Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AO2785 Zaaknr: R03/070HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 19-03-2004
Datum publicatie: 19-03-2004
Soort zaak: civiel - personen-en familierecht
Soort procedure: cassatie
19 maart 2004
Eerste Kamer
Rek.nr. R03/070HR
JMH/AS
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
,
wonende te , België,
VERZOEKSTER tot cassatie,
advocaat: mr. E. van Staden ten Brink,
t e g e n
,
wonende te , België,
VERWEERDER in cassatie,
niet verschenen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Met een op 19 maart 2001 ter griffie van de rechtbank te Maastricht
ingediend verzoekschrift heeft verzoekster tot cassatie - verder te
noemen: de vrouw - zich gewend tot die rechtbank en verzocht haar
beschikking van 16 september 1999, waarbij een omgangsregeling tussen
verweerder in cassatie - verder te noemen: de man - en der partijen
minderjarig kind , geboren op 1996, werd
vastgesteld, in die zin te wijzigen dat de bij voormelde beschikking
vastgestelde omgangsregeling wordt beëindigd c.q. de man het recht op
omgang tussen hem en het kind wordt ontzegd.
De man heeft het verzoek bestreden en de rechtbank verzocht voormelde
beschikking in die zin te wijzigen dat conform het advies van de raad
voor de kinderbescherming te Maastricht zal worden beslist.
De rechtbank heeft bij tussenbeschikking van 23 november 2001 -
alvorens verder te beslissen - vastgesteld dat met ingang van 1 april
2002 voor een periode van een half jaar in het kader van het
BOR-project van de raad voor de kinderbescherming een omgangsregeling
wordt vastgesteld in die zin dat de man eenmaal per twee weken
gedurende twee uur omgang met der partijen kind heeft, en dat deze
omgang zal worden begeleid door een medewerker van het BOR voornoemd,
waarbij aan de BOR-medewerker zal worden verzocht om in de eerste
periode van de contacten tussen en de man aandacht te
schenken aan de aansluiting van de man bij de beleving en signalen van
, met bepaling dat er na drie maanden een tussenevaluatie
zal plaatsvinden. De raad voor de kinderbescherming is verzocht na
afsluiting van de BOR-begeleiding de rechtbank te adviseren over de
verdere omgang.
Nadat de raad voor de kinderbescherming advies had uitgebracht, heeft
de rechtbank bij eindbeschikking van 20 december 2002 haar beschikking
van 16 september 1999 in die zin gewijzigd dat er thans en vanaf de
datum van deze beschikking geen omgang meer plaats dient te vinden
tussen de man en het kind.
Tegen de beschikking van 20 december 2002 heeft de man hoger beroep
ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch.
Bij beschikking van 29 april 2003 heeft het hof de beschikking van de
rechtbank van 20 december 2002, alsmede de door die rechtbank gegeven
tussenbeschikking van 23 november 2001 vernietigd en, opnieuw
rechtdoende, de Nederlandse rechter alsnog onbevoegd verklaard kennis
te nemen van het dit geding inleidend verzoek van de vrouw.
De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van het hof heeft de vrouw beroep in cassatie
ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt
daarvan deel uit.
De man heeft geen verweerschrift ingediend.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot
vernietiging van de bestreden beschikking van het gerechtshof te
's-Hertogenbosch en tot verwijzing van de zaak naar een ander
gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld
onder 2 van de conclusie van de Advocaat-Generaal. Kort samengevat
gaat het om het volgende. Partijen, die in België wonen, zijn gehuwd
geweest. Uit hun huwelijk is in 1996 hun dochter geboren.
Na de echtscheiding in 1999 behielden partijen gezamenlijk het
ouderlijk gezag over , die ook in België woont. Zij hebben
overeenstemming bereikt over een omgangsregeling. De moeder heeft zich
op 19 maart 2001 tot de rechtbank te Maastricht gewend met het verzoek
de omgangsregeling te beëindigen. Dit verzoek is toegewezen. In hoger
beroep heeft het hof de Nederlandse rechter onbevoegd verklaard van
het verzoek van de moeder kennis te nemen. Daartegen keert zich het
middel.
