Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AO1943 Zaaknr: C02/285HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 26-03-2004
Datum publicatie: 26-03-2004
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
26 maart 2004
Eerste Kamer
Nr. C02/285HR
JMH/MD
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
, wonende te ,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. J. Kok,
t e g e n
, wonende te ,
VERWEERSTER in cassatie,
niet verschenen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiseres tot cassatie - verder te noemen: - heeft bij exploot
van 29 augustus 2000 verweerster in cassatie - verder te noemen:
- gedagvaard voor de kantonrechter te Leiden en - na
wijziging van eis bij conclusie van repliek - gevorderd bij vonnis,
voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. te bepalen dat het aan verleende ontslag nietig is;
II. te veroordelen om tegen bewijs van kwijting aan
te betalen:
a. het netto-equivalent van het brutosalaris van f 2.152,93 vanaf 1
juni 2000 tot 1 oktober 2000, vermeerderd met de wettelijke verhoging
wegens vertraging ex art. 7:625 BW ad 50%;
b. het netto-equivalent van het brutosalaris van f 2.152,93 voor
iedere maand vanaf 1 oktober 2000 tot aan het moment waarop de
dienstbetrekking rechtsgeldig zal zijn beëindigd, alsmede de
wettelijke verhoging wegens vertraging ex art. 7:625 BW ad 50% met
dien verstande dat de reeds door aan tot en
met september 2000 betaalde bedragen in mindering strekken op het
bedrag sub a. ten belope van f 4.990,59, alsmede de na september 2000
door aan verrichte betalingen, welke in
mindering dienen te worden gebracht op het bedrag zoals sub 2
gevorderd;
c. te verhogen met buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van f
1.005,--, en
d. te verhogen met de wettelijke rente over de som van voornoemde
bedragen vanaf 1 juli 2000 tot aan de dag der algehele voldoening.
heeft de vorderingen bestreden en voorwaardelijk in
reconventie, voorzover de vorderingen van in conventie
worden afgewezen, gevorderd bij vonnis, voorzover mogelijk
uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen aan tegen
bewijs van kwijting te voldoen het reeds door
onverschuldigd betaalde bedrag van in totaal f 4.990,59 en voorts alle
nadien onverschuldigd betaalde bedragen, vermeerderd met de wettelijke
rente vanaf de dag van de onverschuldigde betaling tot die der
algehele voldoening, en voorts te veroordelen tot voldoening
van een bedrag van f 6.458,79, eveneens vermeerderd met de wettelijke
rente vanaf 22 juni 2000 tot de dag der algehele voldoening.
heeft in reconventie de vorderingen bestreden.
De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 29 november 2000 een
comparitie van partijen gelast.
Bij eindvonnis van 7 februari 2001 heeft de kantonrechter in conventie
en in reconventie:
- bepaald dat het aan gegeven ontslag nietig is;
- veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting
aan te betalen het netto-equivalent van het brutoloon ad f
2.152,93 per maand vanaf 1 juni 2000 totdat de dienstbetrekking
rechtsgeldig zal zijn beëindigd, waarop in mindering strekken de reeds
aan voldane bedragen tot en met september 2000 ten belope
van f 4.990,59 netto alsmede de na september verrichte betalingen, een
en ander vermeerderd met de wettelijke verhoging ad 10% alsmede met de
wettelijke rente, beide berekend over het niet voldane gedeelte van
het brutoloon van de tot op heden vervallen loontermijnen, de
wettelijke rente telkens berekend vanaf de vervaldatum tot aan de dag
der algehele voldoening;
- veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting
aan terzake van buitengerechtelijke incassokosten te betalen
een bedrag van f 500,--;
- veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van
zoals in het dictum van dit vonnis begroot;
- dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en
- het meer of anders gevorderde afgewezen.
Tegen het eindvonnis van de kantonrechter heeft hoger
beroep ingesteld bij de rechtbank te 's-Gravenhage.
Bij vonnis van 10 juli 2002 heeft de rechtbank het vonnis van de
kantonrechter van 7 februari 2001 bekrachtigd, met uitzondering van
(a) de beslissing tot loondoorbetaling tot het moment van
rechtsgeldige beëindiging van de dienstbetrekking, en (b) de
beslissing tot toekenning van buitengerechtelijke incassokosten ten
bedrage van f 500,--. De rechtbank heeft het vonnis op deze twee
punten vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende,
veroordeeld tot loondoorbetaling vanaf 1 juni 2000 tot 1 december
2000, een en ander verder geheel zoals door de kantonrechter in het
dictum van haar vonnis onder het tweede "-" is weergegeven, de
vordering van tot betaling van buitengerechtelijke
incassokosten afgewezen, en de proceskosten in hoger beroep aldus
gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Het vonnis van de rechtbank is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het vonnis van de rechtbank heeft beroep in cassatie
ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
Tegen de niet verschenen is verstek verleend.
heeft de zaak doen toelichten door haar advocaat.
