Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AO1969 Zaaknr: C03/031HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 26-03-2004
Datum publicatie: 26-03-2004
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
26 maart 2004
Eerste Kamer
Nr. C03/031HR
JMH/AT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
,
wonende te ,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. A.H. Vermeulen,
t e g e n
de gezamenlijke erfgenamen van ,
laatstelijk gewoond hebbende te ,
VERWEERDERS in cassatie,
niet verschenen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiseres tot cassatie - verder te noemen: - heeft bij exploot
van 31 januari 1997 - verder te noemen:
- op verkorte termijn gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en
gevorderd bij vonnis, voor zover toelaatbaar uitvoerbaar te verklaren
bij voorraad, de tussen partijen bestaande gemeenschap te verdelen in
voege als onder 12 van deze dagvaarding primair, respectievelijk
subsidiair gevorderd.
heeft de vordering bestreden en zijnerzijds in
conventie gevorderd de vordering van aan haar te ontzeggen
dan wel haar niet-ontvankelijk te verklaren voor zover zij de
verdeling wenst te baseren op het door haar genoemde percentage
80%/20% en niet uitgaat van een volledige gemeenschap van partijen.
Voorts heeft in reconventie gevorderd bij vonnis,
uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen rekening en
verantwoording af te leggen met betrekking tot het beheer over de
gemeenschap van partijen, bestaande uit de twee appartementsrechten
met betrekking tot te , alsook het pand [b-straat
1] te en daartoe te veroordelen:
1. alle lopende huurcontracten ter hand te stellen;
2. , terstond nadat een der huurders tot huuropzegging
is overgegaan, van mutaties op de hoogte te stellen;
3. een aparte rekening, gezamenlijk met , te openen op
beider naam waarop alle huuropbrengsten zullen worden gestort en van
welke rekening alle kosten zullen worden betaald;
4. omtrent elke vorm van exploitatie en investering overleg te voeren
met en inzage te geven in de administratie,
bovengenoemde veroordeling op verbeurte van een dadelijk opeisbare
dwangsom van f 1.000,-- voor elke keer dat hiermede in
gebreke zal blijven.
heeft de vorderingen in reconventie bestreden.
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 5 november 1997
toegelaten tot het bewijs dat tussen hem en is
overeengekomen dat ieder voor de helft eigenaar van de panden is. Na
enquête heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 5 juli 2000 de zaak
naar de rol verwezen voor het nemen van een akte door beide partijen.
Op 30 november 2000 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden.
Tegen het vonnis van 5 juli 2000 heeft bij exploot van 5
oktober 2000 hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.
Op 28 december 2001 is overleden.
Bij arrest van 10 oktober 2002 heeft het hof het vonnis waarvan beroep
bekrachtigd en de zaak naar de rechtbank te Amsterdam verwezen ter
verdere afdoening.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft beroep in cassatie
ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
Tegen de niet verschenen erfgenamen van is verstek
verleend.
heeft de zaak doen toelichten door haar advocaat. Tegelijk
met deze schriftelijke toelichting heeft een incidentele
conclusie genomen, ertoe strekkende dat het de Hoge Raad moge behagen,
met een beroep op art. 234 Rv., tussentijds cassatieberoep toe te
staan.
De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot
niet-ontvankelijkverklaring van in haar beroep, onder
verwerping van het bij incidentele conclusie gevorderde.
3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het cassatieberoep
3.1 Het bestreden arrest van het hof is een tussenarrest. Het hof
heeft immers het tussenvonnis van de rechtbank bekrachtigd en niet
door een uitdrukkelijk dictum aan het geding omtrent enig deel van het
gevorderde een einde gemaakt.
3.2 Uit art. VII lid 2 van de Wet van 6 december 2001, Stb. 580, tot
herziening van het procesrecht in burgerlijke zaken, volgt dat ten
aanzien van de mogelijkheid van het aanwenden van een rechtsmiddel
tegen het arrest van het hof, dat is tot stand gekomen op 10 oktober
2002, derhalve na het tijdstip van inwerkingtreding van die Wet op 1
januari 2002, de bij die Wet vastgestelde bepalingen, waaronder art.
