Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AO1299 Zaaknr: C02/331HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 19-03-2004
Datum publicatie: 19-03-2004
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
19 maart 2004
Eerste Kamer
Nr. C02/331HR
JMH/AT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
,
wonende te ,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. M.H. van der Woude,
t e g e n
,
wonende te ,
VERWEERDER in cassatie,
advocaat: mr. H.D.O. Blauw.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiseres tot cassatie - verder te noemen: - - heeft bij
exploot van 16 april 1999 verweerder in cassatie - verder te noemen:
- gedagvaard voor de rechtbank te Utrecht en gevorderd
bij vonnis, zoveel als wettelijk geoorloofd uitvoerbaar bij voorraad,
te veroordelen aan te vergoeden een bedrag van
f 65.789,38, althans een bedrag dat de rechtbank een redelijke en
billijke schadevergoeding acht voor de toerekenbare tekortkoming van
de huisarts, vermeerderd met de wettelijke rente, met veroordeling van
in de kosten van dit geding.
heeft de vordering bestreden.
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 15 november 2000 de zaak naar
de rol verwezen voor conclusie na tussenvonnis aan de zijde van
en iedere verdere beslissing aangehouden.
Tegen dit tussenvonnis heeft hoger beroep ingesteld bij
het gerechtshof te Amsterdam.
Bij tussenarrest van 22 augustus 2002 heeft het hof tot
bewijslevering toegelaten, de zaak naar de rol verwezen teneinde haar
in de gelegenheid te stellen aan te geven of zij bewijs wil leveren,
en iedere verdere beslissing aangehouden.
Het tussenarrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het tussenarrest van het hof heeft beroep in cassatie
ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot
vernietiging en verwijzing.
De advocaat van heeft bij brief van 31 december 2003 op
die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) had op 4 september 1996 van 17.00 uur tot 24.00 uur
dienst als waarnemend huisarts. Tussen ongeveer 19.30 uur en 20.30 uur
is enkele malen telefonisch contact geweest tussen enerzijds
, een huisvriend en de Centrale Post Ambulancevervoer en
anderzijds (de praktijk van) over de gezondheidstoestand
van de echtgenoot van (hierna: ).
(ii) kon niet direct komen, aangezien hij in zijn
praktijk een patiënt aan het hechten was, doch om ongeveer 20.30 uur
heeft hij bezocht. deelde mee
dat vanaf 2.00 uur, derhalve toen reeds ongeveer
achttien uur, sliep na het innemen van twee tabletten Seresta 50 mg.
Hij zou koud zijn, benauwd, niet aanspreekbaar, blauw, bekend met
keelcarcinoom sinds twee jaar. heeft
onderzocht en trof hem niet aanspreekbaar en in diepe slaap aan.
Volgens zijn vermeldingen in de rubriek 'eigen bevinding/ onderzoek'
van het waarneembriefje was de bloeddruk 120/85, de pols 96 per
minuut, de temperatuur 36,9 graden. De kleur was niet blauw, maar
roze/rood, de neus, oren en tenen waren warm, hij had positieve
pupilreflexen en reageerde licht op pijnprikkels.
(iii) heeft aan medegedeeld dat hij verwachtte
dat binnen een paar uur wakker zou worden, doch dat
zij, als dit niet zo was of de situatie zou verslechteren, hem dan wel
degene die na 24.00 uur dienst had, moest opbellen. heeft
noch noch degene die na 24.00 uur dienst had, gebeld. De
volgende ochtend heeft incontinentieluiers gehaald bij de
eigen huisarts die, gealarmeerd door het verhaal van dat
haar echtgenoot nog steeds niet aanspreekbaar was, de ambulancedienst
heeft gebeld. bleek inmiddels te zijn overleden. Bij
is geen post mortem onderzoek (obductie of sectie)
verricht.
(iv) heeft een klacht tegen ingediend bij het
Medisch Tuchtcollege dat, voor zover thans van belang, de klacht,
inhoudende dat de ernst van de situatie te lichtvaardig
heeft opgevat en daarmee de kans op overleven door
opname in het ziekenhuis heeft onthouden, gegrond heeft geoordeeld en
de maatregel van waarschuwing heeft opgelegd. Het
Centraal Tuchtcollege heeft in hoger beroep deze beslissing bevestigd.
3.2.1 In het onderhavige geding heeft gevorderd
te veroordelen aan haar ter zake van onder meer gederfd
levensonderhoud en vergoeding van shockschade een schadevergoeding van
in totaal f 65.789,38 te betalen.
3.2.2 De rechtbank heeft overeenkomstig het verzoek van partijen eerst
omtrent de aansprakelijkheid beslist en een beslissing omtrent aard en
omvang van de gestelde schade vooralsnog achterwege gelaten. Met
betrekking tot de aansprakelijkheid heeft de rechtbank overwogen dat,
nu het Centraal Tuchtcollege tot het oordeel is gekomen dat het door
aan gegeven advies "laakbaar onzorgvuldig en
tuchtrechtelijk verwijtbaar" is, daarmee de civielrechtelijke
aansprakelijkheid van is gegeven en dat dan ook niet kan
worden gezegd dat zich heeft gedragen als van een
redelijk handelend en redelijk bekwaam huisarts in gelijke
omstandigheden mag worden verwacht. Omtrent de vraag of tussen de
gedraging/nalatigheid van en de schade voor
causaal verband bestaat, heeft de rechtbank overwogen dat de maatstaf
is dat, indien door een als wanprestatie aan te merken gedraging een
risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen
en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, daarmee het causaal
verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel
is gegeven en het aan degene die op grond van die gedraging wordt
aangesproken, is om te stellen en te bewijzen dat die schade ook
zonder die gedraging zou zijn ontstaan. Vervolgens heeft de rechtbank
de zaak naar de rol verwezen voor conclusie na tussenvonnis.