De conclusie van de Advocaat-Generaal C.L. de Vries Lentsch-Kostense
strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing ter
verdere behandeling en beslissing.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) en , die zusters van elkaar zijn, zijn in
juli dan wel september 1991 met elkaar een vast dienstverband
aangegaan, inhoudende dat gedurende twee dagen per week als
zweminstructrice werkzaam is in de zwemschool van tegen
een salaris van laatstelijk f 2.152,93 bruto per maand.
(ii) heeft zich op 15 mei 2000 ziek gemeld; de Arbo-arts
heeft vervolgens op 22 mei 2000 geschikt geacht haar eigen
werkzaamheden te verrichten voor (in overleg met ) 60 procent
en heeft haar voor 40 procent arbeidsongeschikt geacht. Nadat
op 29 mei 2000 de Arbo-arts had bezocht, achtte
laatstgenoemde in diezelfde mate arbeidsgeschikt voor
aangepast werk.
(iii) heeft zich op 2 juni 2000 bij de Arbo-arts volledig
arbeidsongeschikt gemeld; aanleiding daartoe was dat zij zich onheus
bejegend achtte door toen zij op 31 mei 2000 na het
verrichten van aangepaste werkzaamheden om 13.15 uur naar huis wilde
gaan. Op 13 juni 2000 heeft tussen partijen een gesprek plaatsgevonden
bij de Arbo-arts waarbij tevens de broer van partijen aanwezig was. Op
14 juni 2000 heeft buiten aanwezigheid van de Arbo-arts nog een
gesprek tussen partijen en hun broer plaatsgevonden. Dit resulteerde
erin dat zich op 19 juni 2000 voor aangepaste werkzaamheden
op haar werk heeft gemeld; daarvan thuis gekomen heeft zij zich
diezelfde dag bij volledig ziek gemeld.
(iv) Op 20 juni 2000 is wederom gezien door de Arbo-arts. De
schriftelijke arbeids(on)geschiktheidsverklaring van de arts van die
datum aan vermeldt niets aangaande de (mate van)
arbeids(on)geschiktheid van .
(v) Op 22 juni 2000 werd door haar zwager, de echtgenoot van
, gesommeerd om onmiddellijk op kantoor te verschijnen.
heeft geantwoord dat zij te ziek was om gehoor te geven aan
die sommatie, waarna zij telefonisch door haar zwager op staande voet
is ontslagen wegens werkweigering en het stelselmatig weigeren mee te
werken aan een oplossing voor het gerezen conflict. Dit ontslag is bij
brief van 23 juni 2000 van de zijde van aan
bevestigd.
(vi) Bij brief van 29 juni 2000 heeft geprotesteerd tegen
het haar gegeven ontslag en heeft zij zich bereid verklaard haar
werkzaamheden te hervatten op het moment dat zij weer hersteld zou
zijn.
(vii) heeft op 3 juli 2000 een second opinion gevraagd. Bij
brief van 11 juli 2000 heeft de verzekeringsarts van Cadans
medegedeeld haar per 20 juni 2000 arbeidsongeschikt te achten voor
haar werk.
(viii) Bij beslissing van 23 augustus 2000 heeft de Regionaal
Directeur voor de Arbeidsvoorziening (RDA) aan
toestemming verleend om de arbeidsverhouding met op te
zeggen wegens, kort gezegd, een ernstig verstoorde arbeidsverhouding.
3.2 vordert in deze procedure nietig-verklaring van het haar
gegeven ontslag en, kort gezegd, doorbetaling van loon, met
nevenvorderingen. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat een
dringende reden voor het ontslag ontbrak, terwijl
evenmin toestemming had van de RDA. heeft aangevoerd dat zij
op het moment van het ontslag niet tot werken in staat was wegens
volledige arbeidsongeschiktheid.
De kantonrechter heeft bepaald dat het aan gegeven ontslag
nietig was omdat daaraan geen dringende reden ten grondslag lag en
heeft veroordeeld aan te betalen het
netto-equivalent van het brutoloon vanaf 1 juni 2000 tot het moment
waarop de dienstbetrekking rechtsgeldig zal zijn beëindigd. De
kantonrechter heeft het door gedane beroep op matiging
gepasseerd.
