Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AM2533 Zaaknr: 00281/03
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 30-03-2004
Datum publicatie: 30-03-2004
Soort zaak: straf -
Soort procedure: cassatie
30 maart 2004
Strafkamer
nr. 00281/03
EdK/SM
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te
's-Hertogenbosch van 5 juli 2002, nummer 20/002009-01, in de strafzaak
tegen:
, geboren te (Turkije) op
1972, wonende te .
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep - behoudens ten aanzien van de
bewijsvoering en de strafoplegging - bevestigd een vonnis van de
Politierechter in de Arrondissementsrechtbank te Roermond van 22
november 2000, waarbij de verdachte tot straf is veroordeeld ter zake
van "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel
3, eerste lid, onder C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen
gepleegd". Het Hof heeft de verdachte deswege veroordeeld tot een
gevangenisstraf van vier maanden met verbeurdverklaring en onttrekking
aan het verkeer zoals in het arrest omschreven. Voorts is de
tenuitvoerlegging gelast van een voorwaardelijk opgelegde straf.
2. Geding in cassatie
2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr.
A. Lina, advocaat te Venlo, bij schriftuur een middel van cassatie
voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan
deel uit.
De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot verwerping van
het beroep.
2.2. De Hoge Raad heeft kennis genomen van het schriftelijk commentaar
van de raadsman op de conclusie van de Advocaat-Generaal.
3. Aan de beoordeling van het middel voorafgaande beschouwingen
3.1. Het middel betreft de toepassing van art. 359a Sv.
3.2. Art. 359a Sv luidt als volgt:
"1. De rechtbank kan, indien blijkt dat bij het voorbereidend
onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en
de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, bepalen dat:
a. de hoogte van de straf in verhouding tot de ernst van het verzuim,
zal worden verlaagd, indien het door het verzuim veroorzaakte nadeel
langs deze weg kan worden gecompenseerd;
b. de resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn
verkregen, niet mogen bijdragen aan het bewijs van het telastegelegde
feit;
c. het openbaar ministerie niet ontvankelijk is, indien door het
verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan
de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet.
2. Bij de toepassing van het eerste lid, houdt de rechtbank rekening
met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het
verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.
3. Het vonnis bevat de beslissingen vermeld in het eerste lid. Deze
zijn met redenen omkleed."
3.3. De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid
tot de Wet van 14 september 1995, Stb. 441, tot wijziging van het
Wetboek van Strafvordering (Wet vormverzuimen), houdt ten aanzien van
art. 359a Sv onder meer in:
"In de tweede plaats ben ik van oordeel (...) dat de rechtsgevolgen
van vormverzuimen over het algemeen beter door de rechter dan door de
wetgever kunnen worden beoordeeld. De reden hiervan is dat, met
uitzondering van die vormvoorschriften die met absolute nietigheid
worden bedreigd omdat schending ervan altijd tot nietigheid moet
leiden, de omstandigheden waaronder vormverzuimen worden begaan sterk
uiteen kunnen lopen en dientengevolge de gevolgen aanzienlijk kunnen
verschillen. Bij de sanctionering zal met deze uiteenlopende gevolgen
rekening moeten worden gehouden. Factoren, zoals het belang dat het
geschonden voorschrift beoogt te beschermen, de ernst van het verzuim
en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt, spelen hierbij een rol.
De rechter kan dit vanzelfsprekend beter beoordelen dan de wetgever.
Nu echter de sancties die de rechter hierbij hanteert, vaste vorm
hebben gekregen, is het de taak van de wetgever om deze sancties van
een wettelijke basis te voorzien. Het streven is daarbij niet om de
taak van de rechter over te nemen en voor het concrete geval te
bepalen wat het rechtsgevolg moet zijn, maar om het wettelijke kader
te scheppen waarbinnen de rechter tot zijn oordeel komt. Het voorstel
voorziet hier in door enerzijds de mogelijke rechtsgevolgen van
vormverzuimen vast te stellen en hierin ook een zekere ordening en
hiërarchie aan te brengen, terwijl anderzijds aan de rechter de
vrijheid wordt gegeven te beoordelen welke sanctie in concreto voor
het vormverzuim passend is.
Het voorgestelde artikel 359a stelt het herstel van het verzuim voorop
door in de aanhef te bepalen dat vormverzuimen pas mogen worden
gesanctioneerd als herstel niet meer mogelijk is. Indien bijvoorbeeld
blijkt dat een stuk niet rechtsgeldig is betekend of een getuige of
deskundige niet is beëdigd, en deze verzuimen nog hersteld kunnen
worden, dan dient de rechter hiertoe over te gaan in plaats van het
verzuim te sanctioneren. Dit sluit aan bij het stelsel van de
artikelen 199 en 256 dat eveneens het herstel van een verzuim voorop
stelt. Laatstgenoemde artikelen hebben echter betrekking op herstel
van tijdens het voorbereidend onderzoek begane al dan niet met
nietigheid bedreigde vormverzuimen door de rechter-commissaris
respectievelijk de raadkamer, terwijl artikel 359a ziet op herstel van
niet met nietigheid bedreigde vormverzuimen door de rechtbank ter
terechtzitting. Voorts zal de rechter pas van de voorgestelde sancties
gebruik mogen maken als de rechtsgevolgen van het verzuim niet uit de
wet blijken. Als het vormvoorschrift bijvoorbeeld met een wettelijke
niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie is bedreigd, heeft
de rechter geen keuze en moet hij deze sanctie uitspreken. Volgt de
sanctie echter niet uit de wet dan kan de rechter één van de
voorgestelde sancties toepassen. De volgorde waarin zij zijn opgesomd,
geeft hun relatieve zwaarte aan.
