Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AO2264 Zaaknr: 01339/03
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 9-03-2004
Datum publicatie: 9-03-2004
Soort zaak: straf -
Soort procedure: cassatie
9 maart 2004
Strafkamer
nr. 01339/03
SCR/SM
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te
's-Gravenhage van 26 november 2002, nummer 22/002859-02, in de
strafzaak tegen:
, geboren te op 1971, ten
tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de
Penitentiaire Inrichting "Haaglanden" te Zoetermeer.
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de
Arrondissementsrechtbank te Middelburg van 18 april 2001, voorzover
aan 's Hofs oordeel onderworpen, - de verdachte vrijgesproken van het
hem bij inleidende dagvaarding onder 1b., 2., 3. en 6. tenlastegelegde
en hem voorts ter zake van 4. "diefstal door twee of meer verenigde
personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het
misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik
heeft gebracht door middel van braak, verbreking en/of inklimming,
meermalen gepleegd" en 5."poging tot diefstal door twee of meer
verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats
van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn
bereik heeft gebracht door middel van braak, meermalen gepleegd"
veroordeeld tot zestien maanden gevangenisstraf.
2. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr.
D.V.A. Brouwer, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van
cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd tot verwerping van het
beroep. De conclusie is aan dit arrest gehecht.
3. Beoordeling van het eerste middel
3.1. Het middel behelst de klacht dat uit het proces-verbaal van het
onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep niet blijkt of de aldaar
gehoorde getuige de eed of de belofte heeft afgelegd en
dat het er in cassatie voor moet worden gehouden dat noch
de eed noch de belofte heeft afgelegd.
3.2. Bedoeld proces-verbaal houdt onder meer in:
"De getuigen, ieder afzonderlijk opgeroepen, doen ieder voor zich op
de vragen van de voorzitter opgave omtrent naam (...) en leggen
vervolgens op de bij de wet voorgeschreven wijze in handen van de
voorzitter de eed\belofte af de gehele waarheid en niets anders dan de
waarheid te zeggen, alles voorzover hieronder niet anders is vermeld.
1. (...) eed (...)."
Verder houdt het proces-verbaal bij de vermelding van de
persoonsgegevens van de als tweede gehoorde getuige en van
hetgeen zij heeft verklaard niet in of zij de eed dan wel de belofte
heeft afgelegd. Evenmin bevat het proces-verbaal iets waaruit volgt
dat ten aanzien van deze getuige anders is gehandeld dan daarboven in
de passage betrekking hebbende op beide getuigen tezamen, is vermeld.
3.3. Aldus is in het proces-verbaal van de terechtzitting wel tot
uitdrukking gebracht dat de getuige de eed dan wel de
belofte heeft afgelegd, doch niet welke keuze die getuige tussen de
eed of belofte heeft gemaakt. Het middel dat van een andere lezing van
dat proces-verbaal uitgaat en stelt dat in cassatie het ervoor
gehouden moet worden dat noch de eed noch de belofte heeft
afgelegd, mist derhalve feitelijke grondslag.
3.4. Het middel kan dus niet tot cassatie leiden.
4. Beoordeling van het tweede middel
4.1. Het middel keert zich tegen het gebruik door het Hof van
bewijsmiddel 8, aangezien dat bewijsmiddel een niet bestaande
verklaring van de verdachte inhoudt.
4.2. Op de gronden als weergegeven door de Advocaat-Generaal in zijn
conclusie onder 12 tot en met 21 heeft het Hof kennelijk bij
vergissing bewijsmiddel 8 mede tot het bewijs doen strekken van de
bewezenverklaring.
De Hoge Raad leest het arrest met verbetering van die misslag.
Daardoor komt de feitelijke grondslag aan het middel te ontvallen.
5. Slotsom
Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad
ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak
ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden
verworpen.
6. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als
voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en J. de Hullu,
in bijzijn van de waarnemend-griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op
9 maart 2004.