Op het door ingestelde hoger beroep heeft de rechtbank,
voorzover in cassatie van belang, het vonnis van de kantonrechter
vernietigd voorzover het betreft de beslissing tot doorbetaling van
loon tot het moment van rechtsgeldige beëindiging van de
dienstbetrekking. In zoverre opnieuw beslissende heeft de rechtbank de
loonvordering gematigd door te veroordelen tot
doorbetaling van loon vanaf 1 juni 2000 tot 1 december 2000. De
rechtbank overwoog daartoe:
"5.12 Zoals uit het voorgaande voortvloeit is ook na 22
juni 2000 tot loondoorbetaling gehouden. heeft in eerste
aanleg een beroep op matiging gedaan. De rechtbank zal dit beroep
honoreren, gelet op alle omstandigheden van het geval. De verplichting
tot doorbetaling van het loon zal gematigd worden ingevolge het
bepaalde in artikel 7:680a BW, en wel in die zin dat deze beperkt zal
worden tot 1 december 2000. De rechtbank heeft hierbij tevens
aansluiting gezocht bij de conversie-jurisprudentie (onder meer HR
26-1-1968; NJ 1968-139; HR 16-2-1973; NJ 1973-163). Nu na het ontslag
op staande voet een ontslagvergunning is verkregen van de RDA, had
in beginsel met een opzeggingstermijn van drie maanden,
derhalve tegen 1 december 2000 ontslagen kunnen worden. Conversie van
het ongeldige ontslag per 22 juni 2000 in een geldig ontslag tegen de
eerst mogelijke datum zou in de rede gelegen hebben. Partijen hebben
zich echter niet uitgelaten over de vraag of de arbeidsverhouding
inmiddels anderszins rechtsgeldig is geëindigd, maar de rechtbank gaat
er van uit dat dit in ieder geval niet eerder dan 1 december 2000 het
geval is/kan zijn geweest. Het vonnis van de kantonrechter zal op dit
punt vernietigd worden en de rechtbank zal terzake opnieuw beslissen."
3.3 Onderdeel 1 keert zich met een rechtsklacht tegen de door de
rechtbank toegepaste matiging van de loonvordering. Het onderdeel is
terecht voorgesteld. Ingevolge art. 7:680a BW is de rechter slechts
bevoegd om een vordering tot doorbetaling van loon die gegrond is op
de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst te
matigen, indien toewijzing in de gegeven omstandigheden tot
onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Bij zijn oordeel in hoeverre aan
dit vereiste is voldaan, dient de rechter een mate van
terughoudendheid te betrachten die met deze maatstaf strookt, en
daarvan in zijn motivering te doen blijken (vgl. HR 13 september 2002,
nr. C98/162, NJ 2002, 496).
Uit de hiervoor onder 3.2 weergegeven overweging van de rechtbank
blijkt niet dat de rechtbank zich rekenschap ervan heeft gegeven dat
van matiging van de loonvordering slechts sprake kan zijn indien
toewijzing van de loonvordering tot onaanvaardbare gevolgen zou
leiden. De rechtbank heeft aldus blijk gegeven van een onjuiste
rechtsopvatting. Dit betekent dat het bestreden vonnis niet in stand
kan blijven, de overige onderdelen van het middel geen behandeling
behoeven en verwijzing moet volgen.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het vonnis van de rechtbank te 's-Gravenhage van 10 juli
2002;
verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere
behandeling en beslissing;
veroordeelt in de kosten van het geding in cassatie, tot
op deze uitspraak aan de zijde van begroot op EUR 240,74 aan
verschotten en EUR 1.590,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter
en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens,
E.J. Numann en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de
raadsheer A. Hammerstein op 26 maart 2004.
*** Conclusie ***
Rolnummer C02/285HR
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 9 januari 2004
Conclusie inzake
tegen
, h.o.d.n. Zwemschool "Het Spatje"
Inleiding
1. In deze zaak heeft de rechtbank - anders dan de kantonrechter - de
vordering van thans eiseres tot cassatie tot doorbetaling van loon na
nietigverklaring van het haar door thans verweerster in cassatie
gegeven ontslag op staande voet gematigd op de voet van art. 7:680a
BW. Tegen die beslissing richt zich het cassatiemiddel.
2. Tussen partijen, verder: en , staat het
volgende vast:
i) en , die zusters van elkaar zijn, zijn in
juli dan wel september 1991 met elkaar een vast dienstverband
aangegaan, inhoudende dat gedurende twee dagen per week als
zweminstructrice werkzaam is in de zwemschool van tegen
een salaris van laatstelijk f 2.152,93 bruto per maand.
ii) heeft zich op 15 mei 2000 ziek gemeld; de Arbo-arts
heeft vervolgens op 22 mei 2000 geschikt geacht haar eigen
werkzaamheden te verrichten voor (in overleg met ) 60 procent
en heeft haar voor 40 procent arbeidsongeschikt geacht. Na een bezoek
op 29 mei 2000 aan de Arbo-arts achtte deze in diezelfde
mate arbeidsgeschikt voor aangepast werk.
iii) heeft zich op 2 juni 2000 volledig arbeidsongeschikt
bij de Arbo-arts gemeld; aanleiding daartoe was dat zij zich onheus
bejegend achtte door toen zij op 31 mei 2000 na het
verrichten van aangepaste werkzaamheden om 13.15 uur naar huis wilde
gaan. Op 13 juni 2000 heeft tussen partijen een gesprek plaatsgevonden
bij de Arbo-arts waarbij tevens de broer van partijen aanwezig was. Op
14 juni 2000 heeft buiten aanwezigheid van de Arbo-arts nog een
gesprek tussen partijen en hun broer plaatsgevonden. Dit resulteerde
erin dat zich op 19 juni 2000 voor aangepaste werkzaamheden
op haar werk heeft gemeld; daarvan thuis gekomen heeft zij zich
diezelfde dag bij volledig ziek gemeld.
iv) Op 20 juni 2000 is wederom gezien door de Arbo-arts;
deze heeft haar arbeidsgeschikt voor aangepast werk verklaard. De
schriftelijke arbeids(on)geschiktheidsverklaring van de arts van die
datum aan vermeldt niets aangaande de (mate van)
arbeids(on)geschiktheid van .
