Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AO2778 Zaaknr: C02/266HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 26-03-2004
Datum publicatie: 26-03-2004
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
26 maart 2004
Eerste Kamer
Nr. C02/266HR
JMH/RM
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
de vennootschap naar het recht van de plaats van haar vestiging ANTHEA
YACHTING COMPANY LIMITED,
gevestigd te Gibraltar,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. R.S. Meijer,
t e g e n
ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. J.B.M.M. Wuisman.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiseres tot cassatie - verder te noemen: Anthea - heeft bij exploot
van 30 juni 1993 verweerster in cassatie - verder te noemen: de bank -
gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en na vermeerdering van eis
gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair te verklaren voor recht dat Constructiebedrijf B.V.
(hierna: ) tenminste een bedrag van US$ 830.000,-- aan Anthea
opeisbaar verschuldigd is en de bank te veroordelen bovengenoemd
bedrag aan Anthea te voldoen;
subsidiair de bank te veroordelen het verzoek van Anthea tot betaling
onder de performance bond te honoreren door aan haar een bedrag van
US$ 830.000,-- te betalen, dan wel, indien en voorzover deze vordering
niet zonder meer voor toewijzing in aanmerking mocht komen, wijziging
van de overeenkomst tussen partijen door te bepalen a) dat voor
"Marspec" in de tekst van de performance bond mag worden gelezen
"Maritiem Expertise Bureau Marinco Survey B.V. of Rotterdam", dan wel
b) dat - gezien de (gebleken) weigering van Marspec de in de
performance bond vermelde verklaring af te geven - de bank gehouden is
die bedragen onder de gelding van de performance bond aan Anthea te
voldoen als aan Anthea zal blijken te zijn verschuldigd ingevolge
een in kracht van gewijsde gegane beslissing in de onderhavige
procedure, en
meer subsidiair de bank te veroordelen tot betaling aan Anthea van een
bedrag van US$ 830.000,-- aan schadevergoeding ter zake van het
voordeel dat de bank heeft genoten nu zij de performance bond niet is
nagekomen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 december
1972, althans vanaf de dag van dagvaarding.
De bank heeft de vorderingen bestreden.
De rechtbank heeft bij vonnis van 28 juni 2000:
- de bank veroordeeld tot betaling aan Anthea van een bedrag van US$
830.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf
17 december 1992 tot aan de dag der algehele voldoening;
- bepaald dat - voordat de bank zal behoeven over te gaan tot de
hiervoor weergegeven betaling - Anthea jegens de bank zekerheid zal
dienen te stellen ter hoogte van het hiervoor genoemde bedrag van US$
830.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente zoals hiervoor
omschreven;
- de bank in de kosten van het geding veroordeeld;
- dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en
- hetgeen meer of anders is gevorderd, afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft de bank hoger beroep ingesteld bij het
gerechtshof te Amsterdam. Bij memorie van grieven heeft de bank
gevorderd voormeld vonnis te vernietigen en Anthea te veroordelen tot
terugbetaling aan de bank van een bedrag van US$ 1.442.667,--, althans
de tegenwaarde daarvan in Nederlandse valuta of in de
Euro-munteenheid, dat de bank op grond van het vonnis heeft betaald,
een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der
betaling door de bank tot aan de dag der terugbetaling.
Bij arrest van 6 juni 2002 heeft het hof het vonnis waarvan beroep,
voorzover aan zijn oordeel onderworpen, vernietigd en, in zoverre
opnieuw rechtdoende, de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen
alsnog afgewezen en Anthea veroordeeld aan de bank terug te betalen
het bedrag van US$ 1.442.667, althans de tegenwaarde daarvan in de
Euromunteenheid, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag
van betaling door de bank tot aan de dag ter terugbetaling.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft Anthea beroep in cassatie
ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
De bank heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van het
arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 6 juni 2002 en tot
verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter
verdere behandeling en beslissing.
De advocaat van de bank heeft bij brief van 22 januari 2004 op de
conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Bij schriftelijke overeenkomst, gedateerd 28 april 1990, (hierna:
de overeenkomst) zijn Anthea en overeengekomen dat in opdracht
en voor rekening van Anthea een Euroship 46,5 meter, bouwnummer 9001
(hierna: het schip), zou bouwen voor een prijs van US$ 8.300.000,--.
(ii) De overeenkomst luidt, voorzover van belang, als volgt:
"ARTICLE 7: PRICE
(...)
Payment scheme
At contract signing.
A down payment of 15%
of the contract value against a performance bond guarantee of 10%.
PERFORMANCE BOND Nr. 1
After aprox. 2 months,10%
(...)
Delivery Payment10%
when yacht is fully accepted, acceptance documents are signed.
Release of Performance Bond Nr. 1."
(iii) In verband met artikel 7 van de overeenkomst heeft de
(rechtsvoorgangster van de) bank op 16 mei 1990 een performance bond,
nummer (hierna: de performance bond), doen stellen, die,
voorzover van belang, als volgt luidt:
"We, AMSTERDAM-ROTTERDAM BANK N.V., established at Amsterdam, the
Netherlands,
hereby guarantee irrevocably and unconditionally due performance of
the obligations undertaken by contractor according to the above
mentioned Contract against purchaser, and if in the binding opinion of
MARSPEC, MARINE SPECIFICATION SERVICES controlled by LLOYD'S
CLASSIFICATION SOCIETY LONDON, the contractor should not or not
properly execute and carry out any of the obligations under the above
Contract, we undertake to pay immediately to Anthea (...) or their
nominee , on its order, any sum up to and in the
aggregate not exceeding USD.830.000,-- (...) being 10% of
USD.8.300.000,--, which purchaser may ascertain and claim under any
title or for any reason whatsoever upon receipt by us of the first
written request consigned by Marspec representative to this effect,
there being no need for purchaser to issue any declaration, or to take
action through legal or juridical execution or other authorities and
also there being no need to prove the default of the contractor, the
correctness or the incorrectness thereof.
This performance bond will come in force as soon as the amount of
USD.1.245.000,-- has been received in favour of the account of the
contractor (...) and will be valid as per Contract (nr 9001) including
the day of signing the certificate of acceptance as stipulated in the
above mentioned Contract."
(iv) Het in de performance bond genoemde Marspec, waarvan de naam een
afkorting is van Marine Specification Services, is een expertisebureau
dat onderdeel uitmaakt van Lloyd's Register of Ships. Marspec is
gespecialiseerd in het begeleiden, controleren en inspecteren van de
bouw van schepen.
(v) Anthea heeft het in de performance bond genoemde bedrag van US$
1.245.000,--, zijnde de eerste termijn van 15% van de door haar aan
te betalen prijs, op 29 mei 1990 aan voldaan. In totaal heeft
zij, in verschillende termijnen, een bedrag van US$ 7.950.000,-- aan
betaald. Daarnaast heeft zij nog - in verband met de financiële
moeilijkheden waarin kwam te verkeren - op verzoek van
rechtstreeks betalingen gedaan aan enkele onderaannemers van .
(vi) Bij 'deed of understanding' van 14 april 1992 zijn en Anthea
(nader) overeengekomen dat eerstgenoemde het schip uiterlijk op 14
juni 1992 zou opleveren. Het schip was op deze datum nog niet
opgeleverd. Op 18 december 1992 heeft Anthea het schip meegenomen
zonder dat het zogenoemde "Protocol of Delivery and Acceptance" door
of Anthea was ondertekend.
