven oordeel tot uitdrukking
gebracht dat de enkele omstandigheid dat over de reikwijdte van de
toepasselijke strafrechtelijke bepaling in de literatuur geen
duidelijkheid bestaat, geen verontschuldigbare onbewustheid van de
strafbaarheid van de gedraging oplevert. Die opvatting lijkt mij
geheel juist. Voor verontschuldigbare dwaling is niet voldoende dat
men in zijn algemeenheid in redelijkheid kan bepleiten dat een
wettelijk voorschrift niet van toepassing is (HR 26 januari 1971, NJ
1971, 322, m.nt. W.F. Prins), dus zonder van gezaghebbende en bevoegde
persoon of instantie inlichtingen te hebben ingewonnen. Wie de grenzen
van de wet opzoekt kan voor de overschrijding van de grens de rekening
gepresenteerd krijgen, wanneer die net even anders blijkt te liggen.
9. De opvatting van het middel dat 's hofs redenering innerlijk
strijdig is, deel ik niet. Onder omstandigheden kan namelijk van
verontschuldigbare onbewustheid sprake zijn als de pleger van het
strafbare feit is afgegaan op een (onjuist gebleken) advies van een
bevoegde en gezaghebbende persoon of instantie. Het hof heeft in het
bestreden oordeel allereerst tot uitdrukking gebracht dat verzoeker
niet om advies heeft gevraagd. Voor het inwinnen van zo'n advies is
des te meer aanleiding als het bewezenverklaarde feit wordt
geflankeerd door (andere) evident(2) strafbare feiten. De pleger van
die feiten heeft de schijn tegen en zal zich er daarom te minder op
kunnen beroepen dat hij niet wist dat hij een strafbare handeling
verrichte. Helemaal als hij daarover geen advies heeft ingewonnen bij
een gezaghebbende bron, laat staan dat die bron hem ook daadwerkelijk
heeft geadviseerd dat de gedraging straffeloos is.
10. Opmerking verdient nog dat het er bij verschoonbare dwaling niet
om gaat dat de verdachte zich moet hebben gerealiseerd dat zijn
gedraging het tenlastegelegde delict opleverde. Voldoende is, en dat
heeft het hof tot uitdrukking gebracht met zijn oordeel dat verzoeker
er niet van mocht uitgaan dat zijn gedraging niet onder de Nederlandse
strafwet viel, dat het hem duidelijk moet zijn geweest dat de
gedraging een strafbaar feit opleverde (HR 14 september 1981, NJ 1981,
642, m.nt. ThWvV). Of, om het met Remmelink te zeggen: onvoldoende
voor zodanig verweer is dat de verdachte dwaalde in de strafbaarheid
van het gedrag: hij moet dwalen in de onrechtmatigheid van het
strafbare gedrag (HSR 15e, p. 384).
11. Met de verwerping in abstracto van het beroep op rechtsdwaling in
het onderhavige geval is nog niet uitgemaakt of in concreto wellicht
tot aanvaarding van zo'n beroep zou kunnen worden overgegaan. Dat is
zeker wel mogelijk, maar dan zal van de zijde van een verdachte wel
iets naar voren moeten worden gebracht wat aanleiding vormt voor
verder onderzoek van de rechter omtrent de aannemelijkheid van de
gestelde feiten en omstandigheden. Dat verzoeker niet dwaalde in het
onrechtmatige van zijn strafbare gedrag heb ik boven al in een noot
aangegeven. Voor een beroep op constante rechtspraak (verg.
Schonke-Schröder, Strafgesetzbuch, 2001, § 2, margenoot 8) zou iets te
zeggen kunnen zijn, indien de Hoge Raad zich regelmatig had
uitgesproken over de niet-strafbaarheid van mensensmokkel richting
Nederland. Dat is echter niet het geval: in de gepubliceerde
jurisprudentie komt een dergelijke uitspraak niet voor.(3)
12. De eerste klacht faalt.
13. De tweede klacht houdt in dat door de Hoge Raad in zijn arrest van
20 november 2001 met terugwerkende kracht een gedraging strafbaar is
gesteld. Dit zou in strijd zijn met art. 7, eerste lid, EVRM en art.
15 IVBPR.
14. Laat ik vooropstellen dat de verwerping van deze klacht al in het
arrest van 20 november 2001 besloten ligt. De Hoge Raad paste de in de
klacht genoemde bepalingen immers ambtshalve toe.