(v) Op 22 juni 2000 werd door haar zwager, de echtgenoot van
, gesommeerd om onmiddellijk op kantoor te verschijnen.
heeft geantwoord dat zij te ziek was om gehoor te geven aan
die sommatie, waarna zij telefonisch door haar zwager op staande voet
is ontslagen wegens werkweigering en het stelselmatig weigeren mee te
werken aan een oplossing voor het gerezen conflict. Dit ontslag is bij
brief van 23 juni 2000 van de zijde van aan
bevestigd.
vi) Bij brief van 29 juni 2000 heeft geprotesteerd tegen het
haar gegeven ontslag en heeft zij zich bereid verklaard haar
werkzaamheden te hervatten op het moment dat zij weer hersteld zou
zijn.
vii) heeft op 3 juli 2000 een second opinion gevraagd. Bij
brief van 11 juli 2000 heeft de verzekeringsarts van Cadans
medegedeeld haar per 20 juni 2000 arbeidsongeschikt te achten voor
haar werk.
viii) Bij beslissing d.d. 23 augustus 2000 heeft de RDA (de tot 1
januari 2002 bevoegde instantie) aan toestemming
verleend om de arbeidsverhouding met op te zeggen wegens,
kort gezegd, een ernstig verstoorde arbeidsverhouding.
3. heeft bij inleidende dagvaarding van 29 augustus 2000
nietigverklaring van het haar gegeven ontslag en - kort gezegd -
doorbetaling van loon gevorderd met nevenvorderingen. Zij heeft
daartoe aangevoerd dat een dringende reden voor het haar gegeven
ontslag op staande voet ontbrak nu van de haar verweten werkweigering
geen sprake is geweest terwijl evenmin toestemming had
verkregen van de RDA; zij heeft in dat verband ook betoogd dat zij op
het moment van haar ontslag niet tot werken in staat was (en nog
steeds niet is) wegens volledige arbeidsongeschiktheid.
heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft betoogd dat
wel degelijk sprake is geweest van werkweigering en een terecht
gegeven ontslag op staande voet. Zij heeft een voorwaardelijke
reconventionele vordering ingesteld ter zake van onverschuldigde
betaling van loon en ziekteuitkeringen in de periode na het ontslag op
staande voet alsmede schadevergoeding. Zij heeft tevens "voorzover
vereist" een beroep gedaan op matiging van de loonvordering.
4. De Kantonrechter heeft bij vonnis van 7 februari 2001 geoordeeld
dat geen dringende reden voor ontslag aanwezig is geweest omdat geen
sprake is geweest van werkweigering nu ten onrechte
ervan is uitgegaan dat geschikt kon worden geacht aangepaste
werkzaamheden gedurende de gehele dag te verrichten en ook omdat de
weigering gehoor te geven aan de sommatie om wederom te komen praten
geen dringende reden voor ontslag opleverde. De kantonrechter is tot
de slotsom gekomen dat de vordering tot nietigverklaring van het
ontslag moet worden toegewezen en dat ook de vordering tot
(door)betaling van loon voor toewijzing vatbaar is nu de
arbeidsovereenkomst is blijven bestaan. Zij heeft terzijde nog
opgemerkt dat - gelet op de gezondheidstoestand waarin
destijds verkeerde - aan ook andere wegen dan die van
een ontslag op staande voet open (hebben) (ge)staan om de
arbeidsovereenkomst te beëindigen. De kantonrechter heeft ten slotte
bepaald dat het aan gegeven ontslag nietig is en zij heeft
veroordeeld aan te betalen het
netto-equivalent van het brutoloon vanaf 1 juni 2000 totdat de
dienstbetrekking rechtsgeldig zal zijn beëindigd (op welk bedrag in
mindering strekken de reeds aan voldane bedragen). De
kantonrechter heeft daarbij beroep op matiging
gepasseerd.
