Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AO1990 Zaaknr: R03/074HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 19-03-2004
Datum publicatie: 19-03-2004
Soort zaak: civiel - personen-en familierecht
Soort procedure: cassatie
19 maart 2004
Eerste Kamer
Rek.nr. R03/074HR
JMH/MD
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
,
wonende te ,
VERZOEKER tot cassatie,
advocaat: mr. P. Garretsen,
t e g e n
,
verblijfhoudende te Nederland,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. M.E.M.G. Peletier.
1. Het geding in feitelijke instanties
Met een op 26 juli 2002 ter griffie van de rechtbank te Utrecht
ingediend verzoekschrift heeft verweerster in cassatie - verder te
noemen: de moeder - zich gewend tot die rechtbank en verzocht de
beschikking van deze rechtbank van 16 mei 2001 te wijzigen en de
omgangsregeling tussen verzoeker tot cassatie - verder te noemen: de
vader - en de uit een relatie van partijen op 1994 te
geboren minderjarige te beëindigen.
De vader heeft het verzoek bestreden.
De rechtbank heeft bij beschikking van 11 september 2002 beslist dat
de bij beschikking van deze rechtbank van 16 mei 2001 vastgestelde
omgangsregeling tussen de vader en de minderjarige wordt beëindigd.
Tegen deze beschikking heeft de vader hoger beroep ingesteld bij het
gerechtshof te Amsterdam.
Bij beschikking van 27 maart 2003 heeft het hof de beschikking waarvan
beroep bekrachtigd.
De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van het hof heeft de vader beroep in cassatie
ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt
daarvan deel uit.
De moeder heeft verzocht de vader niet-ontvankelijk te verklaren,
althans het beroep te verwerpen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt
tot verwerping van het cassatieberoep.
3. Beoordeling van het middel
De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden.
Zulks behoeft, gezien artikel 81 RO, geen nadere motivering nu de
klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang
van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president P. Neleman als
voorzitter en de raadsheren P.C. Kop en E.J. Numann, en in het
openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 19 maart
2004.
*** Conclusie ***
Nr. R03/074HR
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Parket, 16 januari 2004
Conclusie inzake:
tegen
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Verzoeker tot cassatie, de vader, en verweerster in cassatie, de
moeder, hebben tot november 1999 een relatie gehad.
Uit deze relatie is op 1994 geboren. De
vader heeft erkend.
1.2 verblijft bij de moeder, die van rechtswege is belast
met het ouderlijk gezag.
Zij woont met - kennelijk ook thans nog(2) - op een geheim
adres.
1.3 Bij beschikking van de arrondissementsrechtbank te Utrecht van 16
mei 2001 is tussen de vader en een omgangsregeling
vastgesteld.
1.4 Als gevolg van bedreigingen van de vader jegens de moeder zijn bij
kort geding-vonnissen van 7 juni 2001 en 15 augustus 2002 straat- en
contactverboden aan de vader opgelegd.
1.5 De vader is gedetineerd geweest vanaf juni 2001 tot augustus 2002
als gevolg van strafbare gedragingen jegens de moeder.
Sinds 15 november 2002 tot het moment van de beslissing in hoger
beroep verbleef de vader in voorarrest in de penitentiaire inrichting
te Arnhem wegens verdenking van het gepleegd hebben van nieuwe
strafbare gedragingen jegens de moeder(3).
1.6 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de
arrondissementsrechtbank te Utrecht op 26 juli 2002, heeft de moeder
de rechtbank verzocht de omgangsregeling tussen de vader en
te beëindigen op grond van wijziging van omstandigheden.
1.7 De moeder heeft daartoe gesteld dat hoewel na beëindiging van de
relatie de vader de moeder in ernstige mate is blijven lastig vallen,
zij toch een omgangsregeling tussen de vader en heeft
verzocht. Sindsdien is de vader echter wegens mishandeling en belaging
van de moeder gedetineerd geweest en is gedurende lange tijd dan ook
geen uitvoering gegeven aan de vastgestelde omgangsregeling.