401a lid 2 Rv., van toepassing zijn (zie HR 31 januari 2003, nr.
C02/175, NJ 2003, 656 en HR 31 januari 2003, C02/187, NJ 2003, 657).
Ingevolge art. 401a lid 2 Rv. kan beroep in cassatie van dit
tussenarrest slechts tegelijk met dat van het eindarrest worden
ingesteld, nu het hof niet anders heeft bepaald en de overige in dit
artikel vermelde uitzonderingen evenmin van toepassing zijn.
3.3 Het door bij incidentele conclusie met een beroep op
art. 234 Rv. gedane verzoek om tussentijds cassatieberoep toe te
staan, moet worden afgewezen. Weliswaar kan de rechter ook nadat hij
uitspraak heeft gedaan, desverzocht - en na de wederpartij op het
verzoek te hebben gehoord - alsnog bepalen dat beroep kan worden
ingesteld voor de einduitspraak, ongeacht of een daartoe strekkend
verzoek aanvankelijk in de processtukken is gedaan (vgl. HR 23 januari
2004, nr. C02/156, RvdW 2004, 20), doch het verzoek daartoe dient te
worden gericht aan de rechter die de tussenuitspraak heeft gedaan en
kan niet op art. 234 Rv. worden gebaseerd, zoals in haar
incidentele conclusie heeft gedaan.
3.4 kan mitsdien in haar cassatieberoep niet worden
ontvangen.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
wijst af het door bij incidentele conclusie met een beroep
op art. 234 Rv. gedane verzoek tussentijds cassatieberoep toe te
staan;
verklaart niet-ontvankelijk in haar beroep;
compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere
partij de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door de raadsheren H.A.M. Aaftink, als
voorzitter, O. de Savornin Lohman en A.M.J. van Buchem-Spapens, en in
het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 26 maart
2004.
*** Conclusie ***
Rolnr. C03/031HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 9 januari 2004 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
tegen:
de erven
(niet verschenen)
1. Inleiding
De zaak betreft de verdeling van de (economische) eigendom van twee
appartementsrechten en een woonhuis die aan partijen (hierna:
resp. ) gezamenlijk toebehoren, en wel in een
verhouding die tussen partijen(1) omstreden is.
Omdat in verband met art. 401a Rv. het cassatieberoep m.i. niet
ontvankelijk is, beperkt deze conclusie zich tot een schets van het
procesverloop en overwegingen omtrent de ontvankelijkheid.
2. Procesverloop
2.1. Bij inleidende dagvaarding van 31 januari 1997 heeft
(op verkorte termijn) gedagvaard voor de rechtbank te
Amsterdam en gevorderd om:
bij vonnis, voor zover toelaatbaar uitvoerbaar te verklaren bij
voorraad, de tussen partijen bestaande gemeenschap te verdelen in
voege als onder 12 van deze dagvaarding primair,
respectievelijk subsidiair gevorderd, kosten rechtens.
2.2. voerde gemotiveerd verweer in conventie en
concludeerde tot ontzegging danwel niet-ontvankelijkverklaring van de
vorderingen van voorzover zij de verdeling wenste te baseren
op het door haar genoemde percentage 80% / 20% en niet uitging van een
volledige gemeenschap van partijen, met veroordeling van in
de kosten van de procedure.
2.3. vorderde in reconventie om:
bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen
rekening en verantwoording af te leggen met betrekking tot het beheer
van de gemeenschap van partijen, bestaande uit de twee
appartementsrechten met betrekking tot te , zoals
omschreven in sub 1 van de dagvaarding en daartoe te
veroordelen
1. alle lopende huurcontracten ter hand te stellen,
2. , terstond nadat een der huurders tot huuropzegging
is overgegaan, van mutaties op de hoogte te brengen,
3. een aparte rekening, gezamenlijk met eiser, te openen op beider
naam, waarop alle huuropbrengsten zullen worden gestort en van welke
rekening alle kosten zullen worden betaald,
4. omtrent elke vorm van exploitatie en investering overleg te voeren
met eiser en inzage te geven in de administratie,
een en ander op verbeurte van dwangsommen en met veroordeling van
in de kosten van de procedure.