5. De Rechtbank heeft - na door ingesteld appel - bij
vonnis van 10 juli 2002 de loonvordering, anders dan de kantonrechter,
gematigd op de voet van art. 7:680a BW en het vonnis van de
kantonrechter in verband daarmee vernietigd voorzover het betreft de
beslissing tot doorbetaling van loon tot het moment van rechtsgeldige
beëindiging van de dienstbetrekking; in zoverre opnieuw beslissende
heeft zij veroordeeld tot doorbetaling van loon vanaf 1
juni 2000 tot 1 december 2000. Voor het overige heeft de rechtbank het
vonnis van de kantonrechter bekrachtigd (met uitzondering van de in
cassatie niet van belang zijnde beslissing tot toekenning van
buitengerechtelijke incassokosten). Daartoe overwoog zij onder meer
dat in de gegeven omstandigheden - waaronder deze dat destijds de
slechte verstandhouding tussen partijen het grootste probleem was
geworden en dat dit in ieder geval mede aan als
werkgeefster was te wijten - de weigering van om gevolg te
geven aan de sommatie om op kantoor te komen niet dusdanig ernstig was
om een ontslag op staande voet te rechtvaardigen, zelfs niet indien
aangenomen zou moeten worden dat de Arbo-arts op 20 juni 2000 aan
gemeld zou hebben dat zij arbeidsgeschikt was (voor
aangepast werk), hetgeen betwist. Zij tekende daarbij aan
aldus niet toe te komen aan beoordeling van de omstandigheid dat de
verzekeringsarts van Cadans per 20 juni 2000
arbeidsongeschikt heeft geacht voor haar werk. Met betrekking tot de
matiging van de loonvordering overwoog de rechtbank als volgt:
"5.12 Zoals uit het voorgaande voortvloeit is ook na 22
juni 2000 tot loondoorbetaling gehouden. heeft in eerste
aanleg een beroep op matiging gedaan. De rechtbank zal dit beroep
honoreren, gelet op alle omstandigheden van het geval. De verplichting
tot doorbetaling van het loon zal gematigd worden ingevolge het
bepaalde in artikel 7:680a BW, en wel in die zin dat deze beperkt zal
worden tot 1 december 2000. De rechtbank heeft hierbij tevens
aansluiting gezocht bij de conversie-jurisprudentie (onder meer HR
26-1-1968; NJ 1968-139; HR 16-2-1973; NJ 1973-163). Nu na het ontslag
op staande voet een ontslagvergunning is verkregen van de RDA, had
in beginsel met een opzeggingstermijn van drie maanden,
derhalve tegen 1 december 2000 ontslagen kunnen worden. Conversie van
het ongeldige ontslag per 22 juni 2000 in een geldig ontslag tegen de
eerst mogelijke datum zou in de rede gelegen hebben. Partijen hebben
zich echter niet uitgelaten over de vraag of de arbeidsverhouding
inmiddels anderszins rechtsgeldig is geëindigd, maar de rechtbank gaat
er van uit dat dit in ieder geval niet eerder dan 1 december 2000 het
geval is/kan zijn geweest. Het vonnis van de kantonrechter zal op dit
punt vernietigd worden en de rechtbank zal terzake opnieuw beslissen."
6. heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het vonnis
van de Rechtbank. is in cassatie niet verschenen; tegen
haar is verstek verleend. heeft de zaak nog schriftelijk
toegelicht.
Het cassatiemiddel
7. Het middel richt zich met drie middelonderdelen (de
cassatiedagvaarding spreekt van "grieven") tegen de hiervoor
geciteerde rechtsoverweging 5.12 van het beroepen vonnis.
Middelonderdeel 1 strekt ten betoge dat de rechtbank - gezien haar
overweging dat het beroep op matiging wordt gehonoreerd "gelet op alle
omstandigheden van het geval" - heeft nagelaten blijk ervan te geven
dat van de bevoegdheid tot matiging van de loonvordering op grond van
art. 7:680a BW alleen gebruik kan worden gemaakt indien toewijzing in
de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden.
Middelonderdeel 2 klaagt dat voorzover de rechtbank de omstandigheid
dat het ongeldige ontslag per 22 juni 2000 in een rechtsgeldig ontslag
geconverteerd had kunnen worden, heeft willen aanmerken als één van de
omstandigheden ter motivering van de matiging van de loonvordering,
dit oordeel rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk is. Betoogd wordt
dat de rechtbank de (on)mogelijkheid van conversie ten onrechte
beschouwt als één van de omstandigheden die aanleiding kunnen geven
tot matiging van de loonvordering en voorts dat de rechtbank ten
onrechte eraan voorbijgaat dat geen conversie als door de rechtbank
bedoeld mogelijk was nu de opzegging wegens dringende reden op andere
omstandigheden is gegrond dan de door de RDA verleende toestemming en
nu zowel ten tijde van het ontslag op staande voet als
daarna (tot heden) 100% arbeidsongeschikt was, zodat rechtsgeldige
opzegging op grond van art. 7:670 lid 1 BW niet mogelijk was.
Middelonderdeel 3 klaagt dat voorzover de rechtbank de omstandigheid
dat het ongeldige ontslag in een rechtsgeldig ontslag had kunnen
worden geconverteerd, heeft willen aanmerken als aanknopingspunt voor
het vaststellen van de omvang van de loonvordering, dat oordeel op de
gronden aangegeven bij middelonderdeel 2 rechtens onjuist en/of
onbegrijpelijk is.