Tijdens detentie heeft de vader, aldus nog steeds de moeder,
verschillende dreigementen aan haar adres geuit en zou hij in verband
met (nieuwe) aan hem ten laste gelegde feiten ter zake van bedreiging
en belaging op 18 september 2002 moeten voorkomen bij de
politierechter te Utrecht. De moeder heeft erg onder de bedreigingen
te leiden. Ondanks het feit dat de moeder daarover niet met
spreekt, voelt volgens haar de dreiging van zijn vader en de
spanning die dat bij haar te weeg brengt met als gevolg dat hij bang
is geworden voor zijn vader en is gaan achterlopen in zijn
persoonlijke geestelijke ontwikkeling. Hij is hiervoor reeds enige
tijd onder behandeling van een kinderpsycholoog.
Voortzetting van de vastgestelde omgangsregeling is gelet op al deze
spanningen niet in het belang van , aldus de moeder.
1.8 Op 27 augustus 2002 is de zaak mondeling behandeld in aanwezigheid
van partijen, hun procureur en de Raad voor de Kinderbescherming.
1.9 De vader heeft tijdens deze mondelinge behandeling als verweer
gevoerd dat er geen wijziging van omstandigheden is in de zin van art.
1:377e BW, omdat de relatie tussen partijen al slecht was op het
moment van het verzoek tot het vaststellen van de omgangsregeling en
toen reeds sprake was van contact- en straatverboden. Daarnaast heeft
de vader zich op het standpunt gesteld dat hij recht heeft op omgang
met .
1.10 Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 11
september 2002 heeft de rechtbank de omgangsregeling tussen de vader
en beëindigd.
1.11 De vader is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het
Gerechtshof te Amsterdam.
De moeder heeft een verweerschrift ingediend.
De zaak is op 10 maart 2003 behandeld ter terechtzitting van het hof.
1.12 Bij beschikking van 27 maart 2003 heeft het hof de beschikking
waarvan beroep bekrachtigd.
1.13 De vader heeft tegen de beschikking van het hof tijdig(4) beroep
in cassatie ingesteld. De moeder heeft een verweerschrift ingediend en
geconcludeerd tot niet-ontvankelijk-verklaring van de vader, althans
tot verwerping van zijn cassatieberoep, in beide gevallen met
veroordeling van de vader in de proceskosten in cassatie. De vader
heeft tegen het beroep van de moeder op niet-ontvankelijkheid verweer
gevoerd.
2. Ontvankelijkheid van het cassatieberoep
2.1 De moeder heeft allereerst in cassatie als algemeen verweer
gevoerd dat de vader misbruik maakt van zijn procesbevoegdheid en dat
hij daarom niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, althans dat de
vader in de proceskosten dient te worden veroordeeld.
2.2 Volgens de moeder is het, gelet op het advies van de Raad voor de
Kinderbescherming dat een omgangsregeling tussen de vader en
pas weer aan de orde kan komen nadat de vader therapie heeft ondergaan
voor zijn agressieregulatie, zeer onwaarschijnlijk dat - na
vernietiging en verwijzing - een verwijzingsrechter tot een ander
oordeel zal komen dan het hof. Daarnaast stelt de moeder zich op het
standpunt dat de vader, zodra hij vrijkomt en aan de door de Raad
geformuleerde voorwaarde heeft voldaan, op de voet van art. 1:377e BW
alsnog een wijzigingsbeslissing kan uitlokken. Ten slotte stelt de
moeder dat de ongegrondheid van alle namens de vader voorgestelde
klachten reeds voorzienbaar was op het moment van het instellen van
het cassatieberoep en dat het onderhavige beroep dan ook moet worden
opgevat als een zoveelste poging van de vader om de moeder te schaden.
2.3 De moeder voert met deze omstandigheden in feite aan dat het
misbruik bestaat uit het ontbreken van belang als bedoeld in art. 3:
303 BW(5).
2.4 Op grond van art. 3:303 BW moet de rechter ter voorkoming van
nodeloos procederen nagaan of een eiser/verzoeker enig belang heeft en
of dit voldoende is om een gerechtelijke procedure te rechtvaardigen.
Het belangvereiste van art. 3:303 moet - gezien zijn vergaande
strekking: uitsluiting van de toegang tot de rechter - met
terughoudendheid worden toegepast(6). In het algemeen wordt dan ook in
een (beroeps)instantie de aanwezigheid van een voldoende belang
verondersteld(7).