(vii) In of omstreeks juli 1992 is tussen Anthea en
gecorrespondeerd omtrent door Anthea gestelde en door - in ieder
geval gedeeltelijk - erkende technische tekortkomingen van het schip.
(viii) Op of omstreeks 7 juli 1992 heeft Anthea Marspec verzocht
onderzoek te doen naar de vraag of aan haar contractuele
verplichtingen had voldaan. Bij telefax, gedateerd 7 juli 1992, heeft
Marspec Anthea laten weten niet in staat te zijn in de onderhavige
zaak als onafhankelijke deskundige op te treden, aangezien volgens
haar sprake was van tegenstrijdige belangen nu zowel Anthea als
cliënt van haar is.
(ix) Het maritiem expertisebureau Marinco Survey B.V., gevestigd te
Rotterdam (hierna: Marinco), heeft het schip in opdracht van Anthea in
of omstreeks juli 1992 en in de periode september 1992 tot en met
december 1992 onderzocht. Het door Marinco van dit onderzoek
opgemaakte rapport (hierna: het Marinco-rapport), gedateerd 29
december 1992, maakt melding van tekortkomingen van het schip op het
gebied van, onder andere, "classification", "control of weight, draft
and trim", "contract speed", "rotational direction of propellors",
"engine room ventilation", "boat crane/davits", "electrical lighting",
"chainlocker hatch" en "mediterranean aft swinging gangway". Genoemd
rapport vermeldt als conclusie:
"The builders/yard have not achieved to construct and build a long
range ocean-going twin screw luxury motor yacht, of displacement type
and first class quality and workmanship.
The engineering department has failed to apply proper engineering
requirements and to match and balance construction and installation
and suffered from compromises.
The Owners could have expected that the builders/yard would build a
yacht of standards equivalent to the international renown standards of
the Dutch yachtbuilding industry.
The builders/yard have failed in this respect and have not even
achieved their own requirements of the contract and specification."
(x) In een door Marinco opgemaakt Addendum, eveneens gedateerd 29
december 1992, behorend bij het Marinco-rapport, staat vermeld dat
Marinco de kosten die zijn gemoeid met reparatie van het schip, op een
bedrag van f 4.885.000,-- raamt.
(xi) Op 24 maart 1993 is in staat van faillissement verklaard.
(xii) Bij brief, gedateerd 10 december 1992, heeft Anthea de bank
verzocht binnen 7 dagen na dagtekening tot betaling onder de
performance bond over te gaan. Bij brief, gedateerd 14 december 1992,
heeft de bank, in reactie op genoemd verzoek van Anthea, aan Anthea
laten weten niet tot betaling te zullen overgaan. Zij heeft dit
standpunt ook later gehandhaafd.
3.2.1 De hiervóór in 1 vermelde primaire vordering van Anthea strekte,
na wijziging van de eis, ertoe te verklaren voor recht dat
tenminste een bedrag van US$ 830.000,-- aan Anthea is verschuldigd,
alsmede de bank te veroordelen tot betaling aan Anthea van dat bedrag.
Deze door de rechtbank afgewezen vordering was gegrond op de
stellingen dat, kort samengevat, de performance bond aldus moet worden
uitgelegd dat de betalingsverplichting van de bank een onzelfstandige
is, dat wil zeggen afhankelijk is van de vaststelling dat in haar
verplichtingen ingevolge de overeenkomst was tekortgeschoten, en dat,
nu dit laatste het geval was en uit dien hoofde aan Anthea ten
minste een bedrag van US$ 830.000,-- verschuldigd is, de bank tot
betaling van dat door haar gegarandeerde bedrag dient te worden
veroordeeld. De subsidiaire, door de rechtbank toegewezen vordering
van Anthea was gegrond op de stelling dat de performance bond, als een
"abstracte afroepgarantie", aldus moet worden uitgelegd dat de bank
een zelfstandige betalingsverplichting op zich heeft genomen, die niet
afhankelijk was van tekortschieten van , maar alleen van de in de
garantie vermelde voorwaarden; nu volgens Anthea ervan moet worden
uitgegaan dat aan deze voorwaarden was voldaan, dient de bank tot
betaling van het gegarandeerde bedrag van US$ 830.000,-- te worden
veroordeeld.
3.2.2 Uit deze weergave van de primaire en subsidiaire vordering van
Anthea volgt, dat de vordering tot veroordeling van de bank tot
betaling van US$ 830.000,--, hoewel deze is ingekleed als een primaire
en een subsidiaire vordering, in wezen is te beschouwen als een en
dezelfde vordering. Aan die vordering wordt primair ten grondslag
gelegd dat de uit de performance bond voortvloeiende
betalingsverplichting een onzelfstandige is, te weten afhankelijk van
de - in de mede gevorderde verklaring voor recht vast te stellen -
betalingsverplichting van , en subsidiair dat de
betalingsverplichting van de bank daarvan onafhankelijk is, derhalve
een zelfstandig karakter heeft.
3.2.3 Het hof heeft in rov. 4.3 met betrekking tot de primaire
grondslag van de vordering van Anthea in eerste aanleg overwogen dat
in appel - naast het verzoek op de voet van art. 6:258 lid 1 BW en de
vordering uit ongerechtvaardigde verrijking - "slechts het beroep op
de zelfstandige verplichting van de Bank, los van de eventuele
verplichtingen van jegens Anthea, -en derhalve de vereenvoudigde
vorm van uitbetaling- ter beoordeling ligt", omdat de primaire
vordering door de rechtbank is afgewezen en Anthea daartegen niet
incidenteel heeft geappelleerd.
3.2.4 Het hiertegen gerichte onderdeel 1a van het middel, dat klaagt
dat het hof de devolutieve werking van het appel heeft miskend, treft
doel. Nu de rechtbank in het dictum van haar vonnis had toegewezen
hetgeen Anthea vorderde, te weten de veroordeling van de bank tot
betaling aan haar van een bedrag van US$ 830.000,--, bestond voor
Anthea geen noodzaak voor het instellen van incidenteel hoger beroep.
Zowel de primaire als de subsidiaire grondslag had immers, zoals in
3.2.2 overwogen, betrekking op één en dezelfde vordering, ertoe
strekkende dat de bank werd veroordeeld tot hetgeen waartoe zij,
volgens Anthea, ingevolge de (primair als onzelfstandige en subsidiair
als zelfstandige garantieverplichting uit te leggen) performance bond
verplicht was.
3.3.1 Volgens onderdeel 1b vitiëert het met onderdeel 1a bestreden
oordeel van het hof in rov. 4.3 ook het vervolg van 's hofs arrest.
Indien de door Anthea bij haar primaire grondslag bepleite uitleg van
de performance bond, waarin het zelfstandig belang van het eerste deel
daarvan vóór de woorden "and if" en dat van het slot van de eerste
volzin "there being no need ..." wordt benadrukt, door het hof naar
behoren inhoudelijk zou zijn beoordeeld, dan had zulks een ander licht
geworpen, althans kunnen werpen op het thans door het hof aangenomen
karakter van "afroepgarantie" onder algehele abstractie van de
onderliggende verhoudingen met strikt formeel te hanteren
garantievoorwaarden, aldus het onderdeel.
3.3.2 Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden, omdat het niet
aangeeft welk ander licht het zelfstandig belang van de in het
onderdeel bedoelde passages werpt op het karakter van de performance
bond, en waarom in dat licht het vervolg van 's hofs arrest wordt
gevitiëerd. Het middel beantwoordt in zoverre niet aan de ingevolge
het bepaalde in art. 407 lid 2 Rv. daaraan te stellen eisen.