15. In zijn arrest in de zaak Kokkinakis v. Griekenland (EHRM 25 mei
1993, Serie A, vol. 260-A) overwoog het EHRM over art. 7 EVRM:
"52. The Court points out that Article 7 § 1 of the Convention is not
confined to prohibiting the retrospective application of the criminal
law to an accused's disadvantage. It also embodies, more generally,
the principle that only the law can define a crime and prescribe a
penalty (nullum crimen, nulla poena sine lege) and the principle that
the criminal law must not be extensively construed to an accused's
detriment, for instance by analogy; it follows from this that an
offence must be clearly defined in law. This condition is satisfied
where the individual can know from the wording of the relevant
provision and, if need be, with the assistance of the courts'
interpretation of it, what acts and omissions will make him liable."
16. Daaraan voegde het EHRM in de uitspraak C.R. v. Engeland (EHRM 22
november 1995, NJ 1997, 1, m.nt. Kn) toe dat art. 7 is bedoeld als
waarborg tegen willekeurige vervolging, veroordeling en bestraffing:
"33. (...) when speaking of "law" Article 7 alludes to the very same
concept as that to which the Convention refers elsewhere when using
that term, a concept which comprises written as well as unwritten law
and implies qualitative requirements, notably those of accessibility
and foreseeability (...).
34. However clearly drafted a legal provision may be, in any system of
law, including criminal law, there is an inevitable element of
judicial interpretation. There will always be a need for elucidation
of doubtful points and for adaptation to changing circumstances.
Indeed, in the United Kingdom, as in the other Convention States, the
progressive development of the criminal law through judicial
law-making is a well entrenched and necessary part of legal tradition.
Article 7 of the Convention cannot be read as outlawing the gradual
clarification of the rules of criminal liability through judicial
interpretation from case to case, provided that the resultant
development is consistent with the essence of the offence and could
reasonably be foreseen."
17. In deze zaak ging het om een verandering van opvatting in de
Engelse rechtspraak over verkrachting binnen het huwelijk. Totaan de
in Straatsburg bestreden uitspraak van de Engelse rechter was dit in
beginsel niet strafbaar. Het EHRM was unaniem van oordeel dat deze
koerswijziging geen schending van art. 7 EVRM meebracht. Ik citeer nog
enkele voor deze zaak belangwekkende passages uit het arrest:
"40. It is to be observed that a crucial issue in the judgment of the
Court of Appeal related to the definition of rape in section 1 (1) (a)
of the 1976 Act: "unlawful sexual intercourse with a woman who at the
time of the intercourse does not consent to it". The question was
whether "removal" of the marital immunity would conflict with the
statutory definition of rape, in particular whether it would be
prevented by the word "unlawful". The Court of Appeal carefully
examined various strands of interpretation of the provision in the
case-law, including the argument that the term "unlawful" excluded
intercourse within marriage from the definition of rape. In this
connection, the Court recalls that it is in the first place for the
national authorities, notably the courts, to interpret and apply
national law (...). It sees no reason to disagree with the Court of
Appeal's conclusion, which was subsequently upheld by the House of
Lords, that the word "unlawful" in the definition of rape was merely
surplusage and did not inhibit them from "removing a common law
fiction which had become anachronistic and offensive" and from
declaring that "a rapist remains a rapist subject to the criminal law,
irrespective of his relationship with his victim".
41. The decisions of the Court of Appeal and then the House of Lords
did no more than continue a perceptible line of case-law development
dismantling the immunity of a husband from prosecution for rape upon
his wife. There was no doubt under the law as it stood on 12 November
1989 that a husband who forcibly had sexual intercourse with his wife
could, in various circumstances, be found guilty of rape. Moreover,
there was an evident evolution, which was consistent with the very
essence of the offence, of the criminal law through judicial
interpretation towards treating such conduct generally as within the
scope of the offence of rape. This evolution had reached a stage where
judicial recognition of the absence of immunity had become a
reasonably foreseeable development of the law (see paragraph 34
above).