Het artikel behoeft op enkele onderdelen nog een toelichting.
Onder vormverzuimen wordt verstaan het niet naleven van
strafprocesrechtelijke geschreven en ongeschreven vormvoorschriften
(zie ook de artikelen 199 en 256).
Strafvermindering kan worden toegepast als het door het vormverzuim
ontstane nadeel hierdoor redelijkerwijs kan worden vereffend.
Bijvoorbeeld de overschrijding van de redelijke termijn. Een ernstige
beperking van verdachtes mogelijkheden zich te verdedigen zal echter
niet goed via strafverzachting kunnen worden gecompenseerd.
Bewijsuitsluiting kan worden toegepast als het bewijs rechtstreeks
door het verzuim is verkregen. Er moet dus een direct causaal verband
zijn tussen het bewijsmateriaal en het geschonden vormvoorschrift.
Alleen datgene wat door het vormverzuim wordt gevonden, komt in
aanmerking voor uitsluiting. De jurisprudentie van de Hoge Raad op dit
punt wordt hiermee vastgelegd. Dit betekent dat, ook al vloeien alle
onderzoeksresultaten voort uit onrechtmatig handelen in den beginne,
later verkregen - secundair - bewijs-materiaal niet behoeft te worden
uitgesloten wanneer maar aannemelijk is dat er ook andere factoren aan
die verkrijging van secundair materiaal hebben bijgedragen. Wanneer
bijvoorbeeld ten gevolge van een onrechtmatige huiszoeking de
verdachte wordt aangehouden en deze vervolgens nadat hem de cautie is
gegeven een verklaring aflegt dan behoeft deze verklaring niet te
worden uitgesloten. De verdachte kon namelijk zwijgen. Dit heeft hij
echter niet gedaan.
Indien als gevolg van het verzuim geen sprake kan zijn van een
behandeling van een zaak die aan de beginselen van een behoorlijke
procesorde voldoet, kan de rechter het openbaar ministerie
niet-ontvankelijk verklaren. Er moet dan echter sprake zijn van een
zodanig ernstig verzuim dat niet volstaan kan worden met bijvoorbeeld
strafverlaging of bewijsuitsluiting. Bijvoorbeeld in geval een
vervolging heeft plaatsgevonden in flagrante strijd met de beginselen
van behoorlijke procesorde. Het voorgestelde tweede lid van artikel
359a bepaalt dat de rechter bij de beoordeling van het verzuim en de
daaraan te verbinden rechtsgevolgen, rekening houdt met het belang dat
het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het
nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Bij nadeel moet worden gedacht
aan eventuele schade geleden door de verdachte of het slachtoffer."
(Kamerstukken II 1993-1994, 23 075, nr. 3, blz. 25-26)
3.4.1. Uit de bewoordingen en de geschiedenis van de totstandkoming
van art. 359a Sv alsmede uit het systeem van de wet volgt dat aan de
toepassing van dit artikel beperkingen zijn gesteld.
3.4.2. De toepassing van art. 359a Sv is allereerst beperkt tot
vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek.
Ingevolge art. 132 Sv moet daaronder worden verstaan het onderzoek dat
voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting. Onder die
vormverzuimen zijn blijkens de wetsgeschiedenis met name ook begrepen
normschendingen bij de opsporing.
"Het voorbereidend onderzoek" uit art. 359a Sv heeft uitsluitend
betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte terzake
het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter die in art. 359a
Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Art. 359a Sv is dus niet van
toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit
voorbereidend onderzoek. Dat doet zich onder meer voor als het
vormverzuim is begaan in het voorbereidend onderzoek inzake een ander
dan het aan de verdachte tenlastegelegde feit.