3.2.3 Het hof heeft grief II van gegrond bevonden en
geoordeeld dat op grond van de uitspraak van het Centraal Tuchtcollege
in beginsel vaststaat dat een hem toe te rekenen fout
heeft gemaakt door niet te laten opnemen in het
ziekenhuis, en dat deze fout in beginsel een toerekenbare tekortkoming
oplevert, doch dat overeenkomstig zijn bewijsaanbod in de
gelegenheid zal worden gesteld te bewijzen dat hij heeft gehandeld
zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam huisarts onder
gelijke omstandigheden mag worden verwacht, uitgaande van de kennis en
ervaring in 1996 en van de professionele standaard zoals die destijds
binnen de beroepsgroep van huisartsen gold. Ten aanzien van het
causaal verband heeft het hof overwogen dat toepassing van de
omkeringsregel, zoals de rechtbank heeft gedaan, op zichzelf juist is,
maar dat in dit geval van belang is dat de doodsoorzaak niet kon
worden vastgesteld, aangezien er geen obductie of sectie heeft
plaatsgevonden. Voor was het niet mogelijk een post
mortem onderzoek te (doen) verrichten, maar wel voor , die
het evenwel niet heeft gedaan. Daardoor is, aldus het hof,
in bewijsnood gebracht en dit dient voor risico van
te komen, reden waarom de omkeringsregel onder de gegeven
omstandigheden niet toegepast dient te worden en het, alle
omstandigheden in aanmerking genomen, op de weg van ligt te
bewijzen dat de dood van , althans het risico van het
intreden van de dood bij , en de daardoor voor haar
ontstane schade een rechtstreeks gevolg zijn van het handelen of
nalaten van de arts. Om proceseconomische redenen heeft het hof eerst
deze laatste bewijsopdracht gegeven.
3.3 Het middel bestrijdt met een rechtsklacht (onderdeel 1) en
motiveringsklachten (onderdeel 2) het oordeel van het hof dat de
omkeringsregel onder de gegeven omstandigheden niet toegepast dient te
worden. Met de "omkeringsregel" wordt gedoeld op de door de Hoge Raad
voor bepaalde gevallen aanvaarde bijzondere, uit de redelijkheid en
billijkheid voortvloeiende regel die inhoudt dat een uitzondering
dient te worden gemaakt op de hoofdregel van art. 150 Rv. in dier
voege dat het bestaan van causaal verband (in de zin van condicio sine
qua non verband) tussen de onrechtmatige gedraging of tekortkoming en
het ontstaan van de schade wordt aangenomen, tenzij degene die wordt
aangesproken, bewijst - waarvoor in het kader van het hier te leveren
tegenbewijs voldoende is: aannemelijk maakt - dat de bedoelde schade
ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. Voor
toepassing van deze regel is vereist dat sprake is geweest van een
gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een
specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade en dat degene
die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting
aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het specifieke
gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft
verwezenlijkt (HR 29 november 2002, nr. C00/298, RvdW 2002, 190).
In het onderhavige geval heeft het hof wel geoordeeld dat in beginsel
vaststaat dat de arts een hem toe te rekenen fout heeft gemaakt, maar
het heeft niet, met het oog op een mogelijke toepassing van de
omkeringsregel, in zijn arrest tot uitdrukking gebracht welke tot
voorkoming van een specifiek gevaar strekkende norm de arts door zijn
handelen of nalaten zou hebben geschonden. Kennelijk heeft het hof
geoordeeld dat het niet mogelijk was een dergelijke norm aan te wijzen
(vgl. hetgeen hierna wordt overwogen) en dat dit overigens ook niet
noodzakelijk was op grond van zijn oordeel dat de omkeringsregel in
dit geval geen toepassing kon vinden, reeds omdat niet kan worden
gezegd dat zich een specifiek gevaar in de zin van voormeld arrest
heeft verwezenlijkt. Volgens zijn in cassatie niet bestreden
vaststelling heeft geen post mortem onderzoek plaatsgevonden en is
daardoor de doodsoorzaak niet komen vast te staan, hetgeen in een
geval als het onderhavige voor toepassing van de omkeringsregel wel
noodzakelijk was geweest. Deze gedachtegang geeft niet blijk van
miskenning van de omkeringsregel. Anders dan het onderdeel betoogt,
doet hierbij niet ter zake om welke reden het post mortem onderzoek
achterwege is gebleven, nu in elk geval niet is vastgesteld en
in de onderhavige procedure ook niet heeft aangevoerd dat
het achterwege blijven van dit onderzoek voor risico van
zou behoren te komen.