3.4.1 Onderdeel 2 keert zich tegen de afwijzing door het hof van de
vordering van Anthea op de hiervóór aan het slot van 3.2.1 vermelde
subsidiaire grondslag. Het onderdeel richt rechts- en
motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof in rov. 4.10 dat de
bank wegens de geboden strikte toepassing (door de bank) van de in de
performance bond gestelde voorwaarden niet tot uitbetaling van het
bedrag van US$ 830.000,-- is gehouden. Daartoe heeft het hof overwogen
dat er, gelet op de in rov. 4.8 uiteengezette aard van de performance
bond als afroepgarantie, alsmede gelet op hetgeen het hof in rov. 4.9
heeft geoordeeld omtrent het karakter van een bankgarantie als de
onderhavige, de functie die een dergelijke garantie in het
handelsverkeer vervult en de positie van de bank, geen reden is voor
aanvulling van de performance bond op grond van de redelijkheid en
billijkheid. Voorts overwoog het hof dat Anthea geen feiten heeft
gesteld die de weigering van de bank wegens afwijking van de
voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar doen zijn. Volgens het onderdeel is dit oordeel
onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd, waarbij het onderdeel zich
beroept op een aantal daarin vermelde omstandigheden en stellingen van
Anthea, die minstgenomen de conclusie rechtvaardigen dat Anthea, in
afwijking van hetgeen partijen bij de overeenkomst en de performance
bond hebben beoogd, op naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbare wijze is benadeeld, zonder dat daarvoor in Anthea's
handelwijze of in de rechtens te respecteren belangen van en de
bank een voldoende rechtvaardiging is gelegen.
3.4.2 Bij de beoordeling van dit onderdeel moet worden vooropgesteld
dat het hof kennelijk en terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat,
gelet op het karakter van een bankgarantie als de onderhavige en de
functie die dergelijke garanties in het handelsverkeer vervullen en
gelet op de positie van de bank die zowel de belangen van degene die
de opdracht gaf tot het stellen van de garantie, als van degene te
wiens gunste de garantie is gesteld, in het oog moet houden, een
strikte toepassing door de bank van de in de garantie gestelde
voorwaarden geboden is. Daarbij heeft het hof (in rov. 4.9) terecht
mede van belang geacht dat het in het onderhavige geval gaat om de
persoon van de deskundige (Marspec) wiens oordeel volgens de tekst van
de performance bond de enige maatstaf zou zijn bij de beoordeling van
de vraag of wel of niet aan haar verplichtingen uit de
overeenkomst heeft voldaan. Dit uitgangspunt brengt mee dat het hof
terecht niet heeft aanvaard dat op grond van de aanvullende werking
van de redelijkheid en billijkheid in plaats van met een verklaring
van Marspec genoegen kon worden genomen met de verklaring van een
gelijkelijk deskundig te achten instelling.
3.4.3 Het hof heeft evenmin miskend dat op grond van de beperkende
werking van de redelijkheid en billijkheid een uitzondering op het
beginsel van strikte conformiteit niet uitgesloten is. Het heeft
immers geoordeeld dat in het onderhavige geval door Anthea onvoldoende
is gesteld om de weigering van de bank wegens afwijking van de daarin
gestelde voorwaarden tot uitbetaling onder de performance bond over te
gaan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te
doen zijn.
3.4.4 Met dit oordeel heeft het hof echter, in het licht van de in het
onderdeel vermelde stellingen van Anthea, van de juistheid waarvan in
cassatie - deels veronderstellenderwijs - moet worden uitgegaan,
hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn
oordeel ontoereikend gemotiveerd. Die stellingen hielden, kort
samengevat, in dat Marspec wel degelijk alsnog bereid was gebleken de
inspectie van het schip te verrichten, maar dat de daarvoor door
Marspec verlangde toestemming welbewust en in strijd met haar
contractuele verplichtingen heeft geweigerd in de wetenschap dat
Anthea daardoor geen beroep op de in de overeenkomst en de performance
bond voorziene rapportage zou kunnen doen, welke rapportage slechts de
(ernstige) wanprestatie van aan het licht kon brengen. Anthea
stelde voorts dat dit eveneens gold voor de weigering van om na de
door Marspec - voor beide partijen onvoorzien - geopperde bezwaren in
plaats van Marspec Marinco of enige andere "international yachting
expert/surveyor" te aanvaarden, zulks terwijl het partijen bij de
totstandkoming van de performance bond slechts ging om een bindend
oordeel van een wederzijds aanvaardbare internationale deskundige en
Marinco een ten opzichte van Marspec materieel gelijkwaardige expert
is, en dat de bank van dit een en ander op de hoogte was. Indien het
hof van oordeel was dat zelfs onder deze omstandigheden geen
uitzondering op het beginsel van de strikte conformiteit als hiervóór
bedoeld kan bestaan, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste
rechtsopvatting. Daarbij is in aanmerking te nemen dat een
uitzondering zich niet slechts kan voordoen in het geval aan de zijde
van de begunstigde sprake is van bedrog of willekeur, maar eveneens in
een geval als het onderhavige waarin - naar in de hiervóór bedoelde
stellingen van Anthea besloten ligt - sprake is van bedrog of
willekeur aan de zijde van degene in wiens opdracht de garantie is
gesteld. Bij dit laatste verdient met betrekking tot het recht van de
bank na betaling onder de garantie regres te nemen op haar
opdrachtgever opmerking dat moet worden aangenomen dat, indien na de
aanvankelijke weigering van de bank tot uitbetaling over te gaan door
de rechter wordt vastgesteld dat sprake is van bedrog of willekeur aan
de zijde van de opdrachtgever, de bank na betaling onder de garantie
regres kan nemen op de opdrachtgever op gelijke wijze als wanneer de
opdrachtgever zich niet aan dat bedrog of die willekeur zou hebben
schuldig gemaakt en daardoor wel aan de eis van strikte conformiteit
had kunnen zijn voldaan. Indien het hof heeft geoordeeld dat de
vermelde omstandigheden niet of niet voldoende concreet door Anthea
zijn gesteld of niet zijn komen vast te staan, behoefde dat oordeel
nadere motivering, die evenwel ontbreekt.
3.4.5 De op het vorenstaande gerichte klachten van onderdeel 2 treffen
derhalve doel. Het onderdeel behoeft voor het overige geen
behandeling.
3.5.1 Anthea heeft in haar, in het arrest onder 4.2 weergegeven,
subsidiaire vordering (op de voet van art. 6:258 BW) wijziging van de
overeenkomst tussen partijen gevorderd en wel aldus, dat a. voor
Marspec in de tekst van de performance bond mag worden gelezen
Marinco, dan wel b. dat - gezien de (gebleken) weigering van Marspec
de in de performance bond vermelde verklaring af te geven - de bank
gehouden is die bedragen onder de gelding van de performance bond aan
Anthea te voldoen als aan Anthea zal blijken te zijn verschuldigd
ingevolge de in kracht van gewijsde gegane beslissing in de
onderhavige procedure. Onderdeel 3 keert zich tegen 's hofs in rov
4.12-14 vervatte oordeel dat Marspecs weigering het in de performance
bond genoemde onderzoek te verrichten voor partijen weliswaar een
onvoorziene omstandigheid met uiterst ingrijpende gevolgen voor Anthea
opleverde, maar dat het hof desondanks de overeenkomst niet zal
wijzigen omdat het een dergelijke wijziging "gegeven de aard van de
overeenkomst, de daarbij betrokken belangen en de van belang zijnde
omstandigheden, een en ander zoals omschreven onder 4.9, (...) niet
opportuun" acht.