3.2 Onderdeel 2 van het middel heeft de verste strekking en zal daarom
eerst worden behandeld. Het onderdeel keert zich tegen het oordeel van
het hof dat, kennelijk op grond van art. VII van de op 1 januari 2002
in werking getreden wet van 6 december 2001, Stb. 2001, 580, tot
herziening van het procesrecht in burgerlijke zaken, het na 1 januari
2002 geldende procesrecht van toepassing is. Dit oordeel getuigt van
een onjuiste rechtsopvatting, zodat het onderdeel doel treft. De vraag
of aan de Nederlandse rechter internationale bevoegdheid toekomt, moet
worden beantwoord aan de hand van het recht dat geldt ten tijde van
het aanhangig maken van de procedure in eerste aanleg; indien deze
bevoegdheid op dat moment bestaat, kan daarin tijdens de procedure
geen verandering meer komen (het zogenaamde perpetuatio
fori-beginsel). Een andere opvatting zou tot voor de praktijk
onwerkbare resultaten leiden en in strijd zijn met rechtszekerheid.
Hieruit volgt dat de overgangsbepaling van art. VII geen betrekking
heeft op de nieuwe rechtsmachtbepalingen. Nu de onderhavige procedure
aanhangig is gemaakt vóór 1 januari 2002, had het hof, uitgaande van
de toepasselijkheid van Nederlands burgerlijk procesrecht, het
voordien geldende recht dienen toe te passen.
3.3 Het slagen van onderdeel 2 heeft tot gevolg dat de overige
klachten van het middel geen behandeling behoeven.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de beschikking van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van
13 mei 2003;
verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het
gerechtshof te Arnhem.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president P. Neleman als
voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein,
P.C. Kop en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de
raadsheer A. Hammerstein op 19 maart 2004.
*** Conclusie ***
Rek.nr. R03/070HR
Mr L. Strikwerda
Parket, 30 jan. 2004
conclusie inzake
tegen
Edelhoogachtbaar College,
1. In deze zaak, waarin wijziging wordt verzocht van de
omgangsregeling met een kind van Nederlandse nationaliteit dat gewoon
verblijf in België heeft, gaat het om de vraag of de
overgangsrechtelijke bepaling van art. VII lid 1 van de Wet van 6
december 2001, Stb. 2001, 580, tot herziening van het procesrecht in
burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste
aanleg, ook geldt voor de rechtsmachtbepalingen van de eerste afdeling
van de eerste titel van boek 1 van het Wetboek van Burgerlijke
Rechtsvordering. Voorts is aan de orde de vraag of de in art. 5 Rv
neergelegde bevoegdheidsregel voor zaken betreffende ouderlijke
verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen
exclusieve werking heeft ten opzichte van de algemene
bevoegdheidsregels voor verzoekschriftprocedures van art. 3 Rv.
2. In cassatie dient van de volgende feiten te worden uitgegaan (zie
r.o. 4.1 t/m 4.5 van de bestreden beschikking).
(i) De partijen in deze procedure, hierna: de moeder en de vader, zijn
op 10 februari 1995 te Hasselt, België, met elkaar gehuwd.
(ii) Uit het huwelijk van partijen is op 1996 te
, België, een dochter geboren, genaamd .
(iii) Bij beschikking van 16 september 1999 van de Rechtbank is tussen
partijen de echtscheiding uitgesproken. De beschikking is op 23
november 1999 ingeschreven in de desbetreffende registers van de
burgerlijke stand te 's-Gravenhage.
(iv) Uit de echtscheidingsbeschikking blijkt onder meer dat als
uitgangspunt partijen gezamenlijk het ouderlijk gezag over [de
dochter] uitoefenen, dat haar hoofdverblijf zal hebben
bij de moeder, en dat partijen overeenstemming hebben bereikt ten
aanzien van een regeling betreffende de omgang van vader met [de
dochter].