In dit verband verdient nog het volgende aantekening. Indien een arts
een beroepsfout wordt verweten, zal in vele gevallen als norm die de
arts zou hebben geschonden, slechts kunnen worden aangewezen de in
art. 7:453 BW neergelegde algemene norm dat de arts bij zijn
werkzaamheden de zorg van een goed hulpverlener in acht moet nemen en
daarbij moet handelen in overeenstemming met de op hem rustende
verantwoordelijkheid voortvloeiende uit de voor artsen geldende
professionele standaard. Dit brengt mee dat met betrekking tot het
bewijs van de stelling dat de fout tot een bepaalde schade voor de
patiënt heeft geleid, in die zin dat tussen de fout en die schade
condicio sine qua non verband bestaat, in die gevallen geen plaats zal
zijn voor toepassing van de omkeringsregel. Dit laat onverlet (a) dat
de rechter in een gegeven geval op grond van gebleken feiten en
omstandigheden tot het voorlopige oordeel kan komen dat, behoudens
door de arts te leveren tegenbewijs, de eiser in het bewijs van
causaal verband tussen de fout en de schade is geslaagd, en (b) dat op
een arts die het causaal verband tussen de fout en de schade betwist,
een informatieplicht rust die meebrengt dat van hem mag worden
verlangd dat hij ter motivering van zijn betwisting aan de patiënt de
gegevens verschaft waarover hij als arts de beschikking heeft of kan
hebben (vgl. HR 7 september 2001, nr. C99/290, NJ 2001, 615). Het
hiervoor overwogene sluit overigens ook niet uit dat zich de situatie
kan voordoen dat wèl een norm bestaat die een patiënt tegen een
specifiek gevaar beoogt te beschermen - zoals wanneer in een protocol
gedragsregels zijn neergelegd - in welk geval de omkeringsregel wel
toepassing kan vinden indien dit specifieke gevaar zich heeft
verwezenlijkt (vgl. HR 2 maart 2001, nr. C99/089, NJ 2001, 649).
Dit een en ander leidt tot de slotsom dat het hof met juistheid heeft
geoordeeld dat de omkeringsregel in een geval als het onderhavige geen
toepassing kan vinden, zodat onderdeel 1 tevergeefs is voorgesteld.
3.4 Onderdeel 2 gaat ervan uit dat het hof de omkeringsregel in
beginsel van toepassing heeft geacht, maar heeft geoordeeld dat in het
onderhavige geval op grond van de eisen van redelijkheid en
billijkheid van deze regel moet worden afgeweken. Uit hetgeen hiervoor
is overwogen, volgt dat dit uitgangspunt onjuist is, zodat het
onderdeel bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kan
leiden.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt in de kosten van het geding in cassatie, tot op
deze uitspraak aan de zijde van begroot op EUR 301,34 aan
verschotten en EUR 1.365,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter
en de raadsheren J.B. Fleers, D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman
en E.J. Numann, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A.
Hammerstein op 19 maart 2004.
*** Conclusie ***
Zaaknr. C02/331HR
Mr. Huydecoper
Zitting 19 december 2003
Conclusie inzake
eiseres tot cassatie
tegen
verweerder in cassatie
Feiten en procesverloop
1) In deze zaak gaat het, kort gezegd, om het volgende(1). De
verweerder in cassatie, , had op 4 september 1996 van
17.00 uur tot 00.00 uur avonddienst als waarnemend huisarts. Die avond
is door de eiseres tot cassatie, , geraadpleegd
over de gezondheidstoestand van haar man. zou toen hebben
geoordeeld dat de toestand van onvoldoende ernstig was
om dadelijk ingrijpen noodzakelijk te maken (en ingrijpen is ook
achterwege gebleven). De volgende ochtend bleek te zijn
overleden.
2) In de vervolgens door geëntameerde procedure waarin zij
schadevergoeding vordert op de grond, kort gezegd, dat haar echtgenoot
is overleden als gevolg van tekortschieten van bij de op
4 september 1996 van hem gevraagde hulp, is een beslissing van het
Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg overgelegd, waarin over
de bedoelde hulp onder andere het volgende wordt gezegd:
"8. Beslissend is echter naar het oordeel van het Centraal
Tuchtcollege dat de echtgenoot twintig uur na het innemen van 100 mg
Seresta niet wekbaar bleek zodat van een natuurlijke slaap geen sprake
was en een onnatuurlijke toestand bestond die had moeten leiden tot
het advies van onmiddellijke opname in een ziekenhuis ten einde aldaar
de patiënt te bewaken, hetgeen naar het oordeel van Prof. Dr De Wolf
de voorkeur had verdiend, althans tot een herhaald consult van de arts
binnen enkele uren."
3) Ik haal de zojuist geciteerde passage aan omdat daardoor
verduidelijkt wordt dat het geschil van partijen, althans in deze
fase, niet ziet op de vraag of aan een (beroeps)fout kan
worden verweten. Er mag - desnoods veronderstellenderwijs - worden
aangenomen, dat dat het geval is. Maar partijen waren het er ook over
oneens, of er relevant causaal verband bestond tussen het aan
verweten tekortschieten en het daarop (chronologisch)
gevolgde overlijden van . Dat aspect van de zaak staat
nu in cassatie op de voorgrond.
4) De rechtbank nam in de eerste aanleg aan dat het bedoelde causale
verband voldoende was aangetoond, zich daarbij mede baserend op het
hierna uitvoerig te onderzoeken leerstuk dat bekend staat als "de
omkeringsregel". Het hof oordeelde daarover anders. Daarbij liet het
hof vooral meewegen dat de oorzaak van het overlijden van [betrokkene
1] niet is vastgesteld; dat wanneer sectie op het lichaam van
zou zijn verricht, hierover (vermoedelijk) wèl
uitsluitsel zou zijn verkregen; en dat in de gelegenheid was
om sectie te laten verrichten, maar die gelegenheid niet heeft benut.