3.5.2 Onderdeel 3a voert hiertegen terecht aan dat het hof heeft
verzuimd een beslissing te geven op de zojuist onder b. vermelde
vordering tot wijziging van de overeenkomst. Het onderdeel is derhalve
gegrond. Indien het hof heeft geoordeeld dat het ontbreken van een
incidentele grief tegen de afwijzing door de rechtbank van de primaire
vordering ook in de weg stond aan een beoordeling van dit onderdeel
van de subsidiaire vordering, volgt uit hetgeen hiervóór in 3.2.4 is
overwogen dat het onderdeel ook dan gegrond is.
3.5.3 Ook onderdeel 3b is gegrond, nu het terecht klaagt dat het hof,
door de afwijzing van de vordering tot wijziging van de overeenkomst
te baseren op de overweging dat het een dergelijke wijziging gelet op
het in rov. 4.9 overwogene "niet opportuun" acht, hetzij de voor
wijziging van de gevolgen van een overeenkomst op grond van
onvoorziene omstandigheden geldende, in art. 6:258 lid 1 BW
neergelegde maatstaf heeft miskend, hetzij onvoldoende inzicht heeft
gegeven in de gedachtegang die het hof heeft gebracht tot verwerping
van de in dit verband door Anthea naar voren gebrachte stellingen.
3.6 Onderdeel 4 richt zich ten slotte tegen hetgeen het hof (in rov.
4.15) heeft overwogen met betrekking tot de meer subsidiaire grondslag
van de vordering, het beroep op ongerechtvaardigde verrijking aan de
zijde van de bank. Dit onderdeel is voor Anthea slechts van belang, en
behoeft derhalve slechts behandeling, voor het geval dat na verwijzing
wordt geoordeeld dat de bank niet tot uitbetaling krachtens de
performance bond verplicht is. In dat geval staat daarmee vast dat de
bank niet krachtens de tussen haar en Anthea bestaande, op een
rechtshandeling berustende rechtsverhouding (de garantie) verplicht is
tot uitbetaling, en dat de weigering van de bank onder de performance
bond uit te betalen derhalve niet naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid onaanvaardbaar is en er evenmin een grond bestond voor
wijziging van de overeenkomst op de voet van art. 6:258 BW. De
omstandigheid dat de bank in dat geval niet wordt geconfronteerd met
de - in verband met het faillissement van - eventuele
onverhaalbaarheid van haar regresvordering op , levert dan niet een
ongerechtvaardigde verrijking aan de zijde van de bank op. De
rechtvaardiging hiervoor is immers gelegen in de rechtsverhouding
tussen de bank en Anthea. Onderdeel 4b faalt derhalve. Nu de daardoor
aangevallen vierde volzin van rov. 4.15 de afwijzing van de op
ongerechtvaardigde verrijking gegronde meer subsidiaire vordering
zelfstandig draagt, kan het tegen de daaraan voorafgaande tweede en
derde volzin van rov. 4.15 gerichte onderdeel 4a bij gebrek aan belang
niet tot cassatie leiden. Onderdeel 4c bouwt voort op onderdeel 4b en
moet het lot daarvan delen.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 6 juni
2002;
verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere
behandeling en beslissing;
veroordeelt de bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op
deze uitspraak aan de zijde van Anthea begroot op EUR 4.682,36 aan
verschotten en EUR 1.590,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter
en de raadsheren H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst, A.M.J. van
Buchem-Spapens en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de
raadsheer A. Hammerstein op 26 maart 2004.
*** Conclusie ***
nr. C02/266HR
mr. Hartkamp
zitting 9 januari 2004
Conclusie inzake
Anthea Yachting Company Limited
tegen
ABN AMRO Bank N.V.
Feiten en procesverloop
1) De rechtbank heeft in haar vonnis (r.o. 1, onder a t/m o) van 28
juni 2000 de volgende, ook in cassatie vaststaande feiten vastgesteld
(zie ook de verkorte weergave in r.o. 4.1 van het arrest van het hof).
Bij schriftelijke overeenkomst, gedateerd 28 april 1990, zijn Anthea
Yachting Company Limited (hierna: Anthea), eiseres tot cassatie, en
Constructiebedrijf B.V., (destijds) handelend onder de naam
Shipyard (hierna ook: ), een overeenkomst aangegaan (hierna: de
overeenkomst) die ertoe strekte dat in opdracht en voor rekening
van Anthea een Euroship 46,5 meter, bouwnummer 9001 (hierna: het
schip), zal bouwen voor een prijs van US$ 8.300.000,--.
De overeenkomst luidt, voorzover van belang, als volgt:
"ARTICLE 7: PRICE
(...)
Payment scheme
At contract signing.
A down payment of 15%
of the contract value against a performance bond guarantee of 10%.
PERFORMANCE BOND Nr. 1
After aprox. 2 months,10%
(...)
Delivery Payment10%
when yacht is fully accepted, acceptance docu(...)(1)
Release of Performance Bond Nr. 1."
In verband met artikel 7 van de overeenkomst heeft
Amsterdam-Rotterdam N.V., rechtsvoorgangster van ABN AMRO BANK N.V.
(hierna: de bank), verweerster in cassatie, op 16 mei 1990 een
performance bond, nummer (hierna: de performance bond), doen
stellen, die, voorzover van belang, als volgt luidt:
"We, AMSTERDAM-ROTTERDAM N.V., established at Amsterdam, the
Netherlands,
hereby guarantee irrevocably and unconditionally due performance of
the obligations undertaken by contractor according to the above
mentioned Contract against purchaser, and if in the binding opinion of
MARSPEC, MARINE SPECIFICATION SERVICES controlled by LLOYD'S
CLASSIFICATION SOCIETY LONDON, the contractor should not or not
properly execute and carry out any of the obligations under the above
Contract, we undertake to pay immediately to Anthea (...) or their
nominee , on its order, any sum up to and in the
aggregate not exceeding USD.830.000,-- (...) being 10% of
USD.8.300.000,--, which purchaser may ascertain and claim under any
title or for any reason whatsoever upon receipt by us of the first
written request consigned by Marspec representative to this effect,
there being no need for purchaser to issue any declaration, or to take
action through legal or juridical execution or other authorities and
also there being no need to prove the default of the contractor, the
correctness or the incorrectness thereof.
This performance bond will come in force as soon as the amount of
USD.1.245.000,-- has been received in favour of the account of the
contractor (...) and will be valid as per Contract (nr. 9001)
including the day of signing the certificate of acceptance as
stipulated in the above mentioned Contract."
Het in de performance bond genoemde Marspec, waarvan de naam een
afkorting is van Marine Specification Services, is een expertisebureau
dat onderdeel uitmaakt van Lloyd's Register of Ships. Marspec is
gespecialiseerd in het begeleiden, controleren en inspecteren van de
bouw van schepen.
Anthea heeft in het in de performance bond genoemde bedrag van US$
1.245.000,--, zijnde de eerste termijn van 15% van de door haar aan
te betalen prijs, op 29 mei 1990 aan voldaan.
In totaal heeft zij, in verschillende termijnen, een bedrag van US$
7.950.000,-- aan betaald.
Daarnaast heeft zij nog - in verband met de financiële moeilijkheden
waarin kwam te verkeren - op verzoek van rechtstreeks
betalingen gedaan aan enkele onderaannemers van .