*** Conclusie ***
Nr. 01339/03
Mr Wortel
Zitting:20 januari 2004
Conclusie inzake:
1. Het cassatieberoep is gericht tegen een arrest van het Gerechtshof
te 's-Gravenhage waarbij verzoeker wegens (4) "diefstal door twee of
meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de
plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder
zijn bereik heeft gebracht door middel van braak, verbreking en/of
inklimming, meermalen gepleegd" en (5) "poging tot diefstal door twee
of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot
de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed
onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak, meermalen
gepleegd" is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van
zestien maanden.
2. Deze zaak hangt samen met de zaken, bij de Hoge Raad bekend onder
griffienummers 01314/03 en 01315/03, waarin ik heden eveneens
concludeer.
3. Namens verzoeker heeft mr. D.V.A. Brouwer, advocaat te
's-Gravenhage, twee middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel bevat de klacht dat, nu uit het proces-verbaal
van de in hoger beroep gehouden terechtzitting niet blijkt dat een
aldaar gehoorde getuige de eed dan wel de belofte heeft afgelegd, het
onderzoek ter terechtzitting, althans het daarvan opgemaakte
proces-verbaal, nietig is.
5. Het proces-verbaal van de op 12 november 2002 gehouden
terechtzitting in hoger beroep houdt in, voor zover hier van belang:
"De voorzitter doet de getuigen één voor één voor het gerechtshof
verschijnen.
De getuigen, ieder afzonderlijk opgeroepen, doen ieder voor zich op de
vragen van de voorzitter opgave omtrent naam, voornamen,
geboortedatum, woon- en verblijfplaats, beroep zoals hieronder is
vermeld, verklaren wel of geen bloed- of aanverwant van verdachte te
zijn en leggen vervolgens op de bij de wet voorgeschreven wijze in
handen van de voorzitter de eed\belofte af de gehele waarheid en niets
anders dan de waarheid te zeggen, alles voor zover hieronder niet
anders is vermeld.
1: , geboren op (...), wonende te (...), zonder beroep,
eed, schoonvader (...)
De getuige verklaart (...)
2: , geboren op (...), wonende te (...), huisvrouw.
De getuige verklaart (...)
6. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat, nu ten aanzien
van de getuige - anders dan ten aanzien van de getuige
- bij de opgave van persoonsgegevens geen melding is
gemaakt van "eed" of "belofte", niet kan worden vastgesteld of zij de
eed, de belofte, of wellicht geen van beide heeft afgelegd.
Daarom zou bij het onderzoek in cassatie aangenomen moeten worden dat
deze getuige noch de eed noch de belofte heeft afgelegd, en dat zou
het onderzoek ter terechtzitting met nietigheid treffen.
In subsidiaire zin wordt betoogd dat, nu het proces-verbaal der
terechtzitting de kenbron is bij het controleren van de naleving van
zittingsvoorschriften, en dit proces-verbaal geen uitsluitsel geeft
over de vraag of ten aanzien van de getuige het
beëdigingsvoorschrift is nageleefd, het proces-verbaal nietig is.
7. Ik meen daar te kunnen laten dat uit de hierboven weergegeven
mededeling die in het proces-verbaal der terechtzitting vóór de
weergave van de door beide getuigen afgelegde verklaringen is
opgenomen nog wel afgeleid zou kunnen worden dat ook ten aanzien van
de getuige aan het in art. 290, tweede lid, Sv gegeven
voorschrift is voldaan.
8. Aan veronachtzaming van dit voorschrift verbindt de wet geen
nietigheid van het onderzoek. Evenmin kan worden gezegd dat het
verzuim een ter terechtzitting verschenen getuige de eed of de belofte
te doen afleggen alvorens tot het verhoor over te gaan onder alle
omstandigheden de schending inhoudt van een zó wezenlijke norm
betreffende de behandeling ter terechtzitting dat het onderzoek, al
bedreigt de wet die sanctie niet uitdrukkelijk, voor nietig gehouden
moet worden.