(v) Partijen en hadden bij de aanvang van de onderhavige
procedure maar ook in de jaren daarvoor hun woon- en verblijfplaats in
België. gaat school in België.
Voorts kan uit de gedingstukken worden opgemaakt dat de vader en de
moeder, evenals (zie r.o. 4.11.1 van de bestreden
beschikking), de Nederlandse nationaliteit bezitten (zie het Rapport
van de Raad voor de Kinderbescherming d.d. 3 november 2000, overgelegd
als prod. 2 bij het verweerschrift van de vader in eerste aanleg).
3. Bij een op 19 maart 2001 ingediend verzoekschrift heeft de moeder
de Rechtbank Maastricht verzocht - met wijziging van de
echtscheidingsbeschikking in zoverre - de omgangsregeling tussen de
vader en te beëindigen, althans de vader het recht op
omgang te ontzeggen.
4. De vader diende een verweerschrift in en verzocht de Rechtbank
daarbij het verzoek van de moeder af te wijzen.
5. Na een tussenbeschikking van 23 november 2001 heeft de Rechtbank
bij eindbeschikking van 20 december 2002 de echtscheidingsbeschikking
in dier voege gewijzigd dat er thans en vanaf heden geen omgang meer
plaats dient te vinden tussen de vader en .
6. De vader is bij een op 18 februari 2003 ingediend beroepschrift van
de eindbeschikking van de Rechtbank in hoger beroep gegaan bij het
Gerechtshof te 's-Hertogenbosch. De moeder diende een verweerschrift
in.
7. Tijdens de op 25 maart 2003 gehouden mondelinge behandeling heeft
het Hof partijen medegedeeld dat in de onderhavige zaak allereerst de
vraag aan de orde komt of aan de Nederlandse rechter rechtsmacht
toekomt van het op 19 maart 2001 ingediende wijzigingsverzoek van de
moeder kennis te nemen. Nadat partijen zich over deze vraag ter
terechtzitting hadden uitgelaten en ieder voor zich te kennen had
gegeven in te stemmen met de bevoegdheid van de Nederlandse rechter,
heeft het Hof partijen vervolgens in de gelegenheid gesteld zich nader
schriftelijk uit te laten over de bevoegdheidsvraag.
8. Nadat partijen van deze gelegenheid gebruik hadden gemaakt, heeft
het Hof bij beschikking van 29 april 2003 (in de aanhef van de
beschikking wordt vermeld: 13 mei 2003) zowel de tussen- als de
eindbeschikking van de Rechtbank vernietigd en, opnieuw recht doende,
alsnog de Nederlandse rechter onbevoegd verklaard kennis te nemen van
het inleidende verzoek van de moeder.
9. Daartoe heeft het Hof overwogen dat op de vraag of de Nederlandse
rechter bevoegd is van het wijzigingsverzoek kennis te nemen de
Verordening (EG) nr. 1347/2000 (de zgn. Brussel II-verordening), noch
het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961 van toepassing is (r.o. 4.9
en 4.10), zodat op grond van de bepalingen van het Wetboek van
Burgerlijke Rechtsvordering bezien moet worden of rechtsmacht
aangenomen kan worden (r.o. 4.11). Daarbij is naar 's Hofs oordeel,
gezien "de toepasselijke overgangsbepalingen", het nieuwe recht op de
onderhavige zaak van toepassing (r.o. 4.11). Het Hof vervolgt (r.o.
4.11.1):
"Naar het oordeel van het hof is de algemene rechtsmachtregel voor
verzoekschriftprocedures van art. 3 Rv niet van toepassing op de
bijzondere verzoekschriftprocedures waarvoor specifieke
rechtsmachtregels bestaan, te weten echtscheiding en daaraan verbonden
voorlopige en bewarende maatregelen en nevenvoorzieningen (art. 4 Rv)
en zaken betreffende ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen
ter bescherming van kinderen (art. 5 Rv).