Art. 359a Sv is ook niet van toepassing bij vormverzuimen die
betrekking hebben op bevelen inzake de toepassing van
vrijheidsbenemende dwangmiddelen welke kunnen worden voorgelegd aan de
rechter-commissaris die krachtens de wet belast is met het toezicht op
de toepassing dan wel de voortduring van bepaalde tijdens het
voorbereidend onderzoek bevolen vrijheidsbenemende dwangmiddelen en
die aan dergelijke verzuimen rechtsgevolgen kan verbinden ten aanzien
van de voortzetting van de vrijheidsbeneming. Tegen het oordeel van de
rechter-commissaris dat het verleende bevel tot inverzekeringstelling
niet onrechtmatig is en/of dat er geen gronden zijn het verzoek tot
invrijheidstelling van de verdachte in te willigen, staat geen hogere
voorziening open. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in
strafzaken zou op onaanvaardbare wijze worden doorkruist indien bij de
behandeling van de zaak ter terechtzitting opnieuw of alsnog een
beroep zou kunnen worden gedaan op verzuimen bij de
inverzekeringstelling die aan de rechter-commissaris zijn of hadden
kunnen worden voorgelegd.
3.4.3. Voorts heeft art. 359a Sv uitsluitend betrekking op
onherstelbare vormverzuimen. Ingeval het vormverzuim is hersteld of
alsnog kan worden hersteld, is deze bepaling niet van toepassing.
Blijkens de hiervoor aangehaalde Memorie van Toelichting moet de
rechter zoveel mogelijk naar zulk herstel van het verzuim streven.
3.5. Indien binnen bovenstaande grenzen sprake is van een vormverzuim
en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter
beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden
verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij
dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv
genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren
moeten worden gerechtvaardigd.
De eerste factor is "het belang dat het geschonden voorschrift dient".
De tweede factor is "de ernst van het verzuim". Bij de beoordeling
daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is
begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim
een rol spelen.
De derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt". Bij de
beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de
verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is
geschaad.
Opmerking verdient dat indien het niet de verdachte is die door de
niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de
overtreden norm beoogt te beschermen, in de te berechten zaak als
regel geen rechtsgevolg zal behoeven te worden verbonden aan het
verzuim.
3.6.1. Vooropgesteld zij dat - gelet op de beoordelingsfactoren als
bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv - het wettelijk stelsel aldus
moet worden opgevat dat een vormverzuim in de zin van dat artikel niet
steeds behoeft te leiden tot een van de daar omschreven
rechtsgevolgen. Art. 359a Sv formuleert een bevoegdheid en niet een
plicht, en biedt mede in het licht van de hiervoor vermelde
wetsgeschiedenis de rechter die een vormverzuim heeft vastgesteld, de
mogelijkheid af te zien van het toepassen van een van de daar bedoelde
rechtsgevolgen en te volstaan met het oordeel dat een onherstelbaar
vormverzuim is begaan. De strekking van de regeling van art. 359a Sv
is immers niet dat een vormverzuim hoe dan ook moet leiden tot enig
voordeel voor de verdachte (vgl. HR 23 januari 2001, NJ 2001, 327).
3.6.2. Indien de feitenrechter op grond van de hiervoor bedoelde
weging en waardering van de wettelijke beoordelingsfactoren en aan de
hand van alle omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat
niet kan worden volstaan met de vaststelling dat een onherstelbaar
vormverzuim is begaan, maar dat het verzuim niet zonder consequentie
kan blijven, zal hij daaraan een van de in art. 359a, eerste lid, Sv
genoemde rechtsgevolgen verbinden, te weten strafvermindering,
bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar
ministerie in de vervolging.
3.6.3. Strafvermindering, in die zin dat de hoogte van de op te leggen
straf in verhouding tot de ernst van het verzuim wordt verlaagd, komt
op grond van het bovenstaande slechts in aanmerking, indien
aannemelijk is dat (a) de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft
ondervonden, (b) dit nadeel is veroorzaakt door het verzuim, (c) het
nadeel geschikt is voor compensatie door middel van strafvermindering,
en (d) strafvermindering ook in het licht van het belang van het
geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is.
Opmerking verdient nog dat indien de rechter tot strafvermindering
besluit, hij in zijn beslissing niet alleen moet aangeven dat en
waarom hij dit rechtsgevolg aan het verzuim verbindt, maar ook in
hoeverre hij de straf in verband met het begane vormverzuim
vermindert.
3.6.4. Bewijsuitsluiting kan uitsluitend aan de orde komen indien het
bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt in aanmerking
indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk
(strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate
is geschonden. Ook bij bewijsuitsluiting gaat het overigens om een
bevoegdheid van de rechter, waarvan de uitoefening in de eerste plaats
moet worden beoordeeld in het licht van de wettelijke
beoordelingsfactoren van art. 359a, tweede lid, Sv en van de
omstandigheden van het geval.
Terzijde zij opgemerkt dat art. 359a Sv niet van belang is voor
vormverzuimen waardoor de betrouwbaarheid van het aldus verkregen
onderzoeksmateriaal wezenlijk is beïnvloed. Dan zal het
onderzoeksmateriaal immers reeds om die reden door de rechter buiten
beschouwing worden gelaten.
3.6.5. Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de
vervolging komt als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in
uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats
ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of
vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op
beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met
grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht
op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.
3.7. Het vorenoverwogene brengt mee dat een beslissing tot toepassing
van een rechtsgevolg als bedoeld in art. 359a Sv dient te worden
genomen en gemotiveerd aan de hand van de hiervoor onder 3.5 besproken
factoren die in het tweede lid van het artikel zijn genoemd.