Bij 'deed of understanding' van 14 april 1992 zijn en Anthea
(nader) overeengekomen dat eerstgenoemde het schip uiterlijk op 14
juni 1992 zou opleveren. Het schip was op deze datum nog niet
opgeleverd.
Op 18 december 1992 heeft Anthea het schip meegenomen zonder dat het
zogenoemde "Protocol of Delivery and Acceptance" door of Anthea
was ondertekend.
In of omstreeks juli 1992 is tussen Anthea en gecorrespondeerd
omtrent door Anthea gestelde en door - in ieder geval gedeeltelijk
- erkende technische tekortkomingen van het schip.
Op of omstreeks 7 juli 1992 heeft Anthea Marspec verzocht onderzoek te
doen naar de vraag of aan haar contractuele verplichtingen had
voldaan.
Bij telefax, gedateerd 7 juli 1992, heeft Marspec Anthea laten weten
niet in staat te zijn in de onderhavige zaak als onafhankelijke
deskundige op te treden, aangezien volgens haar sprake was van
tegenstrijdige belangen nu zowel Anthea als cliënten van haar
zijn.
Het maritiem expertisebureau Marinco Survey B.V., gevestigd te
Rotterdam (hierna: Marinco), heeft het schip in opdracht van Anthea in
of omstreeks juli 1992 en in de periode september 1992 tot en met
december 1992 onderzocht.
Het door Marinco van dit onderzoek opgemaakte rapport (hierna: het
Marinco-rapport), gedateerd 29 december 1992, maakt melding van
tekortkomingen van het schip op het gebied van, onder andere,
"classification", "control of weight, draft and trim", "contract
speed", "rotational direction of propellors", "engine room
ventilation", "boat crane/davits", "electrical lightning",
"chainlocker hatch" en "meditterranean aft swinging gangway".
Genoemd rapport vermeldt als conclusie:
"The builders/yard have not achieved to construct and build a long
range ocean-going twin screw luxury motor yacht, of displacement type
and first class quality and workmanship.
The engineering department has failed to apply proper engineering
requirements and to match and balance construction and installation
and suffered from compromises.
The Owners could have expected that the builders/yard would buil a
yacht of standards equivalent to the international renown standards of
the Dutch yachtbuilding industry.
The builders/yard have failed in this respect and have not even
achieved their own requirements of the contract and specification."
In een door Marinco opgemaakt Addendum, eveneens gedateerd 29 december
1992, behorend bij het Marinco-rapport, staat vermeld dat Marinco de
kosten die zijn gemoeid met reparatie van het schip, op een bedrag van
f 4.885.000,-- raamt.
Nadat op 8 december 1992 de voorlopige surseance van betaling van
Shipyard B.V. was uitgesproken, is deze vennootschap op 3 februari
1993 in staat van faillissement verklaard.
Op 24 maart 1993 is ook Constructiebedrijf B.V. gefailleerd en op
8 april 1993 de Beheersmaatschappij B.V.
Bij brief, gedateerd 10 december 1992, heeft Anthea de bank verzocht
binnen 7 dagen na dagtekening tot betaling onder de performance bond
over te gaan.
Bij brief, gedateerd 14 december 1992, heeft de bank, in reactie op
genoemd verzoek van Anthea, aan Anthea laten weten niet tot betaling
te zullen overgaan. Zij heeft dit standpunt ook later gehandhaafd.
2) Bij exploot van 30 juni 1993 heeft Anthea de bank gedagvaard voor
de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam. Anthea heeft gevorderd, na
vermeerdering van eis, zakelijk weergegeven, primair te verklaren voor
recht dat tenminste een bedrag van US$ 830.000,-- aan Anthea is
verschuldigd, alsmede de veroordeling van de bank tot betaling aan
Anthea van voornoemd bedrag, subsidiair de veroordeling van de bank om
het verzoek van Anthea tot betaling onder de performance bond te
honoreren door aan haar een bedrag van US$ 830.000,-- te betalen, dan
wel, indien en voorzover deze vordering niet zonder meer voor
toewijzing in aanmerking mocht komen, wijziging van de overeenkomst
tussen partijen door te bepalen a) dat voor "Marspec" in de tekst van
de performance bond mag worden gelezen "Maritiem Expertise Bureau
Marinco Survey B.V. of Rotterdam", dan wel b) dat - gezien de
(gebleken) weigering van Marspec de in de performance bond vermelde
verklaring af te geven - de bank is gehouden die bedragen onder de
gelding van de performance bond aan Anthea te voldoen als aan
Anthea zal blijken te zijn verschuldigd ingevolge de in kracht van
gewijsde gegane beslissingen in de onderhavige procedure, meer
subsidiair de veroordeling van de bank tot betaling aan Anthea van een
bedrag van US$ 830.000,-- aan schadevergoeding terzake van het
voordeel dat de bank heeft genoten nu zij de performance bond niet is
nagekomen.
Anthea heeft hiertoe gesteld, voorzover in cassatie van belang en
verkort weergegeven, dat zij aan haar betalingsverplichtingen
ingevolge art. 7 van de overeenkomst heeft voldaan en dat door
betaling van de eerste termijn de performance bond in werking is
getreden. Hoewel het toerekenbaar tekortschieten van niet is
vastgesteld door Marspec, zoals de performance bond vereist, maar door
Marinco, is Anthea van menig dat de bank is gehouden tot uitbetaling
van US$ 830.000,-- uit hoofde van de performance bond. De weigering
van de bank om uit te betalen is volgens Anthea in strijd met de aard
van de overeenkomst. Anthea betoogt verder dat, gelet op de
bedoelingen van zowel als haarzelf bij het aangaan van de
overeenkomst, een redelijke uitleg van de performance bond meebrengt
dat de bank haar op basis van de performance bond had dienen uit te
keren nu een met Marspec gelijkwaardig te achten deskundige, te weten
Marinco, tot het oordeel was gekomen dat jegens Anthea
toerekenbaar tekort was geschoten zoals omschreven in de performance
bond, en Anthea dientengevolge een schade had geleden die het bedrag
waarvoor de performance bond betaling garandeert, verre overtreft.
De bank heeft hiertegen als verweer gevoerd, voorzover in cassatie van
belang en samengevat, dat de onderhavige performance bond moet worden
gekwalificeerd als een abstracte afroepgarantie, ten aanzien waarvan
heeft te gelden dat de vraag of onder de garantie dient te worden
betaald, bij uitsluiting wordt bepaald door de in de garantie vermelde
voorwaarden. De verbintenissen uit de garantie dienen letterlijk te
worden uitgevoerd; afwijking op grond van de redelijkheid en
billijkheid is niet mogelijk. Nu vaststaat dat het betalingsverzoek
van Anthea niet is "consigned by Marspec", meent de bank niet te zijn
gehouden tot betaling onder de garantie. Indien zij desondanks
Anthea's betalingsverzoek zou honoreren, zou op haar beurt niet
zijn gehouden het door de bank aan Anthea betaalde bedrag - uit hoofde
van de door aan haar afgegeven contra-garantie - aan haar te
vergoeden.