Aan de hand van die beschouwingen zou, aldus het hof, toepassing van
de "omkeringsregel" in dit geval niet gerechtvaardigd zijn. Het hof
verstrekte daarom een bewijsopdracht (met betrekking tot het omstreden
causale verband) aan , maar bepaalde tevens dat tussentijds
cassatieberoep van zijn arrest werd toegestaan.
5) is inderdaad - tijdig - in cassatie gekomen(2).
heeft laten concluderen tot verwerping van het
cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk
laten toelichten.
Bespreking van het cassatiemiddel
6) Het cassatiemiddel is gericht tegen rov. 4.9 van het bestreden
arrest, waarin zich de zojuist in alinea 4 summier weergegeven
beschouwingen staan. Ik geef die overweging (bijna) in extenso weer:
"(...) De arts heeft betwist dat er - zo er al sprake is van een
toerekenbare tekortkoming - causaal verband bestaat tussen die
tekortkoming en de dood van . Vaststaat dat de
doodsoorzaak niet bekend is geworden. Op zichzelf heeft de rechtbank
de juiste regel gehanteerd door te overwegen dat, indien door een als
wanprestatie aan te merken gedraging een risico ter zake van het
ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich
vervolgens verwezenlijkt, daarmee het causaal verband tussen die
gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel is gegeven en het
aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken is, om te
stellen en te bewijzen aan te bieden dat die schade ook zonder die
gedraging zou zijn ontstaan.
In dit geval is evenwel van belang dat de doodsoorzaak niet meer kan
worden vastgesteld, aangezien er geen obductie of sectie heeft
plaatsgevonden. Het was na het overlijden van voor de
arts niet mogelijk om een post mortem onderzoek te (doen) verrichten.
is wel in de gelegenheid geweest een post mortem onderzoek
te verzoeken, doch zij heeft dit - om wellicht overigens zeer
begrijpelijke redenen - niet gedaan. Het thans niet meer kunnen
achterhalen van de doodsoorzaak heeft de arts in bewijsnood gebracht
en dit dient voor het risico van - die heeft nagelaten een
post mortem onderzoek te doen verrichten - te komen, reden waarom
bovengenoemde (omkerings)regel onder de gegeven omstandigheden niet
toegepast dient te worden en het, alle omstandigheden in aanmerking
genomen, op de weg van ligt om te bewijzen dat de dood van
, althans het risico van het intreden van de dood bij
, en de daardoor voor haar ontstane schade een
rechtstreeks gevolg zijn van het handelen of nalaten van de arts."
7) Partijen hebben in cassatie getwist over de vraag of het hof in de
zojuist aangehaalde overweging is uitgegaan van een "in
principe"-toepasselijkheid van de in die overweging weergegeven regel
((ook) door het hof aangeduid als (de) (omkerings)regel). Namens
is bepleit dat het hof heeft geoordeeld dat die regel in
dit geval niet toepasselijk is, en zijn ook redenen aangevoerd waarom
die regel niet toegepast zou behoren te worden(3).
Ik denk dat de aangehaalde overweging zo moet worden begrepen als ik
het zojuist omschreef: het hof is ervan uitgegaan dat er in dit geval
- afgezien van de kwestie betreffende het achterwege blijven van
sectie, waaraan het hof afzonderlijk aandacht geeft - termen waren om
de omkeringsregel toe te passen; maar dat het sectie-gegeven een reden
opleverde om alsnog anders te oordelen.
8) Ik meen bovendien, anders dan de steller van de schriftelijke
toelichting namens t.a.p., dat er in dit geval inderdaad
gronden waren om de omkeringsregel toe te passen, en dat rechtbank en
hof daarom konden oordelen dat die regel (in beginsel) van toepassing
was.
9) De regel waarom het hier gaat is in de recente rechtspraak van de
Hoge Raad nader verduidelijkt, en kan aan de hand van die rechtspraak
als volgt worden weergegeven:
- in gevallen waarin een tekortkoming of een onrechtmatige gedraging
schending heeft opgeleverd van een norm die ertoe strekt een specifiek
gevaar ter zake van het ontstaan van schade bij een ander te voorkomen
en als dit gevaar door de normschending in het algemeen aanmerkelijk
wordt vergroot, moet (in afwijking van de hoofdregel betreffende
bewijslastverdeling van art. 150 Rv.), als het specifieke gevaar zich
heeft verwezenlijkt, het bestaan van causaal verband tussen de
tekortkoming of onrechtmatige gedraging en het ontstaan van de schade
worden aangenomen, behoudens (kort gezegd) door de aangesprokene te
leveren tegenbewijs(4).
10) De hier bedoelde regel is in de vorm waarin die eerder in de
rechtspraak van de Hoge Raad was onderzocht, in de doctrine aan de
nodige kritiek onderworpen(5); en ook de nader verduidelijkte regel
die ik zojuist weergaf heeft de nodige kritiek ontmoet(6).
De rechtspraak van de Hoge Raad geeft er echter duidelijk blijk van
dat bij de eerder gevormde (en nader verduidelijkte) opvatting wordt
volhard. De tegen de regel ingebrachte kritiek heeft overigens ook mij
er niet van kunnen overtuigen, dat die zou moeten worden verlaten(7).
Ik denk daarentegen dat de door Akkermans e.a.(8) van de regel
gemaakte analyse aantoont dat die regel goede zin heeft(9) - wat niet
wegneemt dat over het precieze bereik ervan nog de nodige ruimte voor
twijfel kan bestaan.