Met het oog daarop mag van de verdediging die een beroep doet op
schending van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv, worden
verlangd dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van die factoren
wordt aangegeven tot welk in art. 359a Sv omschreven rechtsgevolg dit
dient te leiden. Alleen op een zodanig verweer is de rechter gehouden
een met redenen omklede beslissing te geven.
Voorts brengt het hiervoor overwogene mee dat de rechter een onderzoek
naar de juistheid van de feitelijke grondslag van het verweer
achterwege kan laten op grond van zijn in zijn beslissing tot
uitdrukking gebrachte oordeel dat het desbetreffende verweer in
verband met hetgeen daartoe is aangevoerd niet kan leiden tot
niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de
vervolging, tot bewijsuitsluiting of tot strafvermindering dan wel dat
het verweer - ware het gegrond - slechts zou kunnen leiden tot de
enkele vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan.
Daarbij verdient nog opmerking dat indien materiaal ten aanzien
waarvan een beroep is gedaan op bewijsuitsluiting, door de rechter
niet voor het bewijs wordt gebezigd, de verdachte geen belang heeft
bij een bespreking van zijn tot bewijsuitsluiting strekkende verweer.
4. Beoordeling van het middel
4.1. Het middel bevat de klacht dat het Hof het beroep op de
onrechtmatigheid van de bewijsgaring wat betreft het onderzoek aan een
afvoerpijp in de kelder onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.
4.2.1. Ten laste van de verdachte is, voorzover hier van belang,
bewezenverklaard het medeplegen van het opzettelijk aanwezig hebben
van hashish en marihuana.
4.2.2. Deze bewezenverklaring steunt onder meer op:
a. een proces-verbaal van de regiopolitie Limburg-noord van 15
december 1999, inhoudende, voorzover hier van belang, als relaas van
de verbalisanten dan wel een van hen:
"Op 7 december 1999 te 19.40 uur werd door ons aangebeld aan de
voordeur van het pand aan de te . Wij zagen
dat de voordeur werd geopend door een ons van naam en aanzien bekende
persoon, de later te noemen verdachte . Wij maakten
ons bekend als politieambtenaren en werden door in
de woning binnengelaten.
Direct bij binnenkomst in de woning roken wij een zeer sterke
marihuana- c.q. hashgeur in de woning. Wij zagen dat in de voorkamer
vier Turkse mannen zaten en in de achterkamer een drietal personen,
naar later bleek Duitse drugsklanten. Beide kamers stonden met elkaar
in open verbinding.
Ik, Achten, zag en voelde dat de deur onder de trap in de hal niet
afgesloten was. Dit was kennelijk de door de getuige
omschreven trap (het hof leest: toegang naar de kelder), waar de
verkoper van de marihuana vermoedelijk de marihuana haalde. Ik,
Achten, liep deze kelder in. Ik zag dat er een soort bar was gemaakt.
Ik zag dat op de bar diverse attributen lagen, zoals grote messen,
snijplanken en verpakkingsmaterialen die gebruikt worden bij de
verkoop van marihuana en/of hashish. Ik rook een zeer sterke en
penetrante hash- c.q. marihuanageur in deze kelder. Tevens zag ik dat
er naast de bar een kast aan de muur bevestigd was. Ik zag dat deze
kast voorzien was van twee schuifdeuren, waarvan de linkerdeur
openstond. Ik zag dat er in deze kast, voor de hand en zichtbaar met
het blote oog, diverse doorzichtige plastic bakken met daarin
marihuana stonden. Tevens zag ik dat er een doorzichtige plastic doos
met daarin diverse lades in deze kast stond. Ik zag dat er hashish in
deze doos zat. Vervolgens liep ik, Achten, terug naar de woonkamer en
legitimeerde ik mij ten aanzien van alle aanwezigen als
politieambtenaar. Ik deelde de aanwezigen het doel van het
binnentreden mede en ik toonde hen de schriftelijke machtiging tot
binnentreden.
De drie Duitse klanten, genaamd , en [getuige
4], die in de achterkamer zaten, hebben verklaringen afgelegd. De
Duitse getuigen voornoemd wezen de in de woning aanwezige
(verdachte) aan als de verkoper van de verdovende middelen.
Ik, Achten, zag vervolgens dat er voor de bank in de voorkamer, waarop
op dat moment , en
zaten, een in doorzichtig plastic verpakte hoeveelheid hashish op de
grond lag. Naar later bleek betrof dit netto 65 gram hashish.
Gezien het vorenstaande werden , ,
en door mij, Achten, aangehouden terzake
van vermoedelijke overtreding van de Opiumwet.