Zoals ik in mijn conclusie vóór HR 5 december 2003 in de zaak
C02/170HR heb opgemerkt, is in de jurisprudentie van de Hoge Raad geen
voorbeeld te vinden van een geval waarin het instellen van een
rechtsvordering bij voorbaat als misbruik van bevoegdheid of zonder
belang werd bestempeld op de enkele grond dat zij inhoudelijk kansloos
was.
2.5 Vergelijkbare voorbeelden van zaken waarin zich een al dan niet
geslaagd beroep op misbruik van bevoegdheid voordoet, zien onder meer
op executie van een rechterlijke uitspraak(8), het instellen van een
rechtsmiddel(9), het herhaalde kort geding(10), en het aanvragen van
een faillissement.
Uit de jurisprudentie over de laatste drie categorieën blijkt dat bij
de vraag of sprake is van misbruik van bevoegdheid, wordt getoetst of
er een rechtens te respecteren/redelijk belang is bij de uitoefening
van de bevoegdheid. Bij bevestigende beantwoording van die vraag vindt
vaak geen weging meer plaats van het belang van de wederpartij.
2.6 Ik meen dat de vader een rechtens te respecteren/redelijk belang
bij het cassatieberoep heeft dat gelegen is, enerzijds, in de
uitoefening van het hem in art. 1:377a BW toegekende (fundamentele)
recht op omgang met zijn minderjarig kind en, anderzijds, in het aan
hem krachtens art. 426 lid 1 Rv. toekomende recht tot het instellen
van beroep in cassatie nu het hof de afwijzende beschikking van de
rechtbank heeft bekrachtigd.
2.7 Ten aanzien van het verzoek van de moeder tot veroordeling van de
vader in de kosten van het geding geldt het volgende.
Een morele waardering van de houding die partijen in en vóór het
proces jegens elkaar hebben aangenomen, kan plaatsvinden in het kader
van een proceskostenveroordeling. Kosten die zijn ontstaan door een
onredelijke houding van de wederpartij kunnen dan als nodeloze kosten
ten laste worden gebracht van de partij die ze veroorzaakte. Onder
deze nodeloze kosten worden gerekend de kosten die zijn veroorzaakt
als gevolg van de overbodigheid van het proces(11).
2.8 In een verzoekschriftprocedure over familiezaken als de
onderhavige worden de proceskosten doorgaans tussen de partijen
gecompenseerd aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
Niettemin kan de rechter - al dan niet ambtshalve - een
proceskosten-veroordeling uitspreken (zie art. 289 in verbinding met
362 en 429 lid 3 Rv.)(12).
Gelet op de aard van de onderhavige procedure en het rechtens te
respecteren belang van de vader bij zijn verzoek in cassatie tot
vernietiging van de bestreden beschikking, acht ik geen grond aanwezig
voor toewijzing van het verzoek.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
Het ouderlijk omgangsrecht
3.1 Voor de beoordeling in cassatie breng ik in herinnering(13) dat
met de wetswijziging in 1995 art. 1:161a-162a (oud) BW zijn vervangen
door de huidige regeling in art. 1:377a t/m 377h BW omtrent omgang en
informatie. Daarbij is het ouderlijk omgangsrecht losgemaakt van de
scheidingssituatie(14). Volgens de huidige regeling kan ook in
niet-scheidingssituaties, waarin van een huwelijk geen sprake is of is
geweest, tussen de niet met het gezag belaste ouder en het minderjarig
kind een omgangsregeling worden vastgesteld. In het bijzonder werd
gedacht aan een "niet-huwelijkse relatie", waarin de vader het
vaderschap heeft aanvaard maar niet met het gezag over het kind is
belast(15). Dit laatste is ook in deze zaak het geval.
3.2 Art. 1:377e lid 1 BW bevat de mogelijkheid dat een bestaande
omgangsregeling door tussenkomst van de rechter wordt gewijzigd(16).