11) Een twijfelpunt dat in cassatie van belang is, bestaat erin, in
hoeverre de "omkeringsregel" voor rechtstreekse toetsing in cassatie
in aanmerking komt. Op het voetspoor van Akkermans c.s. neem ik
namelijk aan dat aan die regel een normatieve én een feitelijk
gekleurde ratio ten grondslag ligt.
De normatieve "component" is zo te omschrijven, dat er normen zijn die
een dusdanig specifieke bescherming ten aanzien van bepaalde risico's
beogen, dat het een eis van redelijkheid is dat daaraan niet wordt
afgedaan door van de gelaedeerde het (in de gegeven context
onmogelijke) bewijs van causaal verband te verlangen(10). De andere
component bestaat in het gegeven dat bij schending van een norm die
tegen bepaalde risico's beschermt en waarvan de niet-inachtneming die
risico's aanmerkelijk vergroot, op de voorhand vaak aannemelijk
voorkomt dat er causaal verband tussen de normschending en het
vervolgens ingetreden risico bestaat (en dus een "bewijsvermoeden" ten
gunste van het bestaan van causaal verband kan bestaan).
12) Het eerste, "normatieve" gegeven is van dien aard dat
rechtstreekse waardering in cassatie mogelijk is. Voor het tweede
gegeven geldt dat niet: beoordeling van het gewicht van
"bewijsvermoedens" in een concrete situatie (die mede bepaald wordt
door het aangevoerde verweer en de onderbouwing daarvan), behoort
typisch tot de feitelijke waardering die aan toetsing in cassatie
onttrokken is.
Ik denk daarom dat de vraag of de "omkeringsregel" in een bepaald
geval moet worden toegepast, maar bij uitzondering volledig in
cassatie kan worden getoetst; daar waar bij die beoordeling ook het
vermoeden van aannemelijkheid van causaal verband in de concrete
situatie gewicht in de schaal legt, is de ruimte voor cassatiecontrole
daardoor beperkt(er) (11).
13) In het aldus beschreven kader lijkt mij, dat het hof in de
onderhavige zaak zonder van een onjuiste rechtsopvatting blijk te
geven heeft kunnen oordelen dat de "omkeringsregel" in beginsel, en
behoudens het effect van de door het hof in aanmerking genomen
problemen rond de (niet-uitgevoerde) sectie, voor toepassing in
aanmerking kwam. Daartoe omschrijf ik - mede aan de hand van de rov.
4.5 en 4.7 van het bestreden arrest - de door
veronachtzaamde norm aldus, dat de ernst van de situatie waarin een
patiënt verkeerde onvoldoende is onderkend, c.q. dat geen maatregelen
zijn genomen die met het oog op de kenbare toestand van de patiënt
geboden waren.
14) Althans wanneer het gaat om een patiënt die aan een zeer
bedreigende ziekte(12) lijdt, strekken de in deze formuleringen
besloten liggende normen ertoe, de patiënt te behoeden voor de
(ernstige) gezondheidsrisico's die, evidentelijk, aan veronachtzaming
van die normen inherent zijn; en in de norm(en) ligt overduidelijk
besloten dat veronachtzaming daarvan de betreffende risico's in het
algemeen aanzienlijk verhoogt(13). Dan is er, als vervolgens inderdaad
de gezondheidsrisico's waar de norm op gericht is in blijken te
treden, aan alle eisen voor de toepassing van de "omkeringsregel"
voldaan. Ik kan dan daarlaten dat er ook reden kan zijn om plaats in
te ruimen voor een zeker feitelijk vermoeden dat een onjuiste taxatie
van een arts met betrekking tot een ernstig zieke patiënt, de (korte
tijd) later ingetreden gezondheidsproblemen heeft veroorzaakt (c.q.
aanzienlijk verergerd). De onderhavige casus laat overigens zien
hoezeer de beoordeling van dat aspect van een geval waarderingen van
feitelijke aard vereist.
Als deze factor ook in aanmerking mag worden genomen bevestigt dat
slechts, dat rechtbank en hof geredelijk konden oordelen dat er in dit
geval "in principe" aanleiding was om van toepasselijkheid van de
"omkeringsregel" uit te gaan, en dat dat oordeel dus niet van een
onjuiste rechtsopvatting blijk geeft.
15) Tegen die achtergrond lijkt mij dan dat de klacht(en) van het
middel gegrond is/zijn. Ik denk dat het inderdaad van een verkeerde
rechtsopvatting blijk geeft wanneer de rechter, in een context waarin
"in beginsel" toepassing van de "omkeringsregel" in aanmerking komt,
dat achterwege laat op de - enkele(14) - grond dat het feit dat de
"werkelijke" schadeoorzaak niet is opgehelderd, mede wordt veroorzaakt
door de omstandigheid dat de gelaedeerde een onderzoek dat binnen zijn
bereik lag achterwege heeft gelaten (en zoals in voetnoot 14 al
aangegeven: zonder dat dit aan de gelaedeerde verwijtbaar is).