3) Bij vonnis van 28 juni 2000 heeft de rechtbank, voorzover in
cassatie van belang, het primair gevorderde afgewezen op de grond dat
alleen al de verklaring voor recht niet kan worden afgegeven aangezien
in het geding geen partij is en derhalve geen verweer heeft kunnen
voeren (r.o. 4). Het subsidiair gevorderde heeft de rechtbank
toegewezen. Zij heeft daartoe overwogen, kort weergegeven, dat, gelet
op de omstandigheden van het onderhavige geval - waaronder het doel
van de performance bond in het algemeen en de onderhavige in het
bijzonder, de bedoelingen van Anthea en , alsmede het feit dat
tussen partijen vaststaat dat een andere, aan Marspec gelijkwaardige
deskundige voor alle betrokken partijen eveneens aanvaardbaar zou zijn
geweest -, de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248
lid 1 BW dienen mee te brengen dat het onderzoek door Marspec, ingeval
van naderhand gebleken onmogelijkheid dit onderzoek te verrichten, in
plaats daarvan ook kan worden gedaan door een met Marspec
gelijkwaardig te achten equivalent als Marinco (r.o. 5.3).
4) De bank is onder aanvoering van zeven grieven tegen het vonnis van
de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam.
Anthea heeft de grieven bestreden.
5) Bij arrest van 6 juni 2000 heeft het hof het vonnis van de
rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de subsidiaire en meer
subsidiaire vorderingen alsnog afgewezen. Ten aanzien van de primaire
grondslag van Anthea's vordering in eerste aanleg heeft het hof
overwogen dat in appel "slechts het beroep op de zelfstandige
verplichting van de Bank, los van de eventuele verplichtingen van
jegen Anthea, -en derhalve de vereenvoudigde vorm van uitbetaling- ter
beoordeling ligt", aangezien de primaire vordering door de rechtbank
is afgewezen en Anthea daartegen niet incidenteel heeft geappeleerd
(r.o. 4.3).
Onder gezamenlijke behandeling van de grieven heeft het hof vervolgens
geoordeeld, voorzover in cassatie van belang en kort weergegeven, dat
de performance bond, in de gegeven (in r.o. 4.7 gespecificeerde)
omstandigheden, door Anthea en de bank redelijkerwijs mocht worden
opgevat als een "afroepgarantie" die de bank, indien aan de in de
garantie genoemde voorwaarden is voldaan, tot uitbetaling verplicht,
ongeacht of in de verhouding tussen Anthea en wel of geen sprake
was van een "default" aan de kant van (r.o. 4.8). Gelet op het
karakter van een bankgarantie als de onderhavige en de functie die
dergelijke garanties in het handelsverkeer vervullen en gelet op de
positie van de bank, is een strikte toepassing door de bank van de in
de garantie gestelde voorwaarden geboden (r.o. 4.9). Deze strikte
toepassing leidt ertoe dat de bank niet tot uitbetaling van het bedrag
van US$ 830.000,-- is gehouden. Het hof heeft, gelet op de aard van de
overeenkomst en de in r.o. 4.9 genoemde omstandigheden geen reden
gezien voor aanvulling van de overeenkomst op grond van de
redelijkheid en billijkheid en heeft voorts geconstateerd dat door
Anthea geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die de weigering van
de bank wegens afwijking van de voorwaarden naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar doen zijn (r.o. 4.10).
Met betrekking tot de gevorderde wijziging van de overeenkomst op de
voet van art. 6:258 lid 1 BW heeft het hof overwogen dat zich
weliswaar onvoorziene omstandigheden voordoen die, zoals ook de bank
duidelijk moet zijn, voor Anthea uiterst ingrijpende gevolgen hebben,
maar dat het de overeenkomst niet zal wijzigen in de door Anthea
voorgestane zin, omdat het hof, gegeven de aard van de overeenkomst,
de daarbij betrokken belangen en de (overige) relevante
omstandigheden, een dergelijke wijziging niet opportuun acht (r.o.
4.14).
Ten aanzien van het meer subsidiair gevorderde is het hof er
vanuitgegaan dat geen sprake is van een verrijking aan de kant van de
bank en dat door Anthea onvoldoende feiten en omstandigheden zijn
aangevoerd die tot het oordeel zouden kunnen leiden dat een eventuele
verrijking ongerechtvaardigd zou zijn (r.o. 4.15).
6) Anthea is (tijdig) van het arrest van het hof in cassatie gekomen.
Daartoe heeft zij een middel van cassatie geformuleerd dat bestaat uit
vier onderdelen. De bank heeft geconcludeerd voor antwoord. Partijen
hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht. Vervolgens hebben zij
geconcludeerd voor repliek en dupliek.
Bespreking van het cassatiemiddel
7) Onderdeel 1 komt onder a met een rechts- en motiveringsklacht op
tegen 's hofs oordeel dat naast het verzoek op de voet van art. 6:258
BW en de vordering uit art. 6:212 BW, uitsluitend het beroep op de
"zelfstandige" c.q. "vereenvoudigde" betalingsverplichting van de bank
in appel ter beoordeling voorlag, en niet ook het beroep op de
betalingsverplichting van de bank wegens eventuele verplichtingen van
jegens Anthea, aangezien de rechtbank Anthea's op laatstgenoemde
grond gebaseerde vordering heeft afgewezen en Anthea daartegen niet
incidenteel heeft geappelleerd (r.o. 4.3). Met dit oordeel zou het hof
de devolutieve werking van het appel hebben miskend.
De positieve zijde van de devolutieve werking van het appel houdt
(o.a.) in dat in eerste aanleg verworpen of buiten behandeling
gebleven stellingen en verweren van geïntimeerde (oorspronkelijk
eiser), tenzij zij inmiddels zijn prijsgegeven, door de appelrechter
opnieuw dan wel alsnog moeten worden beoordeeld, voorzover die
stellingen en verweren door gegrondbevinding van een grief van
appellant relevant worden voor de toewijsbaarheid van de
oorspronkelijke (en in appel gehandhaafde) vordering van geïntimeerde.
Het instellen van incidenteel appel door geïntimeerde is daarvoor
(derhalve) niet vereist. Zie, met uitgebreide verwijzingen naar
literatuur en rechtspraak, bijv. de conclusie van A-G Bakels onder 2.4
e.v. voor HR 2 februari 2001, NJ 2001, 233; Ras/Hammerstein, De
grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken
(2001), nr. 74-78, 81; Snijders/Wendels, Civiel appel (2003), nr. 216,
219 e.v.
Toegepast op de onderhavige zaak, ben ik van mening dat het hof dit
heeft miskend. Immers, bij conclusie van repliek heeft Anthea
(primair) gevorderd voor recht te verklaren dat aan Anthea US$
830.000,-- verschuldigd is en de bank te veroordelen tot betaling van
dit bedrag aan Anthea. De rechtbank heeft de vordering afgewezen,
alleen al nu zij de gevorderde verklaring voor recht niet kon afgeven,
omdat geen partij in het geding was en dus geen verweer had kunnen
voeren (r.o. 4). Anthea's vordering tot betaling van US$ 830.000,--
heeft de rechtbank echter toegewezen op grond van hetgeen Anthea
subsidiair heeft aangevoerd omtrent haar verzoek tot betaling onder de
performance bond, d.w.z. de "zelfstandige" c.q. "vereenvoudigde"
betalingsverplichting van de bank (r.o. 5.1-5.4). Er bestond dus voor
Anthea geen reden om een grief tegen het vonnis te richten; het dictum
verschafte haar precies wat zij had gevorderd. Hieruit blijkt dat in
casu sprake is van verschillende grondslagen voor dezelfde vordering
(tot betaling van genoemd bedrag), niet van (inhoudelijk)
verschillende vorderingen (vgl. Snijders/Wendels, a.w. nr. 222 in
fine). Niets wijst erop dat Anthea de primaire grondslag van haar
vordering heeft prijsgegeven. Aangezien het hof heeft geoordeeld dat
de door de bank ingestelde grieven doel treffen, had het niet voorbij
mogen gaan aan de grondslag waarop Anthea haar vordering primair heeft
gebaseerd. Het sub-onderdeel slaagt derhalve.