42. The essentially debasing character of rape is so manifest that the
result of the decisions of the Court of Appeal and the House of Lords
- that the applicant could be convicted of attempted rape,
irrespective of his relationship with the victim - cannot be said to
be at variance with the object and purpose of Article 7 of the
Convention, namely to ensure that no one should be subjected to
arbitrary prosecution, conviction or punishment (see paragraph 32
above). What is more, the abandonment, of the unacceptable idea of a
husband being immune against prosecution for rape of his wife was in
conformity not only with a civilised concept of marriage but also, and
above all, with the fundamental objectives of the Convention, the very
essence of which is respect for human dignity and human freedom."
18. Een belangrijk verschil met deze zaak is dat het in de
voorliggende zaak gaat om een wettelijke bepaling waarvan de
bewoordingen de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de
bewezenverklaarde gedraging allerminst uitsluiten, en dat het in de
Engelse zaak juist ging om de aanvankelijk strenge rechterlijke
interpretatie van het woord 'unlawful'. (4)
19. In dit verband lijkt het me goed te wijzen op de fundamentele
regel (de "Plain Meaning Rule") dat als de wet duidelijk is, de
rechter de wet moet toepassen, niet interpreteren:
"Where the language is plain and admits of no more than
one meaning the duty of interpretation does not arise, and the rules
which are to aid doubtful meanings need no discussion" (Caminetti v.
United States, 242 U.S. 470, 37 S.Ct. 192, 61 L.Ed. 442, (1917),
bij-gevoegd; verg. ook EHRM 29 november 1988, NJ 1989, 815, m.nt. EAA,
r.o. 62).
20. Dat 'over de grenzen van het Rijk in Europa voeren' slechts zou
zien op het wegvoeren van iemand uit Nederland en niet op het
Nederland in voeren kan - via een beroep op de strofe in Martinus
Nijhoffs gedicht Awater: "Lees maar: er staat niet wat er staat"
alleen verdedigd worden met een beroep op de wetgever van 125 jaar
geleden. Wie de beweegredenen van die wetgever leest kan niet anders
dan tot de conclusie komen dat die typisch erg gedateerd zijn, terwijl
reeds in de eerste druk van Tekst en Commentaar Strafrecht, van 1994,
Van Strien heeft opgemerkt dat de Memorie van Toelichting een
aanvechtbare redenering bevat: waar deze ervan uitgaat dat het
ondenkbaar zou zijn dat iemand in Nederland duurzaam van zijn vrijheid
zou kunnen worden beroofd, wordt miskend dat ook in Nederland iemand
duurzaam in de macht van een ander kan komen zonder dat die persoon is
opgesloten. Denk hierbij aan illegale prostitué(e)s, die niet naar de
politie durven te gaan, omdat hun ervaring met de politie in het land
van herkomst daartoe bepaald niet uitnodigt. Kennis van de uitbuiting
die daarvan het gevolg is al lange tijd gemeengoed. Die wetgever heeft
voorts een onmondig kind geheel over het hoofd gezien. Het probleem
van kinderontvoeringen is al in de jaren 1980 aan de orde gesteld, en
dat is geen probleem van éénrichtingverkeer. Behalve op Van Strien
moet ook gewezen worden op de passage in NLR, losbladig commentaar op
art. 278, waar in aantekening 6b, supplement 100 van november 1998 de
strafbaarheid van de omgekeerde situatie slechts door de bedoeling van
de wetgever - dus niet door de bewoordingen - wordt uitgesloten, en
waar toepassing van een ander wetsartikel wordt gesuggereerd, om aan
kennelijk ook door de auteur ongewenst geachte straffeloosheid te
ontkomen.
21. Het krachtigste argument in de argumentatie van Uw Raad is gelegen
in rechtsoverweging 4.10, vierde alinea, waar staat
"dat er thans geen redelijke aanleiding is om bij de toepassing van
die bepaling, tegen haar bewoordingen in (curs.v.NJ), onderscheid te
maken tussen de te bieden bescherming in de twee zojuist genoemde
gevallen (nl. uitvoeren of invoeren, NJ).
22. Iets minder krachtig, maar nog steeds van dezelfde grammaticale
aard, is het argument waarmee de Hoge Raad zijn motivering begint,
rechtsoverweging 4.7, dat in al zijn kortheid luidt:
"De Hoge Raad stelt voorop dat de omschrijving "over de grenzen van
het Rijk in Europa voeren" in art. 278 Sr het brengen van mensen ()uit
het buitenland naar Nederland niet uitsluit."