16)Daarvoor lijken mij de volgende gegevens van belang:
- De omkeringsregel strekt er, in de uitleg van die regel die ik
hiervóór voor juist heb gehouden, toe dat de partij jegens wie een
norm is geschonden die die partij voor specifieke risico's moest
behoeden, niet van de rechtens daarmee te verbinden bescherming wordt
beroofd vanwege het in een dergelijk geval verhoudingsgewijs vaak
problematische bewijsrisico terzake van causaal verband. Met die
"beschermende" strekking is slecht te verenigen dat de gelaedeerde
toch weer van de beoogde bescherming zou worden beroofd zodra een
onderzoek van de werkelijke schadeoorzaak dat binnen het bereik van de
gelaedeerde lag, achterwege is gebleven. Daarbij is ook dit in
aanmerking te nemen, dat het argument dat een dergelijk onderzoek
mogelijk zou zijn geweest, in vrij veel van de in de rechtspraak
onderzochte gevallen (goed) denkbaar is. Als het om fysieke
beperkingen als (beweerd) gevolg van medische kunstfouten,
verkeersfouten of arbeidsongevallen gaat kan bijvoorbeeld vaak worden
betoogd - en lang niet altijd op als frivool af te doene gronden - dat
de oorzaken beter hadden kunnen worden vastgesteld wanneer er in een
eerder stadium onderzoek was uitgevoerd (of wanneer ander onderzoek
was uitgevoerd dan in feite is gedaan). Ik zou het onaanvaardbaar
vinden wanneer dat argument moest (of mocht) worden gehonoreerd, ook
buiten gevallen waarin het uitblijven van onderzoek geredelijk aan de
gelaedeerde mag worden verweten.
- Op verschillende terreinen is als uitgangspunt aanvaard dat bij de
beoordeling van wat van een gelaedeerde gevergd mag worden, rekening
moet worden gehouden met het feit dat die gelaedeerde door de jegens
hem gepleegde fout in de positie is geplaatst, waarin de betreffende
reactie van hem gevraagd wordt. Dat leidt er dan toe dat aan de
reactie van de gelaedeerde minder hoge eisen worden gesteld dan buiten
het verband van "reactie-op-een-fout" gesteld zouden worden.
Voorbeelden van deze benadering zijn: een minder zorgvuldig handelen
in reactie op de fout van een ander, mag lichter worden gewaardeerd
dan wanneer dezelfde fout (van de eerstgenoemde partij) niet door de
fout van de ander was "uitgelokt"(15); bij de beoordeling van de
schadebeperkingsplicht mag er rekening mee worden dat de gelaedeerde
door de laedens in de positie terecht is gekomen waarin hij voor deze
plicht werd geplaatst(16); en, wat mij betreft het dichtst bij het in
deze zaak te beoordelen geval: bij de beoordeling van het bewijs van
causaal verband tussen onrechtmatige gedraging en schadelijke gevolgen
gelden geen strenge eisen, omdat de aansprakelijke veroorzaker de
benadeelde de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen
omtrent de hypothetische ontwikkelingen die voor de beoordeling van
schade altijd in aanmerking moeten worden genomen(17).
Ik onderken dat de zojuist aangehaalde gevallen in zoverre van het
thans te onderzoeken geval verschillen, dat in de eerstbedoelde
gevallen telkens vast stond dat aan de wederpartij verwijtbaar gedrag
de vervolgens aan de aangesproken persoon verweten gedraging (mede)
had veroorzaakt, terwijl in deze zaak nu juist de vraag is of er
oorzakelijk verband bestaat tussen de aan verweten
inschattingsfout en de problemen waarmee geconfronteerd
werd. Te zeggen dat de bedoelde problemen eerder aan
toerekenbaar zijn dan aan , terwijl nog niet vast staat dat
er oorzakelijk verband tussen die problemen en de aan
verweten gedraging bestaat, roept daarom het beeld op van een petitio
principii. Toch vind ik dit niet een doorslaggevend bezwaar. De reden
daarvoor ligt al besloten in het onder het eerste gedachtestreepje
hiervóór besprokene: heeft een norm veronachtzaamd die
ertoe strekte, zijn patiënt voor gezondheidsrisico's te behoeden, en
die risico's hebben zich onmiddellijk daarna gemanifesteerd. Dan moge
voor betwisting vatbaar zijn of de gezondheidsproblemen door de
inschattingsfout van zijn veroorzaakt - maar voor het
daarmee samenhangende bewijsprobleem geldt het omgekeerde: daarvan kan
met recht staande worden gehouden dat dat door de aan
verweten fout is veroorzaakt (en de "omkeringsregel" strekt er nu
juist toe, tegemoet te komen aan degene die met zo'n bewijsprobleem
wordt "opgezadeld"). In die context mag er, denk ik, wel steun worden
gezocht bij de andere uit de rechtsleer blijkende gevallen waarin als
(vuist)regel is aanvaard dat degene die een probleem in het leven
roept, zijn wederpartij niet te gauw mag tegenwerpen dat die
inadequaat op de daardoor ontstane probleemsituatie heeft gereageerd.
Dat wordt, zoals bleek, aangenomen in gevallen waarin de wederpartij
ontegenzeggelijk onjuist heeft gereageerd; en dat zou dan, meen ik, te
eerder moeten worden aangenomen waar er geen sprake is van een aan de
wederpartij te verwijten gedraging, maar waarin het gaat om
toerekening van het risico van een bepaald gegeven (i.c.: het
achterwege blijven van sectie) aan de ene, dan wel aan de andere
partij. Die risico-toerekening valt, anders dan het hof heeft
geoordeeld, dan in het nadeel uit van degeen die het (bewijs)probleem
door veronachtzaming van een op specifieke (ernstige)
gezondheidsrisico's betrokken norm, in het leven riep.