Volgens deze bepaling kan de rechter zowel een in kracht van gewijsde
gegane beschikking als een door de ouders zelf afgesproken
omgangsregeling wijzigen wegens een verandering van omstandigheden die
nadien zijn opgetreden(17). De wet bevat geen afzonderlijke criteria
voor een inhoudelijke wijziging van de bestaande omgangsregeling of
eerdere omgangsbeslissing(18). Aangenomen wordt dat de vraag of sprake
is van gewijzigde omstandigheden steeds dient te worden beantwoord
vanuit de wettelijke criteria die in art. 1:377a dan wel art. 1:377f
BW worden gesteld(19).
3.3 Bij de beoordeling van een verzoek tot wijziging van een
omgangsregeling geldt als uitgangspunt dat het kind en de niet met het
gezag belaste ouder recht hebben op omgang met elkaar (art. 1:377a lid
1 BW) en staat daarbij niet centraal de vraag of een omgang in het
belang van het kind gewenst is, maar of de omgang met de
niet-gezagsouder niet gewenst is wegens het bestaan van één of meer
der in art. 1:377a lid 3 opgesomde ontzeggingsgronden, die alle als
gemeenschappelijk kenmerk hebben dat omgang in strijd is met
zwaarwegende belangen van het kind.
Indien de rechter tot het oordeel komt dat er sprake is van een
wijziging van omstandigheden die een nieuwe beoordeling rechtvaardigt,
behoort hij te beslissen aan de hand van de gegevens waarover hij ten
tijde van het geven van zijn beslissing beschikt(20).
3.4 Vaste rechtspraak van de Hoge Raad is dat de niet-gezagsouder
onder omstandigheden géén aanspraak kan maken op omgang met zijn
minderjarig kind indien deze contacten in verband met de spanningen
die daardoor in het gezinsleven van het kind worden veroorzaakt, in
strijd komen met de zwaarwegende belangen van het kind(21). Een
dergelijke beslissing na belangenafweging behelst een waardering van
omstandigheden van feitelijke aard waarvan in cassatie niet de
juistheid doch slechts de begrijpelijkheid kan worden getoetst.
Het cassatiemiddel
3.5 Onderdeel 2.3 - de onderdelen 1 tot en met 2.2 bevatten inleidende
opmerkingen - komt op tegen rechtsoverweging 4.3 van de bestreden
beschikking waar het hof het volgende heeft geoordeeld:
"Het hof is met de rechtbank van oordeel dat sprake is van wijziging
van omstandigheden in de zin van artikel 1:377e BW. Van deze wijziging
was reeds sprake ten tijde van de behandeling in eerste aanleg nu de
vader - hoewel op dat moment niet langer gedetineerd - een langdurige
detentie die verband hield met zijn gedragingen jegens de moeder,
achter de rug had.
Voorts is uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting
voldoende aannemelijk geworden dat de relatie tussen de vader en de
moeder thans nog steeds aan het verslechteren is en dat de moeder
dermate veel angst voor de vader ervaart dat zij zich genoodzaakt
heeft gevoeld om voor de vader te vluchten. Zij verblijft thans, samen
met , op een voor de vader onbekend adres dat zij zelfs voor
haar raadsman geheim houdt. Gezien het bovenstaande, faalt de eerste
grief."
3.6 Volgens het onderdeel heeft het hof een onjuiste maatstaf
aangelegd door niet te onderzoeken of in de relatie tussen de vader en
het minderjarige kind iets is gewijzigd voor wat betreft de getroffen
omgangsregeling maar door zich "uitsluitend en alleen" te baseren op
de verder verslechterende relatie tussen de vader en de moeder. Zonder
nadere redengeving, die ontbreekt, had het hof - aldus het onderdeel -
niet tot het bestreden oordeel kunnen komen nu niet duidelijk is of
en, zo ja, op welke wijze het hof de verstandhouding tussen de vader
en het minderjarige kind heeft beoordeeld.