8. Krachtens art. 7:680a BW is de rechter bevoegd een vordering tot
doorbetaling van loon die gegrond is op een vernietigbare opzegging
van de arbeidsovereenkomst te matigen, ook ambtshalve, indien
toewijzing in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen
zou leiden, doch op niet minder dan het in geld vastgestelde loon voor
de duur van de opzegtermijn ingevolge art. 7:672 BW noch op minder dan
het in geld vastgestelde loon voor drie maanden. Deze bepaling is
ingevoegd bij de op 1 januari 1999 in werking getreden wet
Flexibiliteit en zekerheid (Wet van 14 mei 1998, Stb. 300). Zij is de
codificatie van vaste jurisprudentie.
De geschiedenis van deze bepaling gaat terug tot het begin van de
jaren 70 (van de vorige eeuw) toen verschillende schrijvers pleitten
voor invoering van een matigingsrecht of van een maximumperiode voor
een vordering van loon wegens nietigheid (nu: vernietigbaarheid) van
het ontslag; dit in verband met de hoogte van loonvorderingen in
gevallen waarin aan de nietigheid in wezen een kleine fout ten
grondslag lag. (Zie met verdere verwijzingen: Van Slooten, Arbeid en
Loon, 1999, par. 8.6.1 en Luttmer-Kat, losbladige Arbeidsovereenkomst,
art. 7:680a, aant. 2.) Het eerste arrest waarin de Hoge Raad bedoelde
matigingsbevoegdheid aanvaardde dateert van 5 januari 1979, NJ 1979,
207, m.nt. PAS; de Raad oordeelde dat een redelijke wetstoepassing
meebrengt art. 1639r lid 5 BW (oud) (thans art. 7:680 lid 5 BW) van
analoge toepassing te achten; in deze bepaling (art. 1639r sprak van
een schadeloosstelling, art. 7:680 spreekt van een gefixeerde
schadevergoeding) wordt aan de rechter de bevoegdheid toegekend de
daar bedoelde schadeloosstelling (schadeloosstelling wegens
onregelmatige opzegging ten bedrage van het loon voor de tijd dat de
dienstbetrekking bij regelmatige beëindiging had behoren voort te
duren) te matigen zo deze hem met het oog op de omstandigheden van het
geval bovenmatig voorkomt. Dit arrest is in de periode tot 1990
gevolgd door een reeks arresten waarin de in 1979 gegeven beslissing
werd bevestigd en nader vorm gegeven; zie het jurisprudentieoverzicht
bij Luttmer-Kat, a.w., art. 7:680a, aant. 3 en Van Slooten, a.w., par.
8.6.2. Deze jurisprudentie heeft in de literatuur aan veel kritiek
blootgestaan; zie met veel verdere verwijzingen: Van Slooten, a.w.,
par. 3.6.3 en Luttmer-Kat, a.w., art. 7:680a, aant. 3. Deze kritiek
heeft destijds gehoor gevonden bij de SER die in zijn advies over de
herziening van het ontslagrecht van 16 september 1988 meende dat er
onvoldoende grond is "om de diep in het ontslagrecht insnijdende
matigingsleer van de Hoge Raad onverkort te handhaven". Zie hierover
mijn oud-ambtgenoot Koopmans in zijn conclusie voor HR 1 juni 1990, NJ
1990, 715, m.nt. PAS, met veel verdere verwijzingen en een exposé over
de nadelen en de voordelen van de matigingsbevoegdheid; Koopmans heeft
daarbij verwezen naar het overzichtsartikel van Van Noord (SMA 1984,
p. 649) waaruit blijkt dat matiging tot drie maanden, het door art.
1639r lid 5 (oud) BW voorziene minimum, vaak voorkomt en soms een
soort "standaardtarief" lijkt te zijn.
Met het oog op deze kritiek heeft Koopmans - tot uitgangspunt nemend
dat het principe van het matigingsrecht niet meer ter discussie stond
- de Hoge Raad opgeroepen het toezicht op het uitoefenen van het recht
door de feitenrechter te versterken. Als de matigingsbevoegdheid
inderdaad - zoals overwogen in HR 3 januari 1986, NJ 1986, 700, m.nt.
PAS - ertoe strekt om onaanvaardbare gevolgen te voorkomen, moet ook
vaststaan - aldus Koopmans - dat het doorlopen van de loonvordering
zulke gevolgen heeft: er moet niet een situatie ontstaan dat de
werkgever bijna zeker ervan kan zijn dat de rechter wel zal beperken,
en wel tot drie maanden loon; in wezen zou dan de nietigheidssanctie
worden gedenatureerd tot een administratieve stelpost zoals Christe
het formuleert in zijn SMA-annotatie onder HR 26 april 1985, RvdW
1985, 85 (NJ 1985, 663), SMA 1985, p. 603, l.k. onder 3. Koopmans gaf
de Hoge Raad in overweging om duidelijk te maken dat het veroorzaken
van zo'n situatie niet in zijn bedoeling ligt en tegelijkertijd een
signaal te geven aan de lagere rechtspraak dat de mate van
loonbeperking niet los kan worden gezien van de onaanvaardbaarheid van
het doorlopen van de loonvordering.