17) Daarom beoordeel ik onderdeel 1 van het middel als gegrond.
Onderdeel 2 berust op een veronderstellenderwijs aangenomen andere
lezing van het bestreden arrest, dan de lezing die ik voor juist houd.
Het onderdeel lijkt mij daarom onaannemelijk. Ik zie geen aanwijzingen
dat het hof zou hebben geoordeeld dat (zoals in onderdeel 2 sub a
wordt verondersteld) redelijkerwijs van viel te verlangen
dat zij sectie had laten verrichten.
18) Ik zou overigens menen dat als de beslissing van het hof wèl zo
zou moeten worden begrepen, de motiveringsklachten van middelonderdeel
2 sub b, c en d gegrond zouden zijn; inderdaad lijkt mij zonder nadere
motivering (die allicht ontbreekt: het hof heeft immers niet in de
hier veronderstelde zin geoordeeld) niet begrijpelijk, waarom de hier
bedoelde eis redelijkerwijs aan gesteld mocht worden.
Daarbij weegt voor mij zwaar, dat ik de stap van het initiëren van een
sectie op het lichaam van zijn pas overleden echtgenoot, aanmerk als
een ingrijpende en zowel in praktisch als in emotioneel opzicht(18)
moeilijke stap. Er is, dat zo zijnde, wel wat voor nodig om aan te
(kunnen) nemen dat die stap toch in redelijkheid van de nabestaande
gevergd had mogen worden; en in het bestreden arrest ontbreken
vaststellingen die hiervoor als basis zouden kunnen dienen.
Conclusie
Ik concludeer tot vernietiging, met verwijzing en verdere beslissingen
als gebruikelijk.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 De feiten zijn weergegeven in het vonnis van de rechtbank Utrecht
van 15 november 2000 en het (bestreden) arrest van het hof te
Amsterdam van 22 augustus 2002.
2 Het bestreden arrest is van 22 augustus 2002, de cassatiedagvaarding
van 19 november 2002.
3 Schriftelijke toelichting, alinea's 15, 16.1 en 16.2.
4 HR 29 november 2002, RvdW 2002, 190, rov. 3.5.3 en 191, rov. 3.6.
5 Een uitvoerig literatuuroverzicht geeft Schadevergoeding (losbl.),
Boonekamp, artikel 98, aant. 13.3 onder g.
6 Abas, NTBR 2003/8, p. 448 e.v.; Van Maanen, NTBR 2003/2, p. 111
e.v.; Hartlief, AAe 2003, p. 298 e.v.; zie ook P-G Hartkamp, al. 14
van de conclusie voor HR 18 april 2003, RvdW 2003, 81, rechtspraak.nl
LJN nr. AF2969. Zie verder (minder of niet-kritisch) Rutgers, AAe
2003, p. 309 e.v.; Hoekzema, NTBR 2003/5, p. 232 e.v.; Horeman en
Veling, Adv. blad 2003, p. 117 e.v.; Endedijk en Haase, NbBW 2003, p.
62 e.v.; Michiels van Kessenich, NbBW 2003, p. 5 e.v.
7 Dit is niet de plaats om gedetailleerd op die kritiek in te gaan. Ik
volsta met enige kanttekeningen: de door Abas voorgestelde regel
(t.a.p. p. 449, r.k., onderaan), schiet (aanmerkelijk) te ver dóór:
daardoor zou in alle gevallen waarin een normschending de kans op
schade (wezenlijk) heeft vergroot - en er is met recht op gewezen dat
normschendingen die kans in (veruit) de meeste gevallen inderdaad
vergroten -, de (tegen)bewijslast op de aangesprokene komen te rusten.
Van Maanens kritiek leidt evenmin tot een alternatief dat beter
hanteerbaar is of betere uitkomsten oplevert, en berust op sommige
plaatsen op onjuiste opvattingen ten aanzien van (het bestaan van)
schade; sommige van de bezwaren die Hartlief oppert lijken te zijn
ingegeven door de gedachte dat de regel vooral berust op de
(feitelijke) veronderstelling dat in de omstandigheden waarin de regel
voor toepassing in aanmerking komt, de waarschijnlijkheid dat er
causaal verband bestaat aanzienlijk is - een opvatting die mij niet
juist, en ook niet aanbevelenswaardig lijkt. De door de P-G
(voorzichtig) naar voren gebrachte bedenking berust, meen ik, ook op
deze gedachte; maar zie ook het in voetnoot 11 hierna aangehaalde
citaat.
8 Akkermans in Hammerstein c.s., Causaliteit, (inleidingen symposion
Ver. Letselschade Advocaten), 2003, p. 13 e.v., en eerder (en
uitgebreider, maar zonder met de arresten van 29 november 2002
rekening te kunnen houden) in "De "omkeringsregel" bij het bewijs van
causaal verband", (uitgewerkte) oratie 2002; Giesen, Bewijs en
aansprakelijkheid, diss. 2001, Hfdst. XIV, i.h.b. § 3.1.2; Van Dijk,
TVP 2003, p. 7 e.v; zie ook PIVbulletin 2003 nr. 1, p. 1 e.v.