2.4. voerde in reconventie gemotiveerd verweer en
concludeerde tot niet-ontvankelijkverklaring, althans afwijzing van de
vordering.
2.5. Ter gelegenheid van de pleidooien op 10 oktober 1997 heeft
een akte houdende vermeerdering van eis in reconventie
genomen.
2.6. Bij eerste tussenvonnis van 5 november 1997 heeft de rechtbank
toegelaten tot het bewijs dat tussen hem en
is overeengekomen dat ieder voor de helft eigenaar van de panden is.
2.7. Na gehouden getuigenverhoren in enquête en contra-enquête en na
het over en weer nemen van conclusies na enquête, heeft de rechtbank
bij tweede tussenvonnis van 5 juli 2000 geslaagd
geoordeeld in het hem opgedragen bewijs.
Gelet op het tijdsverloop verwees de rechtbank de zaak naar de rol om
partijen in de gelegenheid te stellen zich - met inachtneming van
hetgeen in het vonnis werd overwogen - uit te laten over de wijze van
verdeling die hen voor ogen staat.
2.8. is bij dagvaarding van 5 oktober 2000 bij het
gerechtshof te Amsterdam (tijdig) in hoger beroep gekomen van het
vonnis van 5 juli 2000. Bij memorie van grieven heeft tegen
het vonnis grieven(2) aangevoerd met betrekking tot de weergave en
uitleg van de getuigenverklaringen en daarmee de waardering van het
bewijs.
2.9. Ook in hoger beroep voerde gemotiveerd verweer.
2.10. De zaak is namens partijen bepleit op 19 september 2002.
2.11. Bij arrest van 10 oktober 2002 heeft het hof in rov. 4.2
geoordeeld dat hij, met , niét geslaagd acht
in het hem opgedragen bewijs op grond van de door de rechtbank
bedoelde verklaringen van de getuigen . In rov. 4.3
e.v. heeft het hof evenwel overwogen dat het slagen van 's
desbetreffende grief niet leidt tot vernietiging van het bestreden
vonnis. Het hof oordeelde, kort samengevat, tóch
geslaagd in het hem opgedragen bewijs op basis van enige in r.ovv.
4.4, 4.6 en 4.7 genoemde stukken alsmede verklaringen van de getuigen
, onder verwerping van (nadere) stellingen van
.
2.12. In rov. 4.9 overwoog het hof:
'4.9. Aangezien het hof tot dezelfde beslissing komt als de rechtbank
zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd. De zaak zal worden
terugverwezen.'
Het dictum luidt:
'Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat elke partij
de eigen kosten draagt;
verwijst de zaak naar de rechtbank te Amsterdam ter verdere
afdoening.'
2.13. heeft tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld. Tegen de
erven is verstek verleend.
2.14. Tegelijk met de schriftelijke toelichting, op 3 oktober 2003,
heeft een incidentele conclusie genomen, ertoe strekkende
dat het de Hoge Raad moge behagen, met een beroep op art. 234 Rv.,
tussentijds cassatieberoep toe te staan.
3. De ontvankelijkheid van het cassatieberoep
3.1. Artikel 401a Rv. luidt sinds 1 januari 2002:
'1. Van uitspraken, waarbij een voorlopige voorziening wordt
toegestaan of geweigerd, kan beroep in cassatie worden ingesteld
voordat de einduitspraak is gewezen.
2. Van andere tussenvonnissen of tussenarresten kan beroep in cassatie
slechts tegelijk met dat van het eindvonnis of eindarrest worden
ingesteld, tenzij de rechter anders heeft bepaald of artikel 75,
eerste lid, van toepassing is.'