23. Als ik de ietwat sarcastisch getoonzette noot van De Lange en
Mevis onder het arrest in de Nederlandse Jurisprudentie goed begrijp
doen de verder ter ondersteuning aangevoerde argumenten eerder afbreuk
aan dit heldere standpunt, dan dat zij het versterken. De Hoge Raad
van - zeg - 15 jaar geleden had het wellicht bij die grammaticale
interpretatie gelaten. Pas relatief kort geleden is de Hoge Raad
begonnen zich te ontworstelen aan de traditionele Franse manier van
beslissen, die bestaat uit het achterwege laten van motivering, 'mere
dicta', zoals de Amerikanen dat zouden noemen. Dat zijn machtswoorden,
waar op zichzelf geen gezag van uit gaat. Ik wijs even op het arrest
van 8 november 1988, NJ 1989, 667 waarin de Hoge Raad in antwoord op
een uitvoerig gemotiveerd en ook internationaal geörienteerd
cassatiemiddel uitmaakte:
"5.2. Anders dan het middel betoogt heeft het hof, wat er zij van zijn
verwijzing naar wat van oudsher onder onderzoek is begrepen, terecht
geoordeeld dat het in het eerste lid van art. 56 Sv en het vijfde lid
van art. 9 Opiumwet bedoelde onderzoek aan het lichaam omvat een
onderzoek van de natuurlijke openingen en holten van het lichaam."
Dat ging zelfs de wetgever te ver (Wet van 1 november 2001, Stb 532).
24. De argumenten die het hoofdargument ondersteunen - hieronder (28)
passeren zij nog de revue -, en die ongetwijfeld een antwoord vormen
op het betoog van mijn ambtgenoot Machielse die de expliciete
bedoeling van de wetgever doorslaggevend vond - zijn stuk voor stuk
valide maar hebben een wisselend gewicht. Het lijkt mij een stap terug
indien Uw Raad - en in zijn voetspoor de feitenrechter, die thans
afstand lijkt te nemen van de informele regel: "hoe minder motivering,
hoe minder cassabel" - in zijn schulp zou terugkruipen.
25. Worden met dit arrest grenzen overschreden? Was de
strafrechtelijke aansprakelijkheid van verzoeker niet foreseeable in
het licht van art. 7 EVRM? Is hier - wat 's Raads hoofdargument
betreft - een lex certa-probleem?
De onjuistheid van het beroep op art. 7 EVRM heb ik hierboven reeds
uiteengezet. Ik ga nog even door omdat de inhoud van art. 7 EVRM niet
volledig samenvalt met die van art. 1, eerste lid, Sr (zie De Hullu,
Materieel strafrecht, 2e, p. 87, 95 e.v.) waarin het lex
certa-beginsel ligt besloten.
26. De wetgever heeft de plicht de wetten zo nauwkeurig mogelijk te
formuleren ('Bestimmtheitsgebot'), omdat de rechtsgenoten anders hun
gedrag onvoldoende op de verbodsinhoud kunnen afstemmen.(5) Dat zou
het geval zijn indien aan een wettelijke term een betekenis wordt
toegekend die zelfs buiten de meest ruime actieradius van dat woord
zou vallen, aldus A-G Remmelink in zijn conclusie voor HR 11 maart
1986, NJ 1986 (waar het om het begrip 'ras' ging). Annotator 't Hart
verwerpt deze opvatting
"dat woorden zouden verwijzen naar vaste betekenissen en
betekeniscomplexen. Het gebod van (altijd relatieve) duidelijkheid en
precisie, dat in het nulla poenabeginsel gelezen wordt, dwingt niet
tot een bepaalde en bovendien verouderde en onhoudbare opvatting over
taal en betekenis (). Het genoemde gebod (Gij zult niet wegens ras
beledigen, NJ) eist niet dat de wettelijke terminologie zou verwijzen
naar in abstracto vaststaande duidelijke betekenissen, maar hooguit
dat de specifieke context de betekenis met voldoende helderheid en
exactheid te bepalen valt."
27. Een statische en zo grammatikaal mogelijke interpretatie van de
strafwet is niet langer aangewezen, aldus Remmelink in HSR 15e, p.