3.7 Het onderdeel faalt.
Het hof heeft in rechtsoverweging 4.1 van de beschikking aangegeven
dat het eerst zou ingaan op de wijziging van omstandigheden en daarna
de vraag zou beantwoorden of de wijziging in dit geval beëindiging van
de omgangsregeling rechtvaardigt. In rechtsoverweging 4.3 heeft het
hof vastgesteld dat in deze zaak de omstandigheden wèl zijn gewijzigd
sinds de rechtbank de omgangsregeling bij beschikking van 16 mei 2001
had vastgesteld. Vervolgens heeft het hof in rechtsoverwegingen 4.5
tot en met 4.7 de vraag beoordeeld of deze wijziging van
omstandigheden op de voet van art. 1:377e BW een beëindiging van de
omgangsregeling rechtvaardigt. Daarbij is overeenkomstig de hiervoor
onder 3.4 vermelde rechtspraak toepassing gegeven aan het criterium of
bij de omgang tussen vader en kind voor zodanige spanningen bij het
kind of in het gezin van de moeder moet worden gevreesd dat het kind
daarvan onvermijdelijk de schadelijke weerslag zal ondervinden. Het
hof heeft dan ook in de rechtsoverwegingen 4.3 tot en met 4.7 de
juiste maatstaf aangelegd.
3.8 De onderdelen 2.4 tot en met 2.6 zijn gericht tegen de
rechtsoverwegingen 4.5 en volgende waar het hof het volgende heeft
geoordeeld:
"4.5. De Raad voor de Kinderbescherming is nog steeds dezelfde mening
toegedaan als ten tijde van de behandeling in eerste aanleg. De Raad
vermeldt dat thans nog steeds sprake is van ernstige bedreigingen door
de vader jegens de moeder. Derhalve is nog steeds geen sprake van een
veilige situatie. Gezien deze situatie acht de Raad een raadsonderzoek
niet opportuun. Ook begeleide omgang via een omgangshuis, zoals door
de vader is verzocht, acht de Raad niet aangewezen. De Raad voor de
Kinderbescherming acht een omgangsregeling tussen de vader en [de
zoon] niet geïndiceerd, zeker niet voordat de vader therapie heeft
ondergaan voor zijn agressieregulatie en adviseert het hof het appèl
af te wijzen.
4.6. Aannemelijk is dat de geconstateerde misdrijven van de vader
jegens de moeder en die waarvan justitie hem verdenkt, zeer veel
spanningen teweeg brengen bij de moeder, hetgeen zijn weerslag heeft
op . Voorts is het hof ter zitting gebleken dat de vader nog
steeds geen begrip heeft voor de situatie van de moeder. Het lijkt
niet tot hem door te dringen dat zij in buitengewone angst leeft als
gevolg van zijn aanhoudende bedreigingen. Die angst is zo groot, zoals
hiervoor reeds overwogen, dat zij samen met op een voor de
vader onbekend adres verblijft.
4.7. Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting komt het
hof tot het oordeel dat sprake is van een dusdanige verstoorde
verstandhouding tussen partijen, dat indien omgang tussen en
de vader zou plaatsvinden de daaruit voortvloeiende spanningen een
zodanige weerslag op zouden hebben dat omgang in strijd moet
worden geacht met zwaarwegende belangen van het kind. Het hof passeert
dan ook de stelling van de vader dat de onderbouwing van de rechtbank
tot ontzegging van het recht op omgang van de vader met ,
gezien de wettelijke vereisten (zwaarwegende belangen van het kind),
de beslissing niet kan dragen.
Op grond van de feiten en omstandigheden die hiervoor zijn vermeld en
van hetgeen door de rechtbank is overwogen, verstaat het hof de
rechtbank aldus dat het recht op omgang tussen vader en moet
worden ontzegd nu omgang in strijd is met zwaarwegende belangen van
het kind als bedoeld in artikel 1:377a, derde lid BW.
(...)
De beschikking waarvan beroep dient te worden bekrachtigd."
3.9 Onderdeel 2.4 betoogt - zakelijk weergegeven - dat het hof niet
tot zijn oordeel in rechtsoverweging 4.6 kon komen nu het hof in zijn
beschikking niet heeft onderzocht en vastgesteld dat de spanningen
tussen de vader en de moeder daadwerkelijk hun weerslag hebben op het
kind. Volgens het onderdeel had het hof zijn "kenbronnen moeten
duiden" nu voor een dergelijk oordeel geen ervaringsregel bestaat en
de Raad voor de Kinderbescherming terzake niet heeft gerapporteerd.