3.2. Lid 1 van art. 401a Rv. is in casu niet aan de orde. Het gaat om
een cassatieberoep tegen een tussenarrest in de zin van lid 2.
Weliswaar heeft het hof bij het wijzen van het arrest de zaak niet aan
zich gehouden, maar een arrest van een hof, gewezen in appel tegen een
tussenvonnis van de rechtbank, geldt als een tussenarrest.(4) Zoals
uit par. 2.7 hierboven blijkt, gaat het in casu om een arrest van een
hof, gewezen in een appel tegen een tussenvonnis. In het vonnis a quo
van 5 juli 2000 had de rechtbank immers niet omtrent enig deel van het
gevorderde door een uitdrukkelijk dictum een einde gemaakt aan het
geding.
Dat het hier om een tussenarrest in de zin van art. 401a Rv. gaat is
overigens ook het uitgangspunt van de incidentele conclusie van
d.d. 3 oktober 2003.
3.3. Hoewel de aanvang van deze procedure (vér) voor 1 januari 2002
ligt, volgt uit artikel VII van de Wet van 6 december 2001, Stb. 280,
tot herziening van het procesrecht in burgerlijke zaken, mede blijkens
de Memorie van Toelichting, dat op het aanwenden van een rechtsmiddel
na de inwerkingtreding van de nieuwe wetgeving (1 januari 2002) het
nieuwe recht van toepassing is.(5)
In casu is de het cassatieberoep (ruim) na de in inwerkingtreding van
de nieuwe wetgeving ingesteld, nl. op 9 januari 2003.
3.4. De in art. 401a lid 2 Rv. bedoelde uitzonderingen (dat de rechter
anders heeft bepaald, of dat artikel 75, eerste lid, van toepassing
is) doen zich niet voor.
3.5. Daarmee acht ik de niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep
in deze zaak, resp. de niet-toewijsbaarheid van de bij incidentele
conclusie gevorderde toelating tot het instellen van tussentijds
cassatieberoep, gegeven.
3.6. Ik meen goeddeels met deze - summiere - conclusie tot hiertoe te
kunnen volstaan, nu dit (ontvankelijkheids)onderwerp reeds ampel aan
de orde is geweest in enkele arresten van de Hoge Raad: HR 31 januari
2003, nr. C02/175, NJ 2003, 656, JOL 2003, 80 (Smudde/Haarhuis) en HR
31 januari 2003, nr. C02/187, NJ 2003, 657, JOL 2003, 81 (Peeters/Van
den Wildenberg).(6) Aan de door de Hoge Raad zelf vermelde verdere
gegevens en motiveringen, en aan de gegevens en motiveringen vermeld
in de conclusies van A-G Wesseling-van Gent bij deze zaken en in de
noot van Asser in NJ 2003, 657, heb ik niets toe te voegen.
3.7. Niettemin sta ik nog kort stil bij de argumenten van de zijde van
om in deze zaak tóch cassatieberoep tegen een tussenarrest
toe te staan: argumenten die zijn vervat in de incidentele conclusie
van 3 oktober 2003.
3.8. Par. 1 van de incidentele conclusie herinnert aan art. 234 Rv.:
'Indien het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard en tegen
dat vonnis een rechtsmiddel is aangewend, kan alsnog een incidentele
vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad van dat vonnis worden
ingesteld.'
Dat kan - en moet - geschieden bij het gerecht waar de hoofdzaak door
het aanwenden van het rechtsmiddel inmiddels aanhangig is geworden.
3.9. Ik meen aanstonds te moeten opmerken dat art. 234 Rv. in casu
niet aan de orde is, nu in deze zaak noch het hof in het bestreden
arrest, noch de rechtbank in het vonnis a quo van 5 juli 2000, enige
uitspraak heeft gedaan die zich voor uitvoerbaarverklaring bij
voorraad leende.