8) Onderdeel 1, onder b, strekt ten betoge dat het in r.o. 4.3
vervatte oordeel van het hof het vervolg van het arrest vitiëert.
Indien het hof Anthea's uitleg van de performance bond zoals verdedigd
bij de primaire grondslag wel inhoudelijk zou hebben beoordeeld, dan
zou dat, aldus het sub-onderdeel, een ander licht hebben geworpen,
althans hebben kunnen werpen, op de kwalificatie door het hof van de
performance bond als abstracte afroepgarantie (r.o. 4.8).
Het sub-onderdeel kan m.i. niet tot cassatie leiden aangezien het niet
voldoet aan de daaraan krachtens art. 407 lid 2 Rv te stellen eisen.
Het geeft immers niet aan hoe een inhoudelijke beoordeling van
Anthea's uitleg van het eerste gedeelte van de performance bond een
ander licht had kunnen werpen (wat daarmee ook precies bedoeld moge
zijn) op de uitleg van het tweede gedeelte daarvan.
9) In r.o. 4.10 heeft het hof geoordeeld dat de bank, wegens de
geboden strikte toepassing (door de bank) van de in de performance
bond gestelde voorwaarden (r.o. 4.9), niet tot uitbetaling van het
bedrag van US$ 830.000,-- is gehouden. Het heeft daartoe overwogen dat
er, gelet op de aard van de performance bond als afroepgarantie (r.o.
4.8), alsmede gelet op het karakter van de onderhavige performance
bond, de functie die een dergelijke garantie in het handelsverkeer
vervult en de positie van de bank (r.o. 4.9), geen reden is voor
aanvulling van de performance bond op grond van de redelijkheid en
billijkheid, en dat Anthea geen feiten heeft gesteld die de weigering
van de bank wegens afwijking van de voorwaarden naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar doen zijn. Volgens
onderdeel 2 is dit oordeel onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd.
Met een beroep op een aantal omstandigheden en stellingen van Anthea
(opgesomd onder 1 van de Aanvulling en toelichting) betoogt het
onderdeel (onder 2 van de Aanvulling en toelichting) dat Anthea, in
afwijking van hetgeen partijen bij de overeenkomst en de performance
bond hebben beoogd, op naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbare wijze is benadeeld, terwijl Anthea's handelwijze of de
rechtens te respecteren belangen van en de bank daarvoor geen
voldoende rechtvaardiging opleveren.
10) Bij de beoordeling van dit onderdeel dient het volgende voorop te
worden gesteld. Ten aanzien van een zogeheten afroepgarantie, zoals de
onderhavige performance bond (zie r.o. 4.8 van het bestreden arrest),
geldt als uitgangspunt dat, gelet op het karakter van een dergelijke
bankgarantie en de functie die zulke garanties in het handelsverkeer
vervullen, en gelet op de positie van de bank die zowel de belangen
van de opdrachtgever als die van de begunstigde in het oog moet
houden, een strikte toepassing door de bank van de in de garantie
gestelde voorwaarden geboden is. Zie HR 9 juni 1995, NJ 1995, 639
m.nt. PvS (Gesnoteg/Mees Pierson), r.o. 3.4. Ook in de doctrine is dit
zogenoemde beginsel van strikte conformiteit (strict compliance)
algemeen aanvaard. Voor verwijzingen naar die literatuur zie de
conclusie (onder 12) van A-G Strikwerda voor het zojuist aangehaalde
Gesnoteg-arrest, waaraan kunnen worden toegevoegd Bertrams, Bank
Guarantees in International Trade (1996), p. 115-116 en Slegers, De
bankgarantie, in: Garanties in de rechtspraktijk (2002), onder red.
van M.M. van Rossum, p. 158 e.v.
Zoals ook reeds uit de door de Hoge Raad gehanteerde formulering volgt
("uitgangspunt"), zijn uitzonderingen op het beginsel van strikte
conformiteit niet uitgesloten. Hierbij valt in het bijzonder te denken
aan uitzonderingen op grond van het bepaalde in de art. 6:2 lid 2 en
248 lid 2 BW (of de gebondenheid van de bank jegens de begunstigde
berust op een eenzijdige rechtshandeling of op een eenzijdige
overeenkomst tussen bank en begunstigde is dus in zoverre niet van
belang). Vgl. Van Schilfgaarde in zijn noot (onder 3) bij het
Gesnoteg-arrest; alsook Slegers, t.a.p., p. 164-165, die Rb. Amsterdam
28 juni 2000, JOR 2000, 249 aanhaalt, zijnde het rechtbankvonnis in de
onderhavige zaak, die volgens annotator Bertrams "een schoolvoorbeeld"
oplevert "van een geval waarbij een uitzondering op de regel van
strikte conformiteit op zijn plaats was" (t.a.p., p. 1414). Zie verder
ook, met een bespreking van uitzonderingsgevallen uit buitenlandse
jurisprudentie, Bertrams, t.a.p., p. 116-118. Over doorbreking van het
abstracte karakter van performance bonds op grond van de redelijkheid
en billijkheid in een aantal Europese stelsels zie Hesselink, De
redelijkheid en billijkheid in het Europese privaatrecht (diss.
Utrecht, 1999), p. 371-374.
11) Het hof heeft het onder 10 genoemde beginsel van strikte
conformiteit terecht tot uitgangspunt genomen (r.o. 4.9, met dien
verstande dat het hof bij de positie van de bank, anders dan de Hoge
Raad in zijn overweging in het Gesnoteg-arrest van 9 juni 1995,
uitdrukkelijk ook het eigen belang van de bank heeft betrokken en
daaraan i.c. veel gewicht heeft toegekend). Eveneens terecht heeft het
hof overwogen dat de redelijkheid en billijkheid met betrekking tot
afroepgaranties beperkend kan werken, doch daarvoor heeft het - op de
onder 9 weergegeven gronden - geen aanleiding gezien (r.o. 4.10). Naar
mijn mening is deze beslissing ontoereikend gemotiveerd.
De rechtbank heeft de volgende, ook in appel onbetwist gebleven
omstandigheden vastgesteld (r.o. 5.3). Een andere, aan Marspec
gelijkwaardige deskundige zou voor alle betrokkenen, waaronder de
bank, aanvaardbaar zijn geweest. Marspec heeft zich (bij telefax van 9
juli 1992) tegenover Anthea alsnog bereid verklaard het van haar
verlangde onderzoek te verrichten, op de voorwaarde dat hiervoor
haar schriftelijke toestemming zou verlenen, hetgeen niet heeft
gedaan. wist zich reeds in juli 1992 geconfronteerd met
verschillende technische problemen aan het schip en met financiële
problemen (in welk verband zij al verschillende verzoeken tot
vooruitbetalingen aan Anthea had gedaan en die Anthea (deels) had
gehonoreerd). Het is aannemelijk dat van oordeel was dat het niet
in haar belang was
akkoord te gaan met aanwijzing van een andere deskundige dan (de niet
direct beschikbare) Marspec en dat zich alleen om die reden tegen
een dergelijke aanwijzing heeft verzet. Verder volgt uit een brief van
Anthea('s advocaat) d.d. 10 december 1992 aan de bank dat de bank wist
(althans kon weten) dat Marspec het rapport niet wilde c.q. kon
uitbrengen, dat Anthea en (en de bank) geen overeenstemming hadden
kunnen bereiken over aanwijzing van een andere deskundige en dat
Anthea dus onmogelijk kon voldoen aan de voorwaarde in de performance
bond (de brief is als productie 11 bij de conclusie van eis gevoegd,
het antwoord van de bank d.d. 14 december 1992 als productie 12).