9. Zo het ervoor gehouden moet worden dat in het proces-verbaal ten
onrechte niet is vermeld of de getuige de eed dan wel de
belofte heeft afgelegd is dat voorts onvoldoende reden om aan te nemen
dat het proces-verbaal van onwaarde is als bron van al hetgeen
overigens ter terechtzitting is voorgevallen.
10. Het middel faalt derhalve.
11. In het tweede middel wordt er over geklaagd dat het hof een niet
bestaande verklaring van verzoeker tot bewijs heeft gebezigd.
12. Gedoeld wordt op bewijsmiddel 8, luidend:
"De verklaring van de verdachte ter terechtzitting.
De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg op 5 april 2001
verklaard - zakelijk weergegeven -:
We waren die nacht met z'n drieën"
13. De steller van het middel wijst er terecht op dat deze verklaring
niet is te vinden in het proces-verbaal van de op 5 april 2001
gehouden terechtzitting in eerste aanleg.
14. Een vermoedelijke oorzaak van deze fout is aan te wijzen. Als
mededaders van verzoeker zijn aangemerkt en
. De zaken tegen deze mededaders zijn zowel in eerste
aanleg als in hoger beroep gelijktijdig berecht. Een en ander kan
worden vastgesteld omdat ook en
cassatie hebben laten instellen (de bovengenoemde zaken met
griffienummers 01314/03 en 01315/03), zodat de daarop betrekking
hebbende stukken aan de Hoge Raad zijn toegezonden.
Blijkens die stukken heeft ter terechtzitting in
eerste aanleg van 5 april 2001 een verklaring heeft afgelegd waarin de
door het hof weergegeven zin voorkomt. Het hiervóór weergegeven
bewijsmiddel heeft het Hof ook (als bewijsmiddel 18) ten laste van
gebruikt. Kennelijk is de bewijsconstructie in de
zaak tegen eerder opgesteld, waarna de verklaring
die als verdachte in zijn eigen zaak heeft afgelegd
per abuis is overgenomen in de bewijsmiddelen betreffende de zaak
tegen verzoeker.
15. Het is de vraag of deze misslag tot vernietiging van de bestreden
uitspraak dient te voeren. In dit verband lijkt mij het navolgende van
belang.
16. De bewezenverklaarde feiten zijn alle begaan in de nacht van 12 op
13 oktober 2000. Het gaat - kort gezegd - om inbraken in
bejaardencentrum/verzorgingshuis Het Tonckenshuis te Zuidwolde,
camping De Noordster te Dwingeloo, recreatiepark Hesselte te Havelte
en recreatiepark Aelderholt te Aalden (feit 4) en pogingen in te
breken bij camping De Roggeberg te Appelscha en recreatiepark
Speelstad Oranje te Oranje.
17. De gebezigde bewijsmiddelen houden het volgende in.
18. Bij observaties van de politie is gebleken dat
in de avond van 11 oktober 2000 een Opel Frontera bestuurde. De auto
is in Den Haag in enkele straten gestopt, en vervolgens met drie
inzittenden over de autosnelweg A4 gereden naar afrit De Meern. De
drie inzittenden stapten over in een Chrysler Voyager. Later die nacht
is gezien dat de drie weer terugkeerden en vanuit de Chrysler Voyager
weer plaatsnamen in de Opel Frontera.
De daaropvolgende avond, donderdag 12 oktober 2000 omstreeks 18.00
uur, werd de Chrysler Voyager weer bij De Meern waargenomen. Omstreeks
20.43 uur werd de Opel Frontera weer in de nabijheid van de Chrysler
geparkeerd. Drie personen, waaronder die als
bestuurder werd herkend, stapten uit. Omstreeks 20.45 uur reed de
Chrysler weg. Daarmee werd omstreeks 22.03 uur op de autosnelweg A58
de afslag Zuidwolde genomen, waarna de auto naar Zuidwolde reed. Eén
van de politie-observanten zag de auto het parkeerterrein van
bejaardenhuis Burgemeester Tonckenshuis oprijden. Omstreeks 22.25 uur
zag men de auto vanuit de richting van het bejaardenhuis de
autosnelweg A28 berijden, waarbij de observanten een metalen geldkist
op het wegdek hebben zien liggen. Omstreeks 23.30 zag men de Chrysler
een weg oprijden die toegang geeft tot camping De Noordster. De
observanten hoorden twee doffe klappen uit de richting van die camping
komen, waarna zij de Chrysler met hoge snelheid zagen wegrijden.