3.10 Het hof is tot zijn oordeel omtrent de verstoorde verstandhouding
tussen partijen en de weerslag daarvan op gekomen op basis
de stukken en het verhandelde ter zitting. Dit is een aan het de
feitenrechter voorbehouden oordeel dat in cassatie niet op juistheid
kan worden getoetst.
3.11 Het oordeel is voldoende gemotiveerd om begrijpelijk te zijn.
Het hof acht in rechtsoverweging 4.6 aannemelijk dat de geconstateerde
misdrijven van de vader jegens de moeder zeer veel spanningen bij de
moeder teweeg brengen. Het hof acht tevens aannemelijk dat deze
spanning bij de moeder zijn weerslag heeft op het kind.
Niet alleen heeft de moeder gesteld dat tot rust is gekomen
en het goed met hem gaat sinds hij geen contact meer heeft met zijn
vader, maar ook het advies van de Raad voor de Kinderbescherming wijst
op het oordeel van het hof. De Raad heeft tijdens de mondelinge
behandeling ter zitting van de rechtbank geadviseerd dat de problemen
tussen de ouders niet los kunnen worden gezien van de omgangsregeling,
dat een kind in de leeftijd van acht jaar dient te kunnen leven in een
veilige omgeving maar dat er geen sprake is van een veilige situatie
zolang er nog sprake is van bedreigingen door de vader aan het adres
van de moeder(22). Het hof overweegt in rechtsoverweging 4.5 dat dit
advies tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is herhaald
waarbij de Raad voor de Kinderbescherming tevens heeft vermeld dat
"nog steeds geen sprake van een veilige situatie" is. Ten slotte
overweegt het hof dat ter zitting is gebleken dat de vader nog steeds
geen begrip heeft voor de situatie van de moeder.
3.12 Het is aan het hof, als rechter die over de feiten oordeelt, te
beoordelen of het op de voet van art. 810 Rv. aan advies van de Raad
voor de Kinderbescherming behoefte had(23).
Dat het hof zich voldoende in staat achtte hier de betrokken belangen
zonder zo'n advies vast te stellen en af te wegen, is niet
onbegrijpelijk nu de Raad voor de Kindbescherming zelf ter
terechtzitting in hoger beroep had aangegeven in de huidige - niet
"veilige" - situatie een raadsonderzoek niet opportuun te achten (zie
rov. 4.5 van de bestreden beschikking).
3.13 Onderdeel 2.5 is gericht tegen het door het hof in
rechtsoverweging 4.7 gegeven oordeel dat sprake is van een dusdanige
verstoorde verstandhouding tussen partijen dat indien omgang tussen
en de vader zou plaatsvinden de daaruit voortvloeiende
spanningen "een zodanige weerslag op zouden hebben dat
omgang in strijd moet worden geacht met zwaarwegende belangen van het
kind".
Betoogd wordt - kort gezegd - dat het hof niet tot dit oordeel kon
komen omdat het niet heeft onderzocht en vastgesteld dat er zulke
spanningen bij het kind bestaan.
3.14 Het onderdeel bouwt in feite voort op onderdeel 2.4.
Zoals ik hiervoor onder 3.4 heb aangegeven, heeft het hof in
rechtsoverweging 4.7 het daar vermelde criterium op juiste wijze
toegepast. Dit oordeel behoefde het hof in het licht van de stukken en
het verhandelde ter zitting niet nader te motiveren.
3.15 Onderdeel 2.6 keert zich ten slotte tegen rechtsoverweging 4.8
van de beschikking waar het hof als volgt heeft geoordeeld:
"Hetgeen de vader verder nog naar voren heeft gebracht kan, als reeds
in het voorgaande behandeld dan wel niet ter zake dienend, buiten
beschouwing blijven."
Betoogd wordt dat het hof in zijn beschikking ten onrechte het verzoek
van de vader in hoger beroep voor een begeleide omgang via een
omgangshuis(24) onbesproken heeft gelaten en aldus de vader de
mogelijkheid onthoudt op een neutrale plaats en in een veilige setting
zijn recht van omgang met zijn kind te kunnen (blijven) uitoefenen.
Daarnaast heeft het hof - aldus het onderdeel - het recht van de vader
op omgang met zijn kind miskend.