In de kelder van de woning aan de te werd
door ons in het eerder omschreven hangkastje voor de hand aangetroffen
een hoeveelheid van 560 gram hashish en een hoeveelheid van 620 gram
marihuana. Tevens troffen wij in de kelder een tweetal vaten aan,
soortgelijk als die welke wij, zoals eerderomschreven, de bestuurder
van de Mercedes naar buiten zagen dragen. In de blauwe ton troffen wij
netto 1.740 gram marihuana aan en in de gele ton netto 700 gram
marihuana.
Ik, Woudstra, zag dat er in de kelder aan het plafond diverse
zwartgeverfde afvoerpijpen bevestigd waren, alle van nagenoeg dezelfde
dikte. Ik zag ook dat een van deze pijpen duidelijk dikker was en van
een ander materiaal was vervaardigd dan de rest van de pijpen. Ik zag
namelijk dat deze pijp van plastic was en dat de overige pijpen van
metaal waren vervaardigd.
Bovendien zag ik dat de bevestiging van deze pijp nieuw was, dit in
tegenstelling tot de andere pijpen, waarvan de bevestigingsbeugels
duidelijk ouder waren. Verder zag ik, Woudstra, dat er net na een knik
in deze plastic pijp duidelijk verse krassporen op de zwarte verf
zaten. Het leek erop alsof deze pijp met regelmaat losgetrokken c.q.
-geschoven werd. Tevens zag ik, Woudstra, dat het uiteinde van deze
plastic pijp pardoes eindigde tegen c.q. in een tegen de muur
bevestigde houten plaat. Ik zag ook dat deze plaat verder onbeschadigd
was en uit een stuk bestond. Hieruit concludeerde ik dat deze buis
later tegen die plaat was aangebracht.
Ambtshalve is het mij bekend dat soortgelijke pijpen of afvoersystemen
veelvuldig gebruikt worden voor het verstoppen van verdovende
middelen. Met geringe krachtsinspanning kon ik, Woudstra, deze pijp
net na de knik, ter hoogte van de krassporen, lostrekken. Ik zag en
voelde toen dat deze plastic pijp een "loze" pijp was, welke nergens
op aangesloten bleek te zijn. Ik, Woudstra, rook onmiddellijk hierna
dat in deze pijp een zeer sterke marihuana- c.q. hashgeur hing. Ik zag
vervolgens dat er achter deze pijp in de muur een bergplaats was
gemaakt. Ik zag tevens dat er in deze pijp en in de bergplaats een
grote hoeveelheid plakken hashish lagen, merendeels verpakt in
doorzichtig plastic. In totaal lag er netto 5.175 gram hashish in deze
bergplaats en pijp.
Wij zagen voorts dat vanaf de binnenplaats van de woning een
buitenberging te bereiken was. Wij zagen tevens dat de schuifdeur tot
deze berging geheel open stond. Wij roken dat er in deze berging een
zeer sterke hash- c.q. marihuanageur hing. Tevens zagen wij dat er in
de berging, direct bij de schuifdeur, een grijze vuilniszak stond. Wij
zagen dat er in deze vuilniszak diverse in doorzichtig plastic
verpakte hoeveelheden marihuana lagen. In totaal betrof dit netto
2.570 gram marihuana."
b. een proces-verbaal van de regiopolitie Limburg-noord van 8 december
1999, inhoudende als de aan de verbalisanten afgelegde verklaring van
de verdachte:
"Ik bewoon aan de te een kamer op de tweede
etage. Verder maak ik gebruik van de woonkamer, de keuken, de wc en de
badkamer."
4.2.3. Het Hof heeft naar aanleiding van het in het middel bedoelde
verweer het volgende overwogen en beslist:
"Zijdens de raadsman is (...) aangevoerd dat de opsporingsambtenaren
met overschrijding van hun bevoegdheden gericht en stelselmatig hebben
gezocht naar verboden middelen.
Het hof verwerpt (...) dit verweer. Van overschrijding van
bevoegdheden is naar het oordeel van het hof geen sprake, nu niet is
gebleken dat de opsporingsambtenaren gericht en stelselmatig hebben
gezocht. De opsporingsambtenaren hebben slechts rondgekeken naar wat
in het zicht stond en zij hebben slechts op basis van hun ervaring
verder onderzoek gepleegd op de plaatsen die daarvoor op grond van de
uiterlijke verschijningskenmerken in aanmerking kwamen."
4.3. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat
activiteiten die verder gaan dan "zoekend rondkijken" moeten worden
aangemerkt als een "doorzoeking", waartoe een opsporingsambtenaar in
een geval als het onderhavige niet bevoegd is. Tegen deze achtergrond
is het oordeel van het Hof dat bij het hiervoor onder 4.2.2 sub a
gerelateerde lostrekken van een pijp in de kelder door een
opsporingsambtenaar geen sprake is van "overschrijding van
bevoegdheden", niet zonder meer begrijpelijk.