Zoals uit het vorenstaande blijkt is art. 4 Rv niet van toepassing nu
het hier om een zelfstandige procedure betreffende de ouderlijke
verantwoordelijkheid gaat.
Art. 5 Rv voorziet evenmin in rechtsmacht nu in Nederland
niet haar gewone verblijfplaats heeft.
Het hof is derhalve van oordeel dat er in de onderhavige zaak geen
rechtsmacht bestaat voor de Nederlandse rechter, ook niet nu [de
dochter] de Nederlandse nationaliteit heeft en partijen te kennen
gegeven hebben in te stemmen met die rechtsmacht."
10. De moeder is tegen de beschikking van het Hof (tijdig) in cassatie
gekomen met een uit drie onderdelen opgebouwd middel. De vader heeft
geen verweerschrift in cassatie ingediend.
11. Het middel bestrijdt als onjuist het oordeel van het Hof dat de
algemene rechtsmachtregel voor verzoekschriftprocedures van art. 3 Rv
niet van toepassing op de bijzondere verzoekschriftprocedures waarvoor
specifieke rechtsmachtregels bestaan, zoals de onder art. 5 Rv
vallende zaken betreffende ouderlijke verantwoordelijkheid en
maatregelen ter bescherming van kinderen (onderdeel 1), alsmede het
oordeel van het Hof dat gezien de toepasselijke overgangsbepalingen
het nieuwe recht op de onderhavige zaak van toepassing is (onderdeel
2).
12. Bij de beoordeling van het middel dient voorop gesteld te worden
dat in cassatie - terecht - niet wordt bestreden
(a) dat het Hof bevoegd was ambtshalve een onderzoek in te stellen
naar de vraag of de Nederlandse rechter internationaal bevoegd is van
het inleidende verzoekschrift van de moeder kennis te nemen (de
internationale bevoegdheidsregels raken immers de openbare orde, zodat
de appelrechter de bestreden uitspraak zonodig ambtshalve aan die
regels heeft te toetsen; vgl. H.E. Ras en A. Hammerstein, De grenzen
van de rechtsstrijd in hoger beroep, 2001, blz. 54),
(b) dat op de bevoegdheidsvraag het Haags Kinderbeschermingsverdrag
1961 (Verdrag van 5 oktober 1961, Trb. 1968, 101) niet van toepassing
is ( heeft gewoon verblijf in België, dat geen partij is
bij het verdrag, zodat het verdrag formeel niet van toepassing is; zie
art. 13 lid 1 van het verdrag), en
(c) dat de zgn. Brussel II-Verordening (Verordening (EG) Nr. 1347/2000
van de Raad van 29 mei 2000, PbEG 2000 L 160) evenmin op de
bevoegdheidsvraag van toepassing is (het verzoek van de moeder betreft
niet een rechtsvordering "ter gelegenheid van een rechtsvordering
betreffende het huwelijk" in de zin van art. 1, lid 1, aanhef en sub
a, van de verordening, zodat ingevolge art. 1, lid 1, aanhef en sub b,
van de verordening de verordening materieel niet van toepassing is).
Volledigheidshalve wijs ik erop dat op de bevoegdheidsvraag ook het
Nederlands-Belgisch Executieverdrag (Verdrag van 28 maart 1925, Stb.
1929, 405) niet van toepassing is (uit art. 9 lid 1 van het verdrag
volgt dat de bevoegdheidsregeling van het verdrag formeel niet van
toepassing is wanneer twee Nederlanders procederen voor de Nederlandse
rechter; zie de conclusie OM onder 8 voor HR 30 november 1990, NJ
1992, 189 nt. JCS).
13. Van de verste strekking en daarom het eerst te bespreken is
onderdeel 2 van het middel.
