Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AO1944 Zaaknr: C02/286HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 26-03-2004
Datum publicatie: 26-03-2004
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
26 maart 2004
Eerste Kamer
Nr. C02/286HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
de vennootschap naar Amerikaans recht PFIZER INC., gevestigd te New
York, Verenigde Staten van Amerika,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. C.J.J.C. van Nispen,
t e g e n
DOPHARMA B.V., gevestigd te Raamsdonkveer, gemeente Geertruidenberg,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. H.A. Groen.
1. Het geding in voorgaande instanties
Voor het verloop van het geding in voorgaande instanties tussen thans
eiseres tot cassatie - verder te noemen: Pfizer - en thans verweerster
in cassatie - verder te noemen: Dopharma - verwijst de Hoge Raad naar
zijn arrest van 24 november 1995, nr. 15.836, NJ 1999, 218. Bij dit
arrest heeft de Hoge Raad het beroep in cassatie tegen het arrest van
het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 30 juli 1994, waarbij het hof
het vonnis van de rechtbank te Breda van 30 maart 1993 heeft
bekrachtigd, verworpen.
Bij vonnis van 30 maart 1993 heeft de rechtbank Breda Dopharma
veroordeeld aan Pfizer tegen kwijting te vergoeden de door Pfizer als
gevolg van met het octrooi strijdige handelingen geleden schade, op te
maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, dan wel - naar keuze
van Pfizer - aan Pfizer af te dragen de winst die door Dopharma met
haar bedoelde onrechtmatige handelingen is behaald en dienaangaande
rekening en verantwoording af te leggen ten overstaan van een
rechter-commissaris, die schadevergoeding of af te dragen winst te
vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding (23
januari 1987) tot de dag der voldoening.
Dopharma heeft bij exploot van 29 november 1996 aan Pfizer een op 27
maart 1996 opgemaakt proces-verbaal van afleggen van rekening en
verantwoording, met daaraan gehecht de door een registeraccountant
opgestelde schadeberekening ten bedrage van f 46.124,--, doen
betekenen.
De rechtbank heeft bij vonnis van 17 december 1996 Dopharma bevolen om
aan Pfizer te betalen een bedrag van f 46.124,--, vermeerderd met de
wettelijke rente over dit bedrag vanaf 23 januari 1987 tot de dag der
algehele voldoening.
Bij exploot van 30 december 1996 heeft Pfizer een schriftuur van debat
ex art. 777 lid 1 (oud) Rv. aan Dopharma doen betekenen en bij exploot
van 21 januari 1997 heeft Dopharma aan Pfizer de memorie van
contra-debat als bedoeld bij art. 777 lid 2 (oud) Rv. doen betekenen.
De rechtbank heeft bij tussenvonnissen van 6 mei 1997 en 19 augustus
1997 een deskundigenonderzoek gelast, een deskundige benoemd en een
aantal vraagpunten geformuleerd.
Na deskundigenbericht heeft Pfizer gevorderd dat de rechtbank bij
vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Dopharma zal veroordelen aan Pfizer
tegen kwijting te vergoeden een bedrag van f 1.286.798,40, te
vermeerderen met de wettelijke rente tot de dag van de voldoening.
De rechtbank heeft bij eindvonnis van 16 maart 1999 Dopharma
veroordeeld om tegen kwijting aan Pfizer te betalen een bedrag van f
365.876,--, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf
23 januari 1987 tot aan de dag der algehele betaling, en het meer of
anders gevorderde afgewezen.
Tegen de vonnissen van 6 mei 1997, 19 augustus 1997 en 16 maart 1999
heeft Dopharma hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te
's-Hertogenbosch.
Bij memorie van grieven heeft Dopharma haar in de appeldagvaarding
geformuleerde eis gewijzigd en gevorderd de vonnissen waarvan beroep
te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, uitvoerbaar bij
voorraad:
I. Pfizer te veroordelen tot (terug)betaling van het door Dopharma uit
hoofde van het vonnis van de arrondissementsrechtbank te Breda van 16
maart 1999 aan Pfizer op 7 april 1999 betaalde bedrag van f
752.147,04, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 april 1999 tot
aan de dag van voldoening althans vanaf 2 juni 1999;
II. Dopharma te veroordelen tot betaling aan Pfizer van een bedrag van
f 61.143,--, althans f 66.996,--, althans het door het hof in goede
justitie te bepalen bedrag, verminderd met de reeds door Dopharma aan
Pfizer terzake gedane betaling van f 46.124,-- in hoofdsom,
vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 23 januari 1987 tot aan de
dag der voldoening;
III. Pfizer te veroordelen aan Dopharma te betalen de somma van f
17.625,-- terzake de kosten van deskundigenbericht in eerste aanleg,
althans, subsidiair, Pfizer te veroordelen het door het hof in goede
justitie te bepalen deel van de kosten van het deskundigenbericht te
betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 4 januari 2000 tot
aan de dag der voldoening;
IV. Pfizer te veroordelen in de kosten van beide instanties.
Pfizer heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.