487. De rechtsgenoot zal er dus op bedacht moeten zijn dat de woorden
van de wet dynamisch geïnterpreteerd kunnen worden en dat er mitsdien
altijd een marge van onzekerheid is, die groter is naar mate in de
strafwet vagere woorden voorkomen of open termen - waarvan de
invulling expliciet aan de rechter is overgelaten - en minder groot,
indien de context heel specifiek is. Dat dit geen hedendaagse
inzichten zijn toont het volgende citaat uit het Handboek van Pompe
(5e, 1959) naar aanleiding van het arrest dat bekend staat onder de
naam 'Gemeenschap met een idioot meisje'. Hij citeert de Hoge Raad die
formuleerde dat zeer zeker de mogelijkheid aanwezig is
"dat een in de wet voorkomend woord of begrip in de loop der tijden
van beteekenis en feitelijke inhoud verandert, zodat, met behoud van
de aan het artikel ten grondslag liggende algemene strekking, feiten
onder het artikel vallen, die er vroeger niet onder vielen, met het
gevolg dat de rechter een uitspraak kan geven, die met de in de
maatschappij levende overtuiging betreffende het strafwaardige van
bepaalde feiten ten volle rekening houdt,"
waarna de Raad aandacht besteedde aan de omstandigheid dat bij latere
wetswijziging van Titel XIX van het Tweede Boek Sr de bestaande
fysieke onmacht niet was geherformuleerd als mede omvattende
psychische onmacht. Pompe vervolgt met:
"In dit arrest blijkt enerzijds, dat de Hoge Raad aan de betekenis der
woorden van de wetsartikelen blijft vasthouden, al kan deze sinds de
vaststelling der wet veranderd zijn, en dat hij ook de bedoeling des
wetgevers niet loslaat, al kan het de bedoeling zijn van een latere
wetgever, dan degene die de wet vaststelde. Anderzijds blijkt uit het
arrest, dat ons hoogste rechtscollege eveneens waarde hecht aan de
strekking van het wetsartikel, benevens aan de tijdens de berechting
in de maatschappij levende overtuiging."
28. Op het grammaticale uitgangspunt(6) van het mensenroofarrest
volgen ondersteunende argumenten. In de eerste plaats het argument dat
de wetgever destijds een onvolledig beeld van de problematiek heeft
gehad. Blijkens de Memorie van Toelichting uit 1881 heeft de wetgever
destijds weliswaar primair gedacht aan het vanuit Nederland wegvoeren
van personen (naar "onbewoonde landen of landen bewoond door
onbeschaafde volken"), maar dit staat er niet aan in de weg dat aan de
bepaling een ruimer toepassingsbereik kan worden gegeven. Om een door
Remmelink aan de vergetelheid ontrukte wijsheid van Radbruch te
citeren: "Das Gesetz kann hier kluger sein als seine Verfasser" (COM
voor HR 19 juni 1979, NJ 1979, 587).
29. Vervolgens wordt aan het gelijkheidsbeginsel gerefereerd. Wat er
mis is met het oordeel van de Braziliaanse moeder wier kind haar
ontstolen is dat Nederland bewoond wordt door een onbeschaafd volk
omdat babyroof uit Nederland wèl, maar babyroof naar Nederland niet
strafbaar zou zijn, ontgaat mij. Zoals mij ook ontgaat waarom een
wetgever periodiek memories van toelichting bij alle duizenden
strafbepalingen zou moeten heroverwegen op de mogelijkheid dat er in
de loop van de tijd een frictie tussen de (volstrekt heldere) wettekst
en de toelichting is opgetreden. Zó vermetel is het beroep op
stilzitten van de wetgever mijns inziens niet. Heel sterk is het ook
niet, maar ik zie Weisglas zijn wenkbrauwen al fronsen wanneer hij een
wetsvoorstel in de Tweede Kamer moet inboeken waarvan de considerans
luidt: "Overwegende dat het wenselijk is de bestaande bewoordingen van
artikel 278 Sr te handhaven maar de Memorie van Toelichting van 1881
te wijzigen." Dit is wat anders dan het te onderschrijven pleidooi om
de wetten bij de tijd te houden (verg. De Hullu, o.c., p. 90).(7)
30. In andere overwegingen schetst de Hoge Raad de nationale en
internationale ontwikkelingen en de gevolgen daarvan in het normatieve
denken die ertoe hebben geleid dat ook het Nederland binnenvoeren van
personen naar huidige juridische en maatschappelijke opvattingen als
een in art. 278 Sr neergelegde strafbare gedraging moet worden
aangemerkt. De teneur van deze overwegingen vertoont sterke gelijkenis
met het oordeel van de Engelse rechter dat het toestaan van
verkrachting binnen het huwelijk "anachronistic and offensive" is en
dat, vertaald naar de onderhavige zaak, een mensenrover een
mensenrover is, ongeacht of Nederland nu het begin- of het eindstation
is. Deze opvattingen leefden ten tijde van het bewezenverklaarde,
zodat ook verzoeker moet hebben kunnen voorzien dat zijn gedrag
strafbaar zou worden bevonden.