14. Het Hof grondt zijn oordeel dat het nieuwe recht, dat wil zeggen
de regeling van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter in de eerste
afdeling van de eerste titel van boek 1 van het huidige Wetboek van
Burgerlijke Rechtsvordering, op de onderhavige zaak van toepassing is,
op "de toepasselijke overgangsbepalingen". Daarbij heeft het Hof
kennelijk het oog op de overgangsbepalingen van art. VII van de op 1
januari 2002 in werking getreden Wet van 6 december 2001, Stb. 2001,
580, tot herziening van het procesrecht in burgerlijke zaken, in het
bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg, meer bepaald op de
overgangsbepaling van het eerste lid van dat artikel. Het eerste lid
luidt:
"Ten aanzien van de verdere behandeling door een kantongerecht, een
arrondissementsrechtbank, een gerechtshof of de Hoge Raad van zaken
die op de datum van inwerkingtreding van deze wet aanhangig zijn,
blijft het recht zoals het gold voor de datum van inwerkingtreding van
deze wet van toepassing."
Het Hof heeft uit deze bepaling kennelijk afgeleid dat, nu het hoger
beroep aanhangig is gemaakt na 1 januari 2002, in de appelinstantie
het nieuwe procesrecht van toepassing is en dat dit meebrengt dat ook
de door het Hof ambtshalve opgeworpen vraag naar de bevoegdheid van de
Nederlandse rechter beoordeeld moet worden naar het nieuwe
procesrecht, ook al is het de procedure inleidende verzoekschrift
ingediend voor 1 januari 2002.
15. Dit oordeel van het Hof getuigt m.i. van een onjuiste
rechtsopvatting. Het Hof heeft miskend dat voor de internationale
bevoegdheid van de Nederlandse rechter in het algemeen beslissend is
het tijdstip waarop in eerste aanleg zijn tussenkomst wordt
ingeroepen, het zgn. perpetuatio fori-beginsel. Zie o.m. HR 9
september 1947, NJ 1947, 571 en recentelijk HR 28 mei 1999, NJ 2001,
212 nt. ThMdB onder NJ 2001, 213. Zie voorts J. Kosters en C.W.
Dubbink, Algemeen deel van het Nederlandse internationaal
privaatrecht, 1962, blz. 728, en J.P. Verheul en M.C.W. Feteris,
Rechtsmacht in het Nederlandse internationaal privaatrecht, deel 2,
1986, blz. 76. Uit genoemd beginsel vloeit voort, niet alleen dat
wijziging in de bevoegdheidsbepalende feiten en omstandigheden na het
tijdstip waarop in eerste aanleg de tussenkomst van de rechter wordt
ingeroepen in beginsel geen invloed heeft op de beantwoording van de
bevoegdheidsvraag, maar ook dat de bevoegdheidsvraag beoordeeld dient
te worden naar het op dat tijdstip geldende bevoegdheidsrecht, ook in
de vervolginstanties. Uit een oogpunt van rechtszekerheid is het
immers ongewenst dat de internationale bevoegdheid die de Nederlandse
rechter toekomt op grond van het recht zoals dit gold ten tijde van de
inleiding van de procedure, door een latere wijziging van de wetgeving
alsnog in de vervolginstanties zou komen te vervallen. Vgl. P. Vlas,
De EEX-Verordening en het overgangsrecht, in: Joppe-bundel, 2002, blz.
235 e.v., blz. 239. De overgangsbepaling van het eerste lid van art.
VII van de Wet van 6 december 2001, Stb. 2001, 580, kan daarom naar
mijn oordeel niet geacht worden betrekking te hebben op de nieuwe
rechtsmachtbepalingen. Uit de parlementaire geschiedenis van de
totstandkoming van art. VII blijkt ook niet dat de wetgever het
perpetuatio fori-beginsel als beginsel van overgangsrecht in het
bevoegdheidsrecht heeft willen prijsgeven. De memorie van toelichting
op art. VII (Parl. Gesch. Herziening burgerlijk procesrecht, blz. 742)
zwijgt over de kwestie.