9 De Hoge Raad lijkt zich in de in voetnoot 4 aangehaalde arresten
mede op het betoog van Akkermans c.s. te hebben georiënteerd. Ik sluit
intussen niet uit dat er ook andere varianten zijn dan de door
Akkermans c.s. onderzochte, waarin de regel goede diensten kan
bewijzen; het ligt enigszins in de rede dat de bedoelde arresten zo
geformuleerd zijn als zij dat zijn, om ook de ruimte voor dergelijke
"nieuwe" toepassingsvarianten niet af te sluiten.
10 Akkermans t.a.p. heeft dit verband beschreven in termen van "met de
ene hand terugnemen wat de andere geeft" of van "leeglopen" van de
norm zonder de billijkheidscorrectie; zie ook Giesen t.a.p. Ik vind
dat een verhelderende gedachte, maar merk ook hier op dat het mij
voorstelbaar lijkt dat er ook andere gevallen zijn waarin de strekking
van de norm meebrengt dat de billijkheidscorrectie daardoor geëist
wordt.
11 Zie bijvoorbeeld Hartlief, AAe 2003, p. 303. P-G Hartkamp wijst in
alinea 13 van zijn conclusie voor HR 18 april 2003, zie voetnoot 6
hiervóór, de component die ik als de "normatieve" heb aangeduid, als
alléén doorslaggevend aan: "In deze benadering lijkt voor de vraag
naar de al dan niet toepasselijkheid van de omkeringsregel het
concrete feitelijke vermoeden van causaal verband geen zelfstandige
rol te spelen naast de vereisten dat de geschonden norm ertoe strekt
een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade te
voorkomen, dat dit gevaar door de normschending in het algemeen
aanmerkelijk wordt verhoogd en dat het gevaar zich heeft
verwezenlijkt; volgens de rechtspraak van de Hoge Raad noopt het
voldaan zijn aan die vereisten de feitenrechter tot het aannemen van
causaal verband. Dit vormt nu juist de bestaansreden van de
omkeringsregel naast het instrument van het ad hoc feitelijke
vermoeden zo zou men kunnen zeggen. De werkelijke vermoedens van de
rechter omtrent de aan- of afwezigheid van causaal verband lijken in
de benadering van de Hoge Raad uitsluitend een rol te spelen in het
kader van het door de aansprakelijk gestelde partij te leveren
tegenbewijs.". Bij die benadering, kan wèl volledige cassatietoetsing
plaatsvinden.
12 Blijkens de stukken leed aan keelkanker, en waren er
nog bijkomende medische problemen (denkbaar).
13 Er zijn misschien situaties denkbaar waarbij de norm anders mag
worden gewaardeerd - bijvoorbeeld als de arts een verkeerde taxatie
maakt bij een medische keuring in verband met een verzekering o.i.d.
Er zijn dan immers heel andere risico's in het geding dan de
onmiddellijke en ernstige gezondheidsrisico's die inherent zijn aan de
verkeerde beoordeling van de situatie van een ernstig zieke patiënt,
of van de in die situatie geboden maatregelen.
14 In het middel wordt in verschillende varianten ingegaan op de
mogelijkheid dat het hof het achterwege laten van sectie in enig
opzicht als aan verwijtbaar heeft kunnen beoordelen. Het
bestreden arrest geeft er echter in het geheel geen blijk van dat het
hof dat in zijn overwegingen heeft betrokken. Ik ga er dus van uit dat
het hof het enkele feit dat sectie, hoewel praktisch mogelijk,
achterwege is gebleven, heeft beoordeeld als een voor risico van
komend gegeven dat aan een beroep op de "omkeringsregel" in
de weg stond. In gevallen waarin wèl zou gelden dat van de gelaedeerde
gevergd mocht worden dat hij nader onderzoek had laten doen (en hem
dus verwijt valt te maken van het feit dat dat niet gebeurd is,) lijkt
een andere uitkomst mij goed verdedigbaar. Maar, als gezegd, is er
niets dat erop wijst dat in deze zaak met deze mogelijkheid rekening
is gehouden.
15 Voorbeelden uit de rechtspraak worden aangehaald in Onrechtmatige
Daad (losbl.), Jansen, art. 162 lid 3, aant. 69 en aant. 70 (o.a. HR 4
november 1966, NJ 1967, 18); Asser - Hartkamp 4 - III, 2002; zie over
de vraag of dergelijke gevallen verwijtbaarheid dan wel
onrechtmatigheid wegvalt of wordt verminderd, bijvoorbeeld Sieburgh,
Toerekening van een onrechtmatige daad, diss. 2000, p. 55 e.v. met
verwijzing naar o.a. HR 31 maart 1995, NJ 1997, 592 m.nt. CJHB (rov.
3.6).
16 Schadevergoeding (losbl.), Boonekamp, art. 101, aant 40 sub a,
verwijzend naar Hofmann - Van Opstall, Het Nederlands
verbintenissenrecht (etc.), eerste gedeelte, 1976, p 239 e.v.;
Bloembergen, diss. 1966, nr. 279; Scholten, noot bij NJ 1941, 425.
17 HR 15 mei 1998, NJ 1998, 624, rov. 3.5.2; Schadevergoeding
(losbl.), Bolt, art. 107, aant. 14; Handboek Personenschade (Bouman -
Peters), 3030-31.
18 In praktisch opzicht vraag ik mij bijvoorbeeld af (zonder mij
verder in het antwoord te hebben verdiept) wie de kosten van deze stap
(aanvankelijk) moet dragen - voor een betrokkene die niet over ruime
middelen beschikt kan dat al meteen een niet onaanzienlijke barrière
opleveren.
Hoge Raad der Nederlanden