3.10. Nadat par. 2 van de incidentele conclusie herinnerd heeft aan
art. 401a Rv., verwijst par. 3 naar de opmerking in de MvT omtrent de
corresponderende regeling voor het instellen van hoger beroep tegen
tussenvonnissen (artikel 337 Rv.):
'... in de onderhavige materie is niet dé ideale oplossing voorhanden.
(...) daarbij moet op basis van doelmatigheid de keuze voor het ene of
het andere uitgangspunt worden gemaakt, waarbij de rechter in het
concrete geval steeds anders kan besluiten.'
3.11. Ik wijs erop dat het hier gaat om de door de wetgever te maken
basiskeuze voor het stelsel waarbij tussentijds appel van
tussenvonnissen en -arresten in beginsel wél toegelaten is, behoudens
rechterlijke uitsluiting (het systeem van Rv. oud), dan wel het
systeem waarbij tussentijds appel van tussenvonnissen en -arresten in
beginsel niét toegelaten is, behoudens rechterlijke toelating (het
systeem van Rv. nieuw).
Ik wijs er tevens op dat de wetgever van 'Rv.-nieuw' de rechterlijke
toelating van tussentijds appel resp. tussentijds cassatieberoep tegen
tussenvonnissen en -arresten heeft toevertrouwd aan de rechter die het
betrokken tussenvonnis of -arrest wees, en (juist) niét aan de
opvolgende appel- respectievelijk cassatierechter.
3.12. Aan de in par. 4 van de incidentele conclusie bedoelde afweging
van voor- en nadelen van het toestaan van tussentijds cassatieberoep
kan de Hoge Raad m.i. dan ook niet toekomen. Dat 'station' is
gepasseerd. Lex dura, sed scripta.
Al te 'dura' mag die 'lex' overigens ook weer niet heten.
was in de gelegenheid om bij de pleidooien (op 19 september 2002) het
hof te vragen om tussentijds cassatieberoep mogelijk te maken.(7) (De
advocaat van) heeft dat - afgaande op zijn pleitnota en op
het proces-verbaal van de zitting - niet gedaan.
3.13. De in par. 4 van de incidentele conclusie vervolgens aangegeven
nadelen van het nieuwe stelsel bij gebreke aan door de rechter
toegestaan tussentijds beroep tegen het tussenarrest, kunnen
bezwaarlijk ontkend worden. Herhaald zij echter dat zulks geen
aanleiding kan zijn om het door de wetgever in art. 401a (nw) Rv.
gekozen stelsel in deze zaak opzij te zetten, en herhaald zij voorts
dat , als zij van de in art. 401a (nw) Rv. expliciet
voorziene uitzonderingsmogelijkheid gebruik had willen maken, dat aan
het hof - en niet pas nu aan de Hoge Raad - had moeten vragen.
4. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot niet-onvankelijkverklaring van in
haar beroep, onder verwerping van het bij incidentele conclusie
gevorderde.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Tijdens de loop van de procedure is B. , op 28
december 2001, overleden: zie par. 3 van het arrest a quo.
2 Op blz. 24 e.v. MvG.
3 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 9 januari 2003.
4 Onder meer HR 14 december 1974, NJ 1974, 347 m.nt. WLH (Erven W.S.
Davids/Ontvanger).
5 Aldus reeds HR 31 januari 2003, nr. C02/175, NJ 2003, 656 m.nt. DA
onder nr. 657, JOL 2003, 80 (Smudde/Haarhuis), rov. 3.2 onder
verwijzing naar de conclusie van A-G Wesseling-van Gent sub 2.12.
6 Vgl. ook HR 8 december 2002, nr. R02/028, NJ 2003, 62, JOL 2002, 660
met conclusie van A-G Huydecoper, alsmede HR 12 december 2003, nr.
C02/179 (Van der Ploeg/Gürcay) met conclusie A-G Wesseling-van Gent.
7 Vgl. HR 31 januari 2003, nr. C02/175, NJ 2003, 656 m.nt. DA onder
nr. 657, JOL 2003, 80 (Smudde/Haarhuis), rov. 3.2 in fine.
Hoge Raad der Nederlanden