3.16 Onderdeel 2.6 mist feitelijke grondslag.
In de rechtsoverwegingen 4.5 en 4.8 van de bestreden beschikking ligt
besloten dat het hof in navolging van de Raad voor de
Kinderbescherming(25) van oordeel is dat een begeleide omgang via een
omgangshuis zoals door de vader werd verzocht, niet aangewezen is.
Daarnaast heeft het hof in rechtsoverweging 4.4 met juistheid
vooropgesteld dat de niet met het gezag belaste ouder en zijn kind in
beginsel recht op omgang met elkaar hebben, tenzij sprake is van een
ontzeggingsgrond als bedoeld in art. 1:377a BW.
3.17 Onderdeel 2.7 heeft geen zelfstandige betekenis.
3.18 Nu in deze zaak geen vragen zijn opgeworpen die in het belang van
de rechtseenheid of rechtsontwikkeling beantwoording behoeven, kan het
cassatieberoep van de vader worden verworpen met toepassing van art.
81 RO.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie de beschikking van het hof Amsterdam van 27 maart 2003 onder 2.1
t/m 2.3 en 3.1; zie ook de beschikking van de rechtbank Utrecht van 11
september 2002 onder 2.
2 Zie het verzoekschrift tot cassatie onder 1 en het verweerschrift in
cassatie onder 1.12.
3 In het verweerschrift in cassatie wordt gesteld onder 2.1 dat de
vader ook thans in voorarrest zit.
4 Het verzoekschrift tot cassatie is op 26 juni 2003 ter griffie van
de Hoge Raad ingekomen.
5 In de MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 916 wordt opgemerkt dat art.
3:303 BW als een toepassing kan worden gezien van art. 3:13 lid 2 BW.
6 Zie o.m. HR 17 september 1993, NJ 1994, 118 en HR 18 februari 1994,
NJ 1994, 406. Zie ook H.E. Ras in zijn noot onder NJ 1994, 118
instemmend aangehaald door A-G Vranken vóór HR 20 januari 1995, NJ
1995, 273, A-G Bakels vóór HR 27 november 1998, NJ 1998, 764 en
Bloembergen in zijn noot onder HR 5 november 1999, NJ 2000, 63 (punt
2). Zie over misbruik van processuele bevoegdheden de recente bijdrage
van M.E. Bruning, 'Misbruik van procesrecht in burgerlijke zaken:
alleen een rechtvaardig doel heiligt de middelen' in de lustrum-bundel
'WB der Nederlanden', Nijmegen 2003, p. 71-84 alsmede het op 15
januari jl. aan de Universiteit Leiden verdedigde proefschrift van
B.T.M. van der Wiel, De rechtsverhouding tussen procespartijen,
hoofdstuk 3.
7 Slechts bij uitzondering zal de aanlegger dit moeten bewijzen (zie
T-M, Parl. Gesch. Boek 3, p. 915).
8 Zie HR 14 januari 1983, NJ 1983, 267; zie voorts HR 30 oktober 1992,
NJ 1993, 4 en HR 5 november 1993, NJ 1994, 154. De Hoge Raad
beoordeelt in deze zaken zelf de aan het gestelde misbruik ten
grondslag gelegde feiten en omstandigheden. Zie ook HR 21 mei 1999, NJ
1999, 507.
9 HR 15 maart 1996, NJ 1996, 408; HR 10 mei 1996, NJ 1997, 356; HR 25
juni 1999, NJ 1999, 667.
10 HR 8 oktober 1993, NJ 1994, 508 m.nt. HJS. Zie voorts HR 16
december 1994, NJ 1995, 213.
11 Zie W.L. Haardt, De veroordeling in de kosten van het burgerlijk
geding, diss. RUL 1945, p. 21 en 31-33; Burgerlijke Rechtsvordering
(oud), Asser, art. 56, aant. 7. Zie ook HR 5 oktober 2001, NJ 2001,
651 waar de HR in stand liet het oordeel dat de vrouw in de kosten van
het geding in hoger beroep diende te worden veroordeeld omdat zij deze
nodeloos had veroorzaakt.