Bij tussenarrest van 1 november 2001 heeft het hof op het principaal
en incidenteel appel een comparitie van partijen gelast.
Bij eindarrest van 4 juli 2002 heeft het hof op het principaal en
incidenteel appel:
1. de vonnissen van 19 augustus l997 en 6 mei 1997 bekrachtigd;
2. het eindvonnis van 16 maart 1999 vernietigd, behoudens ten aanzien
van de kostenveroordeling (proceskosten en kosten deskundige), het
vonnis in zoverre bekrachtigd, en voor het overige als volgt opnieuw
recht doende:
3. Dopharma veroordeeld tegen kwijting aan Pfizer te betalen een
bedrag groot EUR 45.817,28, vermeerderd met de wettelijke rente over
dit bedrag vanaf 23 januari 1987 tot de dag der voldoening;
4. Pfizer veroordeeld tot (terug)betaling aan Dopharma van het bedrag
groot EUR 341.309,45, vermeerderd met de wettelijke rente over dit
bedrag vanaf 7 april 1999 tot de dag der voldoening;
5. de veroordelingen onder 3 en 4 uitvoerbaar bij voorraad verklaard;
6. de kosten van het principale en incidentele appel aldus
gecompenseerd dat elk van partijen de eigen kosten draagt, en
7. het meer of anders gevorderde afgewezen.
De arresten van het hof van 1 november 2001 en 4 juli 2002 zijn aan
dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen beide arresten van het hof heeft Pfizer beroep in cassatie
ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
Dopharma heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot
verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van het middel
De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden.
Zulks behoeft, gezien artikel 81 RO, geen nadere motivering nu de
klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang
van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Pfizer in de kosten van het geding in cassatie, tot op
deze uitspraak aan de zijde van Dopharma begroot op EUR 4.607,34 aan
verschotten en EUR 1.365,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter
en de raadsheren H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst, A.M.J. van
Buchem-Spapens en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de
raadsheer A. Hammerstein op 26 maart 2004.
*** Conclusie ***
Rolnr. C02/286HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 9 jan. 2004
conclusie inzake
Pfizer Inc.
tegen
Dopharma B.V.
Edelhoogachtbaar College,
1. In deze octrooizaak, die een vervolg is op de procedure waarin de
Hoge Raad op 24 november 1995 (NJ 1999, 218) arrest heeft gewezen,
gaat het om de vraag hoe, nu de gelaedeerde octrooihouder heeft
geopteerd voor winstafdracht als schadevergoeding, de met de in strijd
met het octrooi verrichte handelingen behaalde winst moet worden
begroot.
2. In cassatie dient van het volgende te worden uitgegaan (zie r.o.
4.1.1 en 4.1.2 van het tussenarrest en r.o. 8.1 van het eindarrest van
het Hof).
(i) Aan thans eiseres tot cassatie, hierna: Pfizer, is in 1973 octrooi
verleend voor de werkwijze ter bereiding van onder meer doxycycline
(een werkzaam bestanddeel van diergeneesmiddelen). Het octrooi is
geëxpireerd op 28 februari 1988.
(ii) Pfizer heeft aan thans verweerster in cassatie, hierna: Dopharma,
op 28 juli 1986 een exploit als bedoeld in art. 43 lid 2 van de
Rijksoctrooiwet (1910) doen betekenen.
(iii) Bij vonnis van de Rechtbank Breda van 30 maart 1993 is Dopharma
veroordeeld aan Pfizer te vergoeden de door Pfizer als gevolg van door
Dopharma in strijd met het octrooi van Pfizer verrichte handelingen
geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
dan wel - naar keuze van Pfizer - aan Pfizer af te dragen de winst die
door Dopharma met bedoelde onrechtmatige handelingen is behaald en
dienaangaande rekening en verantwoording af te leggen.
(iii) Dit vonnis is in hoger beroep door het Gerechtshof te
's-Hertogenbosch bij arrest van 30 juli 1994 bekrachtigd. Het tegen
dit arrest ingestelde beroep in cassatie is door de Hoge Raad bij
voormeld arrest van 24 november 1995 verworpen.