Zoals het hof zelf heeft overwogen (in r.o. 4.13), had dit voor Anthea
bijzonder nadelige gevolgen, wat ook voor de bank duidelijk moet zijn
geweest.
Deze (grotendeels ook in de Aanvulling en toelichting (onder 1) op
onderdeel 2 vermelde) omstandigheden zijn door het hof - dat een
aantal omstandigheden opsomt in de r.o. 4.6 en 4.7 - niet vermeld; en
niet duidelijk is of en in hoeverre het hof hen in de overwegingen
heeft betrokken bij het geven van zijn in r.o. 4.9 neergelegde
oordeel. Daarmee is dat oordeel m.i. onvoldoende gemotiveerd, nu die
omstandigheden zeker relevant zijn voor het oordeel of het beroep van
de bank op het beginsel van strikte conformiteit in casu naar
maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
Daarbij komt nog het bepaalde in art. 6:23 BW (waarop Anthea een
beroep heeft gedaan) in verband met de in de rechtspraak ontwikkelde
regel dat de bank gewicht mag (en moet) toekennen aan bedrog of
willekeur aan de zijde van de begunstigde. Zie over die rechtspraak
bijv. Mijnssen en Boll, De bankgarantie, preadviezen van de
Vereeniging 'Handelsrecht' (1984), p. 55-62 resp. 123-124; Pabbruwe,
Bankgarantie (2000), p. 35 e.v.; A-G Bakels in zijn conclusie (onder
2.4) voor HR 25 september 1998, NJ 1998, 892. Nu de bank, gelet op het
geciteerde Gesnoteg-arrest, zowel de belangen van de opdrachtgever als
die van de begunstigde in het oog behoort te houden (zie hiervóór nr.
10), dient dat m.i. mutatis mutandis ook ten aanzien van de
opdrachtgever/cliënt te gelden. Goed verdedigbaar is dat de weigering
van om mee te werken aan de vervulling van de in de performance
bond gestelde voorwaarde voor uitbetaling, gevolgd door een beroep op
die niet-vervulling, als een daad van willekeur moet worden beschouwd.
Indien zodanig bedrog of zodanige willekeur door de rechter wordt
vastgesteld, mag worden aangenomen dat de bank, die wordt veroordeeld
op grond van de garantie aan de begunstigde uit te betalen, zijn
regresrecht op de opdrachtgever niet verliest. Dat het regres wellicht
onmogelijk is wegens insolventie van de opdrachtgever is daarbij naar
mijn oordeel niet van belang, omdat die omstandigheid voor risico van
de bank behoort te komen.
12) Voorzover onderdeel 2, onder 3 van de Aanvulling en toelichting,
een afzonderlijke klacht bevat, behoeft zij in het licht van het
voorgaande geen bespreking.
13) Onderdeel 3 keert zich tegen 's hofs in r.o. 4.12-4.14 vervatte
oordeel dat Marspecs weigering het in de performance bond genoemde
onderzoek te verrichten voor partijen weliswaar een onvoorziene
omstandigheid met uiterst ingrijpende gevolgen voor Anthea opleverde,
maar dat het hof desondanks de overeenkomst niet heeft willen wijzigen
omdat het zulks "gegeven de aard van de overeenkomst, de daarbij
betrokken belangen en de van belang zijnde omstandigheden, een en
ander zoals omschreven onder 4.9, (...) niet opportuun" heeft geacht
(r.o. 4.14).
Volgens de klacht onder a van de Aanvulling en toelichting op
onderdeel 3, heeft het hof ten onrechte het tweede alternatief van
Anthea's vordering tot wijziging - door het hof correct weergegeven in
r.o. 4.2 onder "subsidair (...) 2. (...) b." - onbehandeld gelaten en
(ten onrechte) zonder enige motivering afgewezen (zoals blijkt uit de
beslissing). Inderdaad heeft het hof blijkens r.o. 4.12 in r.o. 4.14
kennelijk alleen het eerste alternatief van Anthea's vordering (als
bedoeld in r.o. 4.2, subsidiair onder 2.a) op het oog gehad en heeft
het de vordering afgewezen zonder zich over het tweede alternatief uit
te laten. De klacht is derhalve gegrond. Indien het hof heeft gemeend
dat het het tweede alternatief, gelet op zijn overweging in r.o. 4.3,
buiten beschouwing kon laten, volgt uit hetgeen hierboven onder 7 is
betoogd, dat deze overweging in cassatie geen stand houdt.
Ook de klacht onder b van de Aanvulling en toelichting op onderdeel 3
slaagt naar mijn mening. Het oordeel dat wijziging van de
overeenkomst, gelet op de in r.o. 4.9 genoemde omstandigheden, 'niet
opportuun' wordt geacht, sluit niet aan bij de maatstaf van art. 6:258
leden 1 en 2 en is, mede gelet op het onder 11 opgemerkte, naar mijn
mening ook onvoldoende gemotiveerd.
14) In r.o. 4.15 heeft het hof het door Anthea gedane beroep op
ongerechtvaardigde verrijking aan de zijde van de bank verworpen.
Tegen dat oordeel is onderdeel 4 gericht, dat m.i. tevergeefs wordt
voorgesteld. Er zijn twee mogelijkheden.
Ofwel 's hofs oordeel houdt in cassatie (c.q. na verwijzing) stand,
hetgeen betekent dat de bank niet krachtens de garantie (dus: niet
krachtens de tussen haar en Anthea bestaande, op een rechtshandeling
berustende rechtsverhouding) behoeft uit te betalen. M.i. kan dan van
een ongerechtvaardigde verrijking geen sprake zijn; vgl.
Asser-Hartkamp 4-III, 2002, nr. 356. Zie ook nr. 362, waar wordt
opgemerkt dat indien een vordering tot vergoeding naar redelijkheid en
billijkheid niet voor toewijzing in aanmerking komt, bijv. omdat zij
afstuit op rechtsverwerking, er van ongerechtvaardigde verrijking geen
sprake kan zijn. Die gedachte laat zich hier analogisch toepassen,
aldus dat indien de redelijkheid en billijkheid niet leidt tot
doorbreking van het beginsel van strikte conformiteit, dat resultaat
ook niet via de ongerechtvaardigde verrijking kan worden bereikt.
Wellicht kan dit een en ander op grond van bijzondere omstandigheden
anders zijn (zie a.w. nr. 356 in fine), maar naar 's hofs niet
onbegrijpelijke vaststelling zijn zodanige omstandigheden in casu niet
aangevoerd.
Ofwel 's hofs oordeel houdt in cassatie (en na verwijzing) geen stand,
hetgeen betekent dat de bank krachtens de garantie zal moeten
uitbetalen. Bij een beslissing dat die betaling dan niet alleen
verschuldigd is op grond van de garantie, maar ook krachtens een op
ongerechtvaardigde verrijking berustende schadevergoedingsplicht,
heeft Anthea in de onderhavige procedure geen belang.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het
Gerechtshof te Amsterdam van 6 juni 2002 en tot verwijzing van de zaak
naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en
beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 In de kopie van het origineel (zie productie 1 bij conclusie van
eis) is onleesbaar hoe deze zin verder gaat. Volgens het vonnis van de
rechtbank staat er: "acceptance documents are signed."
Hoge Raad der Nederlanden