16. In dit verband is van belang dat in de Overgangswet NBW het
perpetuatio fori-beginsel als beginsel van overgangsrecht met
betrekking tot regels inzake de bevoegdheid van de rechter
uitdrukkelijk is vastgelegd. Het eerste lid van art. 74 Overgangswet
NBW bepaalt dat het van toepassing worden van de wet geen gevolg heeft
voor de bevoegdheid van de rechter voor wie voordien een geding is
aangevangen. Zie over de bepaling C.L. de Vries Lentsch-Kostense,
Overgangsrecht, Mon. Nieuw BW, A25, 1992, blz. 57, die er terecht op
wijst dat het eigenlijk vanzelf spreekt dat in een lopende procedure
eerbiediging van oud recht plaats vindt voor wat betreft de
bevoegdheid van de rechter. "Indien de nieuwe wet een andere rechter
aanwijst dan de oude deed (...), dient te worden voorkomen dat
partijen die bij de toen bevoegde rechter zijn begonnen, bij een
onbevoegde uitkomen (...)".
17. Opmerking verdient voorts dat ook in de Europese regelgeving op
het terrein van het internationale bevoegdheidsrecht het perpetuatio
fori-beginsel als beginsel van overgangsrecht is vastgelegd. Zie art.
66 lid 1 van de EEX-Verordening (Verordening (EG) Nr. 44/2001 van de
Raad van 22 december 2000, PbEG 2001 L 012) en art. 42 lid 1 van de
reeds genoemde Brussel II-Verordening. Zie ook art. 54 lid 1 van het
EEX-Verdrag (Verdrag van 27 september 1968, Trb. 1969, 101) en art. 54
lid 1 van het EVEX-Verdrag (Verdrag van 16 september 1988, Trb. 1989,
58). In al deze bepalingen wordt, evenals in art. 74 lid 1
Overgangswet NBW, tot uitgangspunt genomen dat de bevoegdheid van de
rechter wordt bepaald door het recht dat gold ten tijde van de
inleiding van de procedure en dat nieuw bevoegdheidsrecht slechts van
toepassing is op rechtsvorderingen die zijn ingesteld na de
inwerkingtreding van het nieuwe recht.
18. Tegen de achtergrond van dit een en ander ligt het niet voor de
hand dat, indien de wetgever met de bepaling van het eerste lid van
art. VII van de Wet van 6 december 2001, Stb. 2001, 580 had willen
breken met het perpetuatio fori-beginsel als overgangsrechtelijk
beginsel in het internationale bevoegdheidsrecht, hij zulks zonder
uitdrukkelijke toelichting zou hebben gelaten. Het moet er naar mijn
oordeel derhalve voor gehouden worden dat, anders dan het Hof
kennelijk heeft geoordeeld, de overgangsbepaling van het eerste lid
van art. VII van de Wet van 6 december 2001, Stb. 2001, 580, niet
betrekking heeft op de nieuwe rechtsmachtbepalingen en dat deze
bepalingen slechts van toepassing zijn op procedures die na 1 januari
2002 zijn ingeleid.
19. Onderdeel 2 van het middel komt mij daarom gegrond voor. Na
vernietiging van de bestreden beschikking zal de zaak moeten worden
verwezen, opdat alsnog een onderzoek kan worden ingesteld naar de
vraag of de Nederlandse rechter op grond van het ten tijde van de
indiening van het deze procedure inleidende verzoekschrift geldende
recht, meer bepaald art. 429c lid 4 (oud) Rv in zijn attributieve
functie in verbinding met art. art. 429c lid 15 (oud) Rv,
internationale bevoegdheid toekomt.
20. Indien onderdeel 2 van het middel doelt treft, behoeft onderdeel 1
geen bespreking. Ten overvloede teken ik bij dit onderdeel het
volgende aan.