4.4. Het middel, dat daarover terecht klaagt, kan evenwel niet tot
cassatie leiden. Tegen de achtergrond van het hiervoor onder 3.5
overwogene en in aanmerking genomen dat uit de gebezigde
bewijsmiddelen volgt dat de verdachte, die evengenoemde kelder niet
gebruikte, niet de bewoner was van het onderhavige gedeelte van het
pand te , kan niet worden gezegd dat het de
verdachte is geweest die door het onbevoegdelijk lostrekken van een
afvoerpijp in die kelder is getroffen in het belang dat de overtreden
norm beoogt te beschermen, zodat het Hof het verweer terecht heeft
verworpen.
5. Slotsom
Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook
geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve
zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.
6. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als
voorzitter, en de raadsheren G.J.M. Corstens, A.J.A. van Dorst, W.A.M.
van Schendel en J. de Hullu, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker,
en uitgesproken op 30 maart 2004.
*** Conclusie ***
Nr. 00281/03
Mr. Vellinga
Zitting: 14 oktober 2003
Conclusie inzake:
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft - met vernietiging van
het vonnis voor wat betreft de opgelegde straf - bevestigd het vonnis
van de Rechtbank te Roermond waarbij verdachte wegens "medeplegen van
opzettelijk handelen in strijd met een in art. 3, eerste lid, onder C
van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd" is veroordeeld.
Het Hof heeft verdachte deswege veroordeeld tot een gevangenisstraf
van vier maanden met verbeurdverklaring en met onttrekking aan het
verkeer zoals in het arrest omschreven. Voorts heeft het Hof de
tenuitvoerlegging gelast van een voorwaardelijk opgelegde straf.
2. Namens verdachte heeft mr. A. Lina, advocaat te Venlo, één middel
van cassatie voorgesteld.
3. Het middel bevat de klacht dat het Hof verdachtes beroep op
onrechtmatig verkregen bewijs, voor zover inhoudende dat de
opsporingsambtenaren gericht en stelselmatig hebben gezocht en aldus
de bevoegdheden van art. 9 Ow hebben overtreden, onvoldoende
gemotiveerd heeft verworpen.
4. Blijkens zijn arrest heeft het Hof het namens verdachte gevoerde
verweer als volgt samengevat en verworpen:
"Zijdens de verdachte is in hoger beroep aangevoerd dat het bewijs,
dat de verdachte het hem tenlastegelegde heeft begaan, onrechtmatig is
verkregen.
(...)
Zijdens de raadsman is voorts aangevoerd dat de opsporingsambtenaren
met overschrijding van hun bevoegdheden gericht en stelselmatig hebben
gezocht naar verboden middelen.
Het hof verwerpt ook dit verweer. Van overschrijding van bevoegdheden
is naar het oordeel van het hof geen sprake, nu niet is gebleken dat
de opsporingsambtenaren gericht en stelselmatig hebben gezocht. De
opsporingsambtenaren hebben slechts rondgekeken naar wat in het zicht
stond en zij hebben slechts op basis van hun ervaring verder onderzoek
gepleegd op de plaatsen die daarvoor op grond van de uiterlijke
verschijningskenmerken in aanmerking kwamen."
5. Het Hof heeft voor het bewijs gebruikt een proces-verbaal van
regiopolitie Limburg-noord, met dossiernummer PL2300/99-006154, van 15
december 1999, inhoudende, voor zover thans van belang:
"Op 7 december 1999 te 19.40 uur werd door ons aangebeld aan de
voordeur van het pand aan de te . Wij zagen
dat de voordeur werd geopend door een ons van naam en aanzien bekende
persoon, de later te noemen verdachte . Wij maakten
ons bekend als politieambtenaren en werden door in
de woning binnengelaten.
Direct bij binnenkomst in de woning roken wij een zeer sterke
marihuana- c.q. hashgeur in de woning. Wij zagen dat in de voorkamer
vier Turkse mannen zaten en in de achterkamer een drietal personen,
naar later bleek Duitse drugsklanten. Beide kamers stonden met elkaar
in open verbinding.
Ik, Achten, zag en voelde dat de deur onder de trap in de hal niet
afgesloten was. Dit was kennelijk de door de getuige
omschreven trap (het hof leest: toegang naar de kelder), waar de
verkoper van de marihuana vermoedelijk de marihuana haalde. Ik,
Achten, liep deze kelder in. Ik zag dat er een soort bar was gemaakt.
Ik zag dat op de bar diverse attributen lagen, zoals grote messen,
snijplanken en verpakkingsmaterialen die gebruikt worden bij de
verkoop van marihuana en/of hashish. Ik rook een zeer sterke en
penetrante hash- c.q. marihuanageur in deze kelder. Tevens zag ik dat
er naast de bar een kast aan de muur bevestigd was. Ik zag dat deze
kast voorzien was van twee schuifdeuren, waarvan de linkerdeur
openstond. Ik zag dat er in deze kast, voor de hand en zichtbaar met
het blote oog, diverse doorzichtige plastic bakken met daarin
marihuana stonden. Tevens zag ik dat er een doorzichtige plastic doos
met daarin diverse lades in deze kast stond. Ik zag dat er hashish in
deze doos zat. Vervolgens liep ik, Achten, terug naar de woonkamer en
legitimeerde ik mij ten aanzien van alle aanwezigen als
politieambtenaar. Ik deelde de aanwezigen het doel van het
binnentreden mede en ik toonde hen de schriftelijke machtiging tot
binnentreden.