De Hoge Raad heeft vervolgens in zijn arrest - onder verwijzing naar
HR 26 april 1985, NJ 1985, 663 - overwogen dat de matigingsbevoegdheid
ter zake van vorderingen tot doorbetaling van loon in geval van
nietige beëindiging van de dienstbetrekking ertoe strekt een
onaanvaardbaar resultaat te vermijden en dat de vraag of matiging in
het gegeven geval op haar plaats is, mede in het licht van deze
strekking dient te worden beantwoord; de Raad overwoog dat daarbij
opmerking verdient dat de rechter ter zake van de uitoefening van deze
bevoegdheid een mate van terughoudendheid dient te betrachten die met
dit uitgangspunt strookt. Dit uitgangspunt is in latere arresten
steeds bevestigd; zie bijvoorbeeld HR 30 juni 1995, NJ 1996, 52, m.nt.
PAS, HR 30 oktober 1998, NJ 1999, 268, m.nt. PAS.
Deze jurisprudentie is - zoals gezegd - gecodificeerd in het op 1
januari 1999 in werking getreden art. 7:680a BW waarin expliciet tot
uitdrukking is gebracht dat matiging slechts mogelijk is indien
toewijzing tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Zie over de
wetsgeschiedenis van deze bepaling verder: Van Slooten, a.w., par.
8.6.4 en voorts Kuip en Scholtens, Parl. Gesch. Flexwet, 1999, p.
806-809. Zie over het toepassingsbereik van art. 7:680a BW nog: Van
Slooten, a.w., par. 8.6.5 en Luttmer-Kat, a.w., art. 680a, aant. 5.
9. De aan de rechter toekomende bevoegdheid tot matiging is een
discretionaire bevoegdheid. De beslissing van de rechter om al dan
niet tot matiging over te gaan kan in cassatie dan ook slechts beperkt
worden getoetst: de beslissing staat evenwel in ieder geval bloot aan
cassatie ingeval de rechter is uitgegaan van een onjuiste voorstelling
omtrent het bestaan of de omvang van zijn bevoegdheid of ingeval de
rechter deze heeft uitgeoefend zonder de aanwezigheid te hebben
vastgesteld van de feitelijke omstandigheden onder welke zij hem is
toegekend; zie de conclusie van mijn ambtgenoot Strikwerda voor HR 19
januari 2001, NJ 2001, 264, m.nt. PAS, met verwijzing naar
Veegens-Korthals Altes-Groen, Cassatie in burgerlijke zaken, 1989, nr.
106. De beslissing van de rechter staat dan ook bloot aan cassatie
ingeval hij de loonvordering heeft gematigd zonder dat is voldaan aan
de maatstaf dat toewijzing van de loonvordering in de gegeven
omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden; hij is gehouden
bij het uitoefenen van zijn bevoegdheid de mate van terughoudendheid
te betrachten die met deze maatstaf strookt en daarvan in zijn
motivering te doen blijken; zie HR 30 oktober 1998, NJ 1999, 268,
m.nt. PAS en HR 13 september 2002, NJ 2002, 496. Hij is tevens
gehouden alle bijzonderheden van het geval in onderling verband in
aanmerking te nemen; zie HR 28 september 1984, NJ 1985, 245, m.nt. PAS
en het hiervoor genoemde arrest HR 19 januari 2001, NJ 2001, 264,
m.nt. PAS. Relevante omstandigheden kunnen onder meer zijn het
financieel onvermogen van de werkgever, elders door de werknemer
verdiende inkomsten, onvoldoende inspanningen van de werknemer om
elders aan de slag te komen, en een wanverhouding tussen de tijd
waarover loon moet worden betaald en de tijd waarin feitelijk is
gewerkt. Zie Luttmer-Kat, a.w., art. 680a, aant. 6 met verwijzing naar
aant. 3. Uit de hiervoor genoemde jurisprudentie blijkt dat zekere
motiveringseisen kunnen worden gesteld aan een beslissing waarin de
rechter gebruik maakt van zijn discretionaire bevoegdheid tot
matiging. Zie hierover ook de conclusie van mijn oud-ambtgenoot Bakels
voor het zojuist genoemde arrest van 13 september 2002 met verwijzing
naar de conclusie van de A-G Franx voor HR 3 januari 1986, NJ 1986,
700, m.nt. PAS en naar de conclusie van de toenmalige A-G Hartkamp
voor HR 25 maart 1988, NJ 1988, 682.