12 Bijv. in geval van chicanerende of querulerende verzoekers, aldus
de MvT op art. 289 Rv. zie Parl. Gesch. Burgerlijk procesrecht, Van
Mierlo/Bart, p. 450. Zie onder het vóór 1 januari 2002 toepasselijke
procesrecht HR 5 oktober 2001, NJ 2001, 651.
Zie over de toepasselijkheid van de criteria uit art. 56 oud Rv. in de
verzoekschriftprocedure en het begrip 'nodeloze kosten' mijn conclusie
vóór die beschikking onder 2.6 t/m 2.10 met verdere gegevens.
13 Zie eerder mijn conclusie vóór HR 14 februari 2003 (R02/030HR), JOL
2003, 93 (onder 3.3-3.7) en recent de conclusie van A-G Keus vóór HR 5
december 2003 (R02/052HR), JOL 2003, 634 (onder 2.3-2.6).
14 Asser-De Boer (1998), nr. 1004, p. 750.
15 TK 1992-1993, 23 012, nr. 3, p. 25-26.
16 Zie voor het vóór 1995 geldende personen- en familierecht art.
1:162 lid 1 oud BW.
17 Zie over de wijziging van een in kracht van gewijsde gegane
beschikking ook A-G Leijten in zijn conclusie vóór HR 21 januari 1994,
NJ 1994, 361. Een zelfde bevoegdheid wordt de rechter toegekend voor
zaken over de hoogte van alimentatie en de benoeming van iemand tot
voogd.
18 Zie ook Koens 2001 (T&C BW), art. 377e, aant. 2.
19 Zie A-G i.b.d. Moltmaker in zijn conclusie (onder 2.7) vóór HR 25
juni 1999, NJ 1999, 616 die daaraan de conclusie verbindt dat naar
gelang van het verschil tussen die criteria ook het antwoord
verschillend kan luiden.
20 Zie bijv. HR 14 februari 1992, NJ 1992, 766 (rov. 3) m.nt. EAAL; HR
21 januari 1994, NJ 1994, 361 (rov. 3.3) en HR 8 december 2000, NJ
2001, 648 (rov. 3.5) m.nt. JdB over de beoordeling van een
wijzigingsverzoek t.a.v. een ontzegging van het recht op omgang van
een vader met zijn minderjarig kind. Zie ook Koens 2001 (T&C BW), art.
377e, aant. 2.
21 Zie m.n. HR 25 september 1981, NJ 1982, 557; HR 13 november 1981,
NJ 1982, 558; HR 19 maart 1982, NJ 1982, 559; HR 7 mei 1982, NJ 1982,
561 en HR 25 juni 1982, NJ 1982, 562, m.nt. EAA; HR 21 februari 1986,
NJ 1986, 380; HR 11 november 1988, NJ 1989, 172 en HR 10 april 1992,
NJ 1992, 444. Zie ook het rapport van de Europese Commissie voor de
rechten van de mens van 8 maart 1982, NJ 1983, 191, m.nt. EAA.
22 Zie de beschikking van de rechtbank Utrecht van 11 september 2002
onder 3.
23 Vgl. onder de toepassing van art. 902a oud Rv. HR 8 december 1995,
NJ 1996, 405 m.nt. JdB (rov. 3.8.4).
Bij wet van 7 juli 1994, Stb. 570 is de zesde titel van Boek 3 Rv.
geheel opnieuw vastgesteld waarbij art. 902a oud Rv. is vervallen en
vervangen door art. 810 Rv. De tekst van het huidige artikel is
nauwelijks veranderd. Ook ingevolge art. 810 Rv. is het aan de rechter
overgelaten of hij behoefte heeft aan een advies van de RvdK. Zie
hiervoor uitvoerig A-G Moltmaker in zijn conclusie vóór deze
beschikking onder punt 3.4 met vindplaatsen in de wetsgeschiedenis.
Zie over het facultatief horen van de RvdK Burgerlijke
Rechtsvordering, Doek, art. 810, aant. 2 met verdere verwijzingen.
24 Zie de pleitnotities van zijn advocate (mr. Marbus) van 10 maart
2003, p. 8/9.
25 Zie het p.-v. van 10 maart 2003, p. 3.
Hoge Raad der Nederlanden