31. Verder heeft de Hoge Raad door te oordelen (r.o. 4.12) dat het
uitbreiden van de reikwijdte van art. 278 Sr in overeenstemming is met
de huidige juridische en maatschappelijke realiteit, zowel in
nationaal als in internationaal opzicht, mede tot uitdrukking gebracht
dat dit bredere toepassingsbereik 'in conformity' is met de
'fundamental objectives of the Convention, the very essence of which
is respect for human dignity and human freedom'.
32. Ik kom tot de slotsom dat aanvaarding van het bredere
toepassingsbereik van art. 278 Sr een voldoende voorzienbare
rechtsontwikkeling was, dat, mede gelet op de aard van de gedraging,
de veroordeling van verzoeker geen inbreuk vormt op de in art. 7 EVRM
neergelegde waarborg tegen willekeurige vervolging, veroordeling of
bestraffing, en dat het lex certa-beginsel evenmin geschonden is. Van
schending van art. 15 IVBPR is om dezelfde redenen geen sprake. Voor
'prospective overruling' à la HR 6 januari 1998, NJ 1998, 367, m.nt.
JdH, r.o. 5.11, zie ik geen noodzaak.
33. Ook de tweede klacht van het middel faalt.
34. Het middel faalt. De eerste klacht kan worden afgedaan met de aan
artikel 81 RO ontleende overweging. Gronden waarop Uw Raad ambtshalve
de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet
aangetroffen.
35. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Dit oordeel van het hof is kenbaar onjuist. Ik kom er onder 20 op
terug.
2 Ik wijs even op bewijsmiddel 8, waarin verklaart dat
verzoeker in Brazilië zei dat het kind op de documenten op haar naam
stond omdat het anders niet naar Nederland kon reizen, en dat zij
moest doen alsof zij de moeder was.
3 Uit HR 26 oktober 1993, DD 94.086 valt weinig af te leiden dat voor
ons onderwerp van belang is; evenmin uit BRvC 21 november 1949, NJ
1950, 9 (Zimmermann). De NJ-kaartenbak levert verder niets op.
4 In de noot onder HR NJ 2003, 632 miste ik een verwijzing naar deze
uitspraak, die naar mijn opvatting in de weg staat aan de stelligheid
waarmee de schrijvers poneren dat de Hoge Raad strafrechtelijke
aansprakelijkheid heeft aangenomen die in termen van art. 7 EVRM niet
voldoende foreseeable is. Er wordt in die noot wel verwezen naar een
arrest uit Luxemburg welke verwijzing een hoog 'nogal wiedes' gehalte
heeft: geen strafrechtelijke aansprakelijkheid indien een nationale
staat een Richtlijn niet heeft geïmplementeerd. Verg. HR 24 juni 1997,
NJ 1998, 70, m.nt.'tH.
5 Knigge fundeert het nullum crimen-regel mede op het beginsel 'geen
straf zonder schuld' (in: Verandering van wetgeving, 1984, p. 225). De
Hullu noemt hier het schuldgezichtspunt, o.c. p. 88. Zie ook M.C.J.
Visser, Uitholling van het schuldbeginsel bij zorgplichtbepalingen
door schending van het lex certa-beginsel, in: Verwijtbare uitholling
van schuld, red. Borgers e.a., 1998, p. 77.
6 De wet luidt niet: buiten de grenzen van het Rijk in Europa brengen.
7 De enige wijziging die artikel 278 Sr in de loop der tijd heeft
ondergaan was die van de indeling in de vijfde geldboetecategorie.
Hoge Raad der Nederlanden