De drie Duitse klanten, genaamd , en [getuige
4], die in de achterkamer zaten, hebben verklaringen afgelegd. De
Duitse getuigen voornoemd wezen de in de woning aanwezige
(verdachte) aan als de verkoper van de verdovende middelen.
Ik, Achten, zag vervolgens dat er voor de bank in de voorkamer, waarop
op dat moment , en
zaten, een in doorzichtig plastic verpakte hoeveelheid hashish op de
grond lag. Naar later bleek betrof dit netto 65 gram hashish.
Gezien het vorenstaande werden , ,
en door mij, Achten, aangehouden terzake
van vermoedelijke overtreding van de Opiumwet.
In de kelder van de woning aan de te werd
door ons in het eerder omschreven hangkastje voor de hand aangetroffen
een hoeveelheid van 560 gram hashish en een hoeveelheid van 620 gram
marihuana. Tevens troffen wij in de kelder een tweetal vaten aan,
soortgelijk als die welke wij, zoals eerderomschreven, de bestuurder
van de Mercedes naar buiten zagen dragen. In de blauwe ton troffen wij
netto 1.740 gram marihuana aan en in de gele ton netto 700 marihuana.
Ik, Woudstra, zag dat er in de kelder aan het plafond diverse
zwartgeverfde afvoerpijpen bevestigd waren, alle van nagenoeg dezelfde
dikte. Ik zag ook dat een van deze pijpen duidelijk dikker was en van
een ander materiaal was vervaardigd dan de rest van de pijpen. Ik zag
namelijk dat deze pijp van plastic was en dat de overige pijpen van
metaal waren vervaardigd. Bovendien zag ik dat de bevestiging van deze
pijp nieuw was, dit in tegenstelling tot de andere pijpen, waarvan de
bevestigingsbeugels duidelijk ouder waren. Verder zag ik, Woudstra,
dat er net na een knik in deze plastic pijp duidelijk verse krassporen
op de zwarte verf zaten. Het leek erop alsof deze pijp met regelmaat
losgetrokken c.q. -geschoven werd. Tevens zag ik, Woudstra, dat het
uiteinde van deze plastic pijp pardoes eindigde tegen c.q. in een
tegen de muur bevestigde houten plaat. Ik zag ook dat deze plaat
verder onbeschadigd was en uit een stuk bestond. Hieruit concludeerde
ik dat deze buis later tegen die plaat was aangebracht.
Ambtshalve is het mij bekend dat soortgelijke pijpen of afvoersystemen
veelvuldig gebruikt worden voor het verstoppen van verdovende
middelen. Met geringe krachtsinspanning kon ik, Woudstra, deze pijp
net na de knik, ter hoogte van de krassporen, lostrekken. Ik zag en
voelde toen dat deze plastic pijp een "loze" pijp was, welke nergens
op aangesloten bleek te zijn. Ik, Woudstra, rook onmiddellijk hierna
dat in deze pijp een zeer sterke marihuana- c.q. hashgeur hing. Ik zag
vervolgens dat er achter deze pijp in de muur een bergplaats was
gemaakt. Ik zag tevens dat er in deze pijp en in de bergplaats een
grote hoeveelheid plakken hashish lagen, merendeels verpakt in
doorzichtig plastic. In totaal lag er netto 5.175 gram hashish in deze
bergplaats en pijp.
Wij zagen voorts dat vanaf de binnenplaats van de woning een
buitenberging te bereiken was. Wij zagen tevens dat de schuifdeur tot
deze berging geheel open stond. Wij roken dat er in deze berging een
zeer sterke hash- c.q. marihuanageur hing. Tevens zagen wij dat er in
de berging, direct bij de schuifdeur, een grijze vuilniszak stond. Wij
zagen dat er in deze vuilniszak diverse in doorzichtig plastic
verpakte hoeveelheden marihuana lagen. In totaal betrof dit netto
2.570 gram marihuana."
6. Ingevolge art. 9 lid 1, aanhef en sub b Opiumwet zoals dat luidde
ten tijde van het bewezenverklaarde handelen, hadden
opsporingsambtenaren, voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling
van hun taak nodig was, toegang tot de plaatsen, waar een overtreding
van deze wet gepleegd werd of waar redelijkerwijze vermoed kon worden
dat zodanige overtreding gepleegd werd. Voorts bood lid 3 (oud) de
grondslag om te allen tijde tot inbeslagneming van daarvoor vatbare
voorwerpen over te gaan. Dit samenstel van bepalingen liet geen ruimte
voor een stelselmatig en gericht onderzoek naar de aanwezigheid van
voor inbeslagneming vatbare voorwerpen.(1)
7. In HR 17 maart 1987, NJ 1988, 155 werd overwogen:
5.4. Naar in het algemeen moet worden aangenomen levert het doorzoeken
van een gehele woning, met het doel na te gaan of zich daarin voor
inbeslagneming vatbare voorwerpen bevinden, waarbij o.m. zijn
aangetroffen geld in een koffer, een plat pakje onder een stapel
linnengoed in een linnenkast, een zak in een kast en een envelop in
een klok, ook al behoeft daarvoor niets te worden verbroken, een
stelselmatig en gericht onderzoek op als evenbedoeld."