(iv) Pfizer heeft gekozen voor door Dophorma aan haar te betalen
schadevergoeding in de vorm van afdracht van de winst die Dopharma
heeft behaald met het op de markt brengen van diergeneesmiddelen
waarvan het werkzame bestanddeel doxycycline is welke is bereid op een
door het octrooi van Pfizer beschermde wijze.
(v) De periode waarover de winst van Dopharma moet worden berekend
betreft de periode van 27 augustus 1986 tot en met 28 februari 1988.
3. Complicatie bij de vaststelling in de onderhavige procedure van het
in aanmerking te nemen bedrag voor de door Dopharma af te dragen winst
is dat de boekhouding van Dopharma over de aan de orde zijnde periode
niet volledig beschikbaar is. Pfizer heeft zich daarom op het
standpunt gesteld dat, nu de bij Dopharma aanwezige gegevens geen
basis voor de winstberekening kunnen vormen, aansluiting moet worden
gezocht bij de omzetgegevens van Dopharma die blijken uit de door het
Instituut IMS Health B.V. uitgegeven Veterinaire Index Nederland
(VET-index).
4. Dopharma heeft ter zitting van de Rechtbank Breda van 27 maart 1996
rekening en verantwoording afgelegd en daarbij een berekening,
gedateerd 26 maart 1996, overgelegd inhoudende dat de door haar
gerealiseerde winst behaald op door haar ingekochte doxycycline in de
periode van 27 augustus tot en met 28 februari 1988 f 46.124,-
bedraagt. Pfizer heeft deze berekening en de daaraan ten grondslag
gelegde bescheiden gemotiveerd betwist. Volgens Pfizer ligt de
behaalde winst (veel) hoger.
5. Nadat de Rechtbank bij tussenvonnis van 17 december 1996 op de voet
van art. 774 (oud) Rv Dopharma had bevolen Pfizer het bedrag van f
46.124,- te betalen, heeft zij bij tussenvonnis van 19 augustus 1997
overwogen dat zij voorlichting door een deskundige behoeft en dat zij,
voor zover over de periode 27 augustus 1986 tot 1 januari 1987 geen
bescheiden meer aanwezig zijn, de deskundige zal vragen omtrent deze
periode een schatting te doen op grond van de wel door hem
aangetroffen bescheiden. Vervolgens heeft de Rechtbank een
deskundigenonderzoek gelast over onder meer de vraag welke winst
Dopharma in de bedoelde periode heeft gerealiseerd door verkoop van
doxycycline als grondstof en gereed product.
6. Nadat de deskundige had gerapporteerd, heeft de Rechtbank bij haar
eindvonnis van 16 maart 1999 de door Dopharma behaalde nettowinst
begroot op f 412.000,- en Dopharma veroordeeld aan Pfizer te betalen
een bedrag van f 365.876,- (het voornoemde bedrag van f 412.000,-
verminderd met het reeds op de voet van art. 774 (oud) Rv toegewezen
bedrag van f 46.124,-), vermeerderd met rente en kosten.
7. Dopharma is van zowel de tussenvonnissen als het eindvonnis van de
Rechtbank in hoger beroep gegaan bij het Gerechtshof te
's-Hertogenbosch. Pfizer stelde tegen die vonnissen incidenteel hoger
beroep in.
8. Bij zijn tussenarrest van 1 november 2001 heeft het Hof een
comparitie van partijen gelast. Het Hof overwoog dat de omstandigheid
dat de boekhouding van Dopharma over de aan de orde zijnde periode
niet volledig beschikbaar is voor risico van Dopharma komt (r.o. 4.4).
Het door Pfizer ingenomen standpunt dat, nu de door Dopharma ter
beschikking gestelde gegevens geen basis voor de winstberekening
kunnen vormen, aansluiting moet worden gezocht bij de omzetgegevens
van Dopharma die blijken uit de VET-index, wees het Hof voorshands af,
onder meer op de grond dat partijen niet alleen van mening verschillen
over de betrouwbaarheid van de VET-index, maar ook over de
interpretatie van de gegevens (r.o. 4.7.2). Het Hof gaf te kennen van
beide partijen ter comparitie onder meer een nadere toelichting te
verlangen omtrent de samenstelling en de betrouwbaarheid van de
VET-index (r.o. 4.8).
9. Nadat een comparitie van partijen had plaatsgevonden, heeft het Hof
bij zijn eindarrest van 4 juli 2002 onder meer overwogen:
"8.3.1. Het hof maakt haar voorlopig oordeel in onderdeel 4.7.2 van
het tussenarrest, inhoudende dat de berekening van de winst niet
gebaseerd kan worden op de cijfers die kunnen worden afgeleid uit de
VET-index, definitief. Er zijn te veel vraagtekens over de
betrouwbaarheid van de gegevens uit de VET-index blijven bestaan om
daarop de begroting van de winst te kunnen baseren. Daarbij neemt het
hof in het bijzonder in aanmerking dat de uit de VET-index te
herleiden omzet in doxyproducten in de referteperiode van ongeveer fl.