Vervolgens is - mede door middel van plaatsbepalingsapparatuur -
vastgesteld dat de Chrysler naar Assen en vandaar naar Speelstad
Oranje te Oranje is gereden (waar de observanten een alarm hoorden
afgaan). De Chrysler is uit het oog verloren. Omstreeks 04.51 werd
gezien dat de Chrysler weer op parkeerterrein De Meern arriveerde,
waar nog altijd de Opel Frontera geparkeerd stond (bewijsmiddelen 4 en
5). Overigens kon met behulp van een peilbaken dat de politie op de
Chrysler had bevestigd worden vastgesteld dat de auto zich die nacht
op diverse voor de bewezenverklaring relevante plaatsen heeft bevonden
(bewijsmiddel 12).
Twee personen die uit de Chrysler stapten konden zich aan aanhouding
onttrekken en wegrennen (bewijsmiddel 5). Blijkens bewijsmiddel 10 is
in De Meern aangehouden.
19. Blijkens de bewijsmiddelen 1 tot en met 3 heeft
verzoeker op 10 oktober 2000 om 18.04 uur gebeld met de mededeling dat
hij om kwart over acht bij verzoeker zou zijn; zei
eerst te gaan ophalen. Op 11 oktober 2000 heeft
verzoeker om 20.02 uur gebeld met de mededeling "we
rijden bij je in de straat", waarop verzoeker zei er aan te komen.
20. Blijkens bewijsmiddel 6 heeft verklaard:
"Wij zijn rond 20:45 uur overgestapt uit de Opel Frontera in de
Chrysler Voyager. Met wij bedoel ik , en
mijzelf".
Bewijsmiddel 7 is een verklaring van verzoeker, afgelegd ter
terechtzitting in hoger beroep, inhoudende dat hij in de Chrysler is
gestapt.
21. Het komt mij voor dat de bewijsmiddelen ook met weglating van het
ten onrechte opgenomen achtste bewijsmiddel redengevend zijn voor
verzoekers betrokkenheid bij de bewezenverklaarde feiten. De
genoegzaamheid van de bewijsmiddelen wordt niet aangetast door
bewijsmiddel 8 te verwijderen. Daarom stel ik de Hoge Raad voor te
verstaan dat bewijsmiddel 8 niet tot de gebezigde bewijsmiddelen
behoort.
Het middel zal dan niet tot vernietiging van de bestreden uitspraak
behoeven te leiden.
22. Ambtshalve merk ik op dat de bewijsmiddelen nog een correctie
behoeven.
Bewijsmiddel 10 is weergegeven als een op 16 november 2000 bij een
zevende verhoor door de politie afgelegde verklaring van verzoeker,
inhoudende:
"Bij de mislukte aanhouding op 13 oktober 2000 in De Meern werd
aangehouden. en ik konden ontsnappen,
maar werden later aangehouden."
De misslag is evident. Ook hier moet een fout bij het electronisch
knip- en plakwerk zijn gemaakt. Voor de zekerheid heb ik het even
nagezien: het is geweest die op 16 november 2000 bij
zijn zevende verhoor door de politie deze verklaring heeft afgelegd.
Het bewijsmiddel kan aldus verbeterd worden gelezen.
23. De middelen zijn naar mijn oordeel vruchteloos voorgesteld.
24. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn
bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik
niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het
beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
Hoge Raad der Nederlanden