21. Volgens vaste rechtspraak kan bij samenloop van rechtsregels
exclusiviteit van de ene regel ten opzichte van de andere regel
slechts worden aangenomen indien de wet dit uitdrukkelijk voorschrijft
of onvermijdelijk meebrengt. Zie o.m. HR 28 juni 1957, NJ 1957, 51 nt.
LEHR en recentelijk HR 15 november 2002, NJ 2003, 48 nt. JBMV; zie
voorts C.A. Boukema, Samenloop. Mon. Nieuw BW, A21, 1992, blz. 5.
22. Noch uit de bewoordingen van art. 5 Rv, noch uit de parlementaire
geschiedenis van de totstandkoming van dit artikel (Kamerstukken II
2000/01, 27 824, nr. 3, blz. 20 en 22) blijkt dat de daarin
neergelegde bevoegdheidsregel exclusieve werking heeft ten opzichte
van de bevoegdheidsregels van art. 3 Rv. Niettemin brengt het stelsel
van de nieuwe bevoegdheidsregels mee dat exclusiviteit moet worden
aangenomen. Art. 5 Rv verklaart de Nederlandse rechter bevoegd om de
door het artikel bedoelde maatregelen te treffen, indien het kind in
Nederland zijn gewone verblijfplaats heeft. Wanneer het kind in
Nederland zijn gewone verblijfplaats heeft, is evenwel, nu Nederland
partij is bij het eerder genoemde Haags Kinderbeschermingsverdrag
1961, de bevoegdheidsregeling van dit verdrag van toepassing (art. 13
lid 1 van het verdrag). De functie van de bepaling van art. 5 Rv is
derhalve de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter in
negatieve zin af te bakenen: als het Haags Kinderbeschermingsverdrag
niet van toepassing is, is de Nederlandse rechter onbevoegd indien het
kind zijn gewone verblijfplaats niet in Nederland heeft. Zie L.
Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht,
7e dr. 2002, nr. 224. De door art. 5 Rv beoogde beperking aan de
internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter verliest haar
zin als daarnaast een beroep kan worden gedaan op de algemene
bevoegdheidsbepalingen van art. 3 Rv. De conclusie kan derhalve geen
andere zijn dan dat de bevoegdheidsregel van art. 5 Rv exclusieve
werking heeft ten opzichte van de bevoegdheidsregels van art. 3 Rv.
23. Deze conclusie wordt m.i. - anders dan in de toelichting op
onderdeel 1 van het middel wordt betoogd (cassatierekest onder iv) -
niet ondergraven door de regeling van het zgn. forum necessitatis in
art. 9, aanhef en sub b en c, Rv. Dat de wetgever de beperking van het
sub c bepaalde tot zaken die bij dagvaarding moeten worden ingeleid
heeft gegrond op de overweging dat in verzoekschriftprocedures in de
in de sub c bedoelde gevallen reeds wordt voorzien door de zgn. forum
conveniens-bepaling van art. 3, aanhef en sub c, Rv (Kamerstukken II
1999/2000, 26 855, nr. 3, blz. 42), zou mogelijk de gevolgtrekking
kunnen rechtvaardigen dat het bepaalde in art. 9, aanhef en sub c, Rv,
niettegenstaande de bewoordingen daarvan, van toepassing moet worden
geacht op verzoekschriftprocedures die buiten het bereik van art. 3 Rv
vallen, zoals de verzoekschriftprocedures als bedoeld in art. 4 en 5
Rv, maar kan niet de conclusie wettigen dat de veel ruimere forum
conveniens-bepaling van art. 3, aanhef en sub c, Rv op deze procedures
van toepassing is. Zie wat art. 4 Rv betreft Kamerstukken II
1999/2000, 26 855, nr. 3, blz. 32-33.
24. Onderdeel 1 van het middel is, zo volgt, naar mijn oordeel
ongegrond.
25. Onderdeel 3 van het middel bouwt voort op de eerdere onderdelen en
slaagt, nu onderdeel 2 slaagt.
De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking van
het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch en tot verwijzing van de zaak naar
een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
Hoge Raad der Nederlanden