1,5 miljoen en de daarmee gegenereerde winst, zoals door Pfizer
begroot, tot een onwaarschijnlijk hoge omzet en winst in doxyproducten
zou leiden in verhouding tot de door de Dopharma-groep over de jaren
1986-1988 gerealiseerde totale omzet en winst (zie o.a. overzicht
gehecht aan proces-verbaal comparitie).
8.4. Alhoewel, zoals het hof ook in het tussenarrest heeft overwogen,
de incomplete boekhouding van Dopharma slechts beperkte
aanknopingspunten biedt, zal het hof bij gebrek aan andere voldoende
betrouwbare gegevens, deze boekhouding als uitgangspunt hanteren. Het
hof blijft bij zijn oordeel (onderdeel 4.4 tussenarrest) dat het feit
dat slechts zeer beperkte gegevens uit de boekhouding van Dopharma
kunnen worden afgeleid, in de gegeven omstandigheden voor risico van
Dopharma komt. Het hof heeft dit uitgewerkt door op twee manieren een
schatting van de behaalde omzet gereed product in de referteperiode te
maken, waarbij de hoogste uitkomst is aangehouden. (...). De
onvolledige gegevens nopen voorts tot een globale benadering. (...)."
Op deze basis heeft het Hof de door Dopharma aan Pfizer af te dragen
winst begroot op in totaal f 147.092,- (r.o. 8.4.13). Bijgevolg heeft
het Hof, met vernietiging van het eindvonnis van de Rechtbank,
Dopharma veroordeeld aan Pfizer te betalen een bedrag van Euro
45.817,28 (f 147.092,- minus het reeds op de voet van art. 774 (oud)
Rv toegewezen bedrag van f 46.124,- is f 100.968,-, hetgeen neerkomt
op Euro 45.817,28), vermeerderd met de wettelijke rente.
10. Pfizer is tegen zowel het tussenarrest als het eindarrest van het
Hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit vier onderdelen opgebouwd
middel dat door Dopharma is bestreden met conclusie tot verwerping van
het cassatieberoep.
11. Onderdeel 1 van het middel komt met een motiveringsklacht op tegen
het oordeel van het Hof, in r.o. 8.3.1 van het eindarrest, dat het
zijn voorlopig oordeel uitgesproken in r.o. 4.7.2 van het
tussenarrest, inhoudende dat de berekening van de winst niet gebaseerd
kan worden op de cijfers die kunnen worden afgeleid uit de VET-index,
definitief maakt. Het onderdeel acht dit oordeel onbegrijpelijk,
althans onvoldoende gemotiveerd omdat de gronden waarop het Hof zijn
voorlopig oordeel in het tussenarrest deed steunen, te weten
- dat niet uitgesloten is dat op grond van de cijfers in de VET-index
moet worden aangenomen dat de verkoop van grondstof aan dierenartsen
in de referteperiode wel degelijk een substantiële omvang had, en
- dat in de VET-index niet alleen gereed product maar ook grondstof is
opgenomen en dat daarom de op basis van deze index door Pfizer
gemaakte berekeningen niet gevolgd kunnen worden nu zij ervan is
uitgegaan dat de gehele daaruit afgeleide omzet verkoop van gereed
product betrof,
dat oordeel niet (meer) kunnen dragen omdat, wat de eerstbedoelde
grond betreft, "thans in confesso is dat zulks niet het geval is" en,
wat de tweede grond betreft, Pfizer de stelling van Dopharma dat in de
VET-index ook verkopen van grondstof zijn opgenomen, heeft
weersproken.
12. Het onderdeel faalt. Al aangenomen dat de gronden waarop het Hof
in het tussenarrest zijn voorlopig oordeel dat de berekening van de
winst niet gebaseerd kan worden op de cijfers die kunnen worden
afgeleid uit de VET-index, dat oordeel niet (meer) kunnen dragen,
heeft het Hof in het eindarrest zijn thans als definitief uitgesproken
oordeel over de vraag of berekening van de winst gebaseerd kan worden
op de cijfers die kunnen worden afgeleid uit de VET-index, gebaseerd
op andere gronden, te weten op de algemene grond dat er te veel
vraagtekens over de betrouwbaarheid van de gegevens uit de VET-index
zijn blijven bestaan en, meer in het bijzonder, op de grond dat de uit
de VET-index te herleiden omzet in doxyproducten in de referteperiode
van ongeveer fl. 1,5 miljoen en de daarmee gegenereerde winst, zoals
door Pfizer begroot, tot een onwaarschijnlijk hoge omzet en winst in
doxyproducten zou leiden in verhouding tot de door de Dopharma-groep
over de jaren 1986-1988 gerealiseerde totale omzet en winst (r.o.