10. Uit de door het middel aangevallen rechtsoverweging 5.12 van het
vonnis van de rechtbank blijkt niet dat de rechtbank zich rekenschap
ervan heeft gegeven dat van matiging van de loonvordering slechts
sprake kan zijn ingeval toewijzing van de loonvordering in de gegeven
omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden; zij heeft
immers volstaan met de overweging dat zij het door in
eerste aanleg gedane beroep op matiging (een beroep op matiging dat
overigens in het geheel niet was gemotiveerd, terwijl tegen de
beslissing van de kantonrechter het beroep op matiging te passeren
geen grief was gericht) "gelet op alle omstandigheden van het geval"
honoreert en wel in die zin dat de verplichting tot doorbetaling van
loon beperkt zal worden tot 1 december 2000. In dat verband heeft de
Rechtbank aangetekend dat zij daarbij tevens aansluiting heeft gezocht
bij de conversie-jurisprudentie nu conversie van het ongeldige ontslag
per 22 juni 2000 in een geldig ontslag tegen de eerst mogelijke datum
in de rede zou hebben gelegen gezien de na het ontslag op staande voet
verkregen ontslagvergunning van de RDA. Door aldus de loonvordering te
matigen zonder op enigerlei wijze te refereren aan de
onaanvaardbaarheid van de gevolgen van toewijzing van de
loonvordering, heeft de rechtbank - uitgaande van de toepasselijkheid
van art. 7:680a BW - blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting
omtrent het bestaan of de omvang van haar bevoegdheid dan wel niet
voldaan aan de motiveringseisen die moeten worden gesteld aan een
beslissing als de onderhavige. Middelonderdeel 1 dat een klacht van
deze strekking bevat, slaagt derhalve. Het bestreden vonnis kan niet
in stand blijven en verwijzing zal moeten volgen. In het geding na
verwijzing zal ook nog aan de orde kunnen komen of de
arbeidsverhouding inmiddels anderszins rechtsgeldig is geëindigd, een
kwestie die de rechtbank uitdrukkelijk in het midden heeft gelaten.
Voor de volledigheid merk ik overigens nog het volgende op. Voorzover
de rechtbank tot uitdrukking heeft willen brengen dat toewijzing van
de loonvordering tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden nu conversie
van het ongeldige ontslag per 22 juni 2000 in een geldig ontslag tegen
de eerst mogelijke datum in de rede zou hebben gelegen gezien de na
het ontslag op staande voet verkregen ontslagvergunning, heeft de
rechtbank reeds miskend dat de enkele overweging dat conversie "in de
rede zou hebben gelegen" - een overweging waarbij overigens niet
expliciet wordt ingegaan op het aan conversie gestelde vereiste dat
van omzetting geen sprake kan zijn ingeval dit gelet op de gevolgen
daarvan jegens de ontslagen werknemer onredelijk zou zijn - geen
inzicht geeft in de onaanvaardbaarheid van de gevolgen van toewijzing
van de loonvordering. Daarbij komt dat de rechtbank - die in
rechtsoverweging 5.8 expliciet heeft aangetekend niet toe te komen aan
de beoordeling van de omstandigheid dat de verzekeringsarts van Cadans
per 20 juni 2000 arbeidsongeschikt heeft geacht voor haar
werk - eraan lijkt te hebben voorbijgezien dat van de door haar
bedoelde conversie - conversie in gevallen waarin de door het BBA
vereiste ontslagvergunning is verkregen nadat de werknemer op staande
voet was ontslagen - geen sprake kan zijn ingeval het ontslag op
staande voet waarvan met succes de nietigheid is ingeroepen wegens het
ontbreken van een dringende reden, een zieke werknemer betrof die ziek
is gebleven gedurende de periode waarvoor de ontslagvergunning -
voorzover vereist - gold; tijdens ziekte geldt immers het opzegverbod
van art. 7:670 BW. Ook in zoverre slaagt het middel. Zie over het
opzegverbod tijdens ziekte: Luttmer-Kat, a.w., art. 7:670, aant. 1-3
en 12. Zie over ontslag tijdens ziekte en een in dat verband mogelijke
vordering tot doorbetaling van loon voorts: Bakels, Schets van het
Nederlands arbeidsrecht, bewerkt door Asscher-Vonk en Fase, 2003, par.
3.6.3.9, p. 168.
Anders dan het middel betoogt, zou de omstandigheid dat de
ontslagvergunning eerst is aangevraagd en verkregen nadat het ontslag
op staande voet was verleend, naar mijn oordeel op zichzelf aan
conversie niet in de weg hebben gestaan mits de grond waarop de
vergunning is verleend reeds bestond ten tijde van het ontslag op
staande voet; zie ook Stein in zijn noot onder HR 23 januari 1981, NJ
1981, 284. Zie over conversie van een nietig ontslag op staande voet
in een geldig ontslag na ontslagvergunning verder: HR 16 februari
1973, NJ 1973, 163 m.nt. PZ; HR 12 november 1976, NJ 1977, 140, m.nt.
PZ; HR 23 januari 1981, 284 m.nt. PAS; HR 12 november 1993, NJ 1994,
122.
Bij dit alles merk ik nog het volgende op. De rechtbank is in het
voetspoor van partijen en van de RDA kennelijk - en niet in cassatie
bestreden - ervan uitgegaan dat in casu een ontslagvergunning van de
RDA was vereist. Dat uitgangspunt lijkt evenwel discutabel: zie
Luttmer-Kat, a.w., Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945,
artikelgewijs commentaar, art. 2, aant. 5; vgl. ook HR 20 maart 1992,
NJ 1992, 725, m.nt. PAS.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot
verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Hoge Raad der Nederlanden