8.3.1). Bij de klacht van onderdeel 1 mist Pfizer derhalve belang.
13. De onderdelen 2 en 3 van het middel vallen met motiveringsklachten
de gronden aan waarop het Hof, in r.o. 8.3.1 van het eindarrest, zijn
in het tussenarrest neergelegde voorlopig oordeel over de VET-index
als grondslag voor de winstbepaling definitief heeft gemaakt.
14. Onderdeel 2 betreft de eerstbedoelde, algemene grond en klaagt dat
deze grond onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is, nu het
Hof niet duidelijk maakt welke "vraagtekens" zijn blijven bestaan
en/of waarom dat er "te veel" zijn.
15. Het onderdeel is m.i. tevergeefs voorgesteld. Het Hof heeft de
algemene grond nader uitgewerkt in de tweede grond en deze tweede
grond maakt op zichzelf reeds voldoende duidelijk waarom het Hof heeft
geoordeeld dat er te veel vraagtekens over de betrouwbaarheid van de
gegevens uit de VET-index zijn blijven bestaan. Mede in aanmerking
genomen dat blijkens de aan het proces-verbaal van comparitie gehechte
verklaring van de aan IMS, de uitgever van de VET-index, verbonden
, de omzet van Dopharma werd berekend via metingen onder
een panelsteekproef van dierenartsen in Nederland, zowel uit gemengde
praktijken als uit kleinehuisdierenpraktijken, is 's Hofs oordeel niet
onbegrijpelijk.
16. Onderdeel 3 richt zich tegen de tweede door het Hof in aanmerking
genomen grond. Het onderdeel bestrijdt deze grond als onbegrijpelijk,
althans als onvoldoende gemotiveerd in het licht van hetgeen Pfizer in
haar antwoordakte d.d. 9 april 2002 ad 1-4, laatste alinea, naar voren
heeft gebracht omtrent de door Dopharma gehanteerde winstmarges en in
het licht van de omzet op jaarbasis van Dopharma.
17. Ook dit onderdeel komt mij niet aannemelijk voor. Het Hof heeft
kennelijk geoordeeld dat hetgeen Pfizer t.a.p. in de gedingstukken
heeft doen aanvoeren over de (mogelijk) door Dopharma gehanteerde
winstmarges evenmin als de cijfers betreffende de omzet op jaarbasis
de twijfel over de betrouwbaarheid van de in de VET-index opgenomen
gegevens kunnen wegnemen. In het licht van hetgeen naar voren is
gekomen over de wijze waarop deze gegevens zijn verzameld is dat
oordeel niet onbegrijpelijk.
18. Onderdeel 4 van het middel neemt met een rechtsklacht en een
motiveringsklacht stelling tegen de beslissing van het Hof, in r.o.
8.4 van het eindarrest, om bij gebrek aan andere voldoende betrouwbare
gegevens bij de begroting van de winst de boekhouding van Dopharma als
uitgangspunt te hanteren, ook al biedt deze incomplete boekhouding
slechts beperkte aanknopingspunten. Het onderdeel betoogt dat het Hof
een afweging had moeten maken of het de gegevens uit de VET-index dan
wel de incomplete boekhouding als uitgangspunt zou hanteren en daarbij
betekenis moeten toekennen aan de omstandigheid dat - kort gezegd -
het niet meer beschikbaar zijn van een complete boekhouding voor
rekening van Dopharma komt.
19. Het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit
hetgeen het Hof heeft overwogen in r.o. 8.3.1 en r.o. 8.4 van het
eindarrest blijkt dat het Hof de door het onderdeel bedoelde afweging
heeft gemaakt (om, in aanmerking genomen de onbetrouwbaarheid van de
gegevens in de VET-index, te besluiten toch maar de incomplete
boekhouding van Dopharma als uitgangspunt te hanteren) en voorts
rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat het niet meer
beschikbaar zijn van een complete boekhouding voor risico van Dopharma
komt, en wel door op twee manieren een schatting van de behaalde omzet
gereed product in de referteperiode te maken, en daarbij de hoogste -
lees: voor Dopharma nadeligste - uitkomst aan te houden.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
Hoge Raad der Nederlanden