De bijzondere omstandigheden van het geval - in het bijzonder de
plaatsen waar gezien hetgeen is gevonden is gezocht en het al dan niet
verbreken - spelen dus een belangrijke rol bij de beantwoording van de
vraag of van stelselmatig en gericht zoeken sprake is.(2)
8. Het onderhavige geval wordt hierdoor gekenmerkt dat de
opsporingsambtenaren niet de gehele woning hebben doorzocht doch
kennelijk alleen zijn geweest in de woonkamers, de kelder en een
berging, omdat zij daar verdovende middelen dachten aan te treffen,
dat verdovende middelen zijn aangetroffen in een hangkastje waarvan de
linker deur openstond en waarin voor het blote oog waarneembaar
doorzichtige plastic bakken met marihuana stonden, op de grond,
verpakt in doorzichtig plastic, in een tweetal in de kelder staande
vaten, in een bergplaats in de muur die was verborgen achter een
plastic pijp, die moest worden losgetrokken om toegang tot die
bergplaats te krijgen, en in een vuilniszak in een berging.
9. Naar mijn mening leidt het geen twijfel dat hetgeen hier is
geschied onder de huidige wet onder doorzoeken van een woning valt.
Het kijken in een kast moet immers reeds tot "doorzoeken" als bedoeld
in art. 96b e.v. Sv moet worden gerekend.(3) In het onderhavige geval
is het niet bij kijken gebleven, maar moest een buis worden
losgetrokken om toegang tot een bergplaats te krijgen.
10. Met het voorgaande is nog niet gezegd dat het kijken in een kastje
onder de oude wet een vorm van stelselmatig en gericht onderzoek naar
de aanwezigheid van voor inbeslagneming vatbare voorwerpen oplevert.
Zie HR 28 mei 1985, NJ 1985, 822, waarin onderzoek in een
(keuken)kastje in de daar genoemde omstandigheden - het verblijf van
de politie in de woning duurde een uur, bij het onderzoek is niets
verbroken, het onderzoek was eenvoudig en gelet op de op het spel
staande belangen weinig ingrijpend - geen stelselmatig en gericht
onderzoek betekende. (4)
11. In het onderhavige geval was niet alleen sprake van het kijken in
een - openstaand - kastje maar ook van het lostrekken van een buis
teneinde toegang te krijgen tot een bergplaats in de muur. Uit het
proces-verbaal begrijp ik dat er niet echt iets is verbroken omdat de
buis zo bevestigd was dat hij uit zijn bevestiging kon worden
getrokken om toegang te bieden tot een in de muur aangebrachte,
heimelijke bergplaats voor verdovende middelen. Aanvankelijk stelde ik
mij op het standpunt dat deze bergplaats met bijzondere afsluiting
gelijk kon worden gesteld aan een keukenkastje, een "vermomd"
keukenkastje wel te verstaan. Daar ben ik echter op teruggekomen
vanwege het verschil in karakter tussen een keukenkastje en een
verborgen bergplaats in de muur. Een keukenkastje is niet bedoeld om
iets te verbergen; er kan een deur voor zitten maar deze pleegt -
afgezien van kinderbeveiliging - zo te zijn geconstrueerd, dat deze
zonder enige bijzondere handeling in het dagelijkse keukenwerk kan
worden geopend en gesloten door alle huisgenoten die in de keuken iets
te zoeken hebben. Met de bergplaats in de muur is dat wezenlijk
anders. De toegang daartoe is voorbehouden aan hen die op de hoogte
zijn van de bergplaats en de wijze waarop toegang tot die bergplaats
kan worden verkregen. Wie zoekend rondneust kijkt niet terloops -
zoals in een keukenkastje - in de bergplaats in de muur. Daarvoor is
enige deskundigheid nodig en een min of meer bijzondere handeling. Het
is eigenlijk een typische doorzoekingshandeling.
12. Nu hoeft een enkele doorzoekingshandeling een onderzoek nog niet
tot stelselmatig en gericht onderzoek naar voor inbeslagneming vatbare
voorwerpen te maken.(5) De onderhavige handeling moet echter - zoals
overeenkomstig o.a. HR 17 maart 1987, NJ 1988, 155 - worden gezien
tegen de achtergrond van de omstandigheden van het onderhavige geval,
die getuigen van een gericht zoeken naar verdovende middelen en het
inbeslagnemen van die middelen, aangetroffen in een kastje, op de
grond, in vaten, in een vuilniszak en in een verborgen ruimte. Een en
ander maakt het onderzoek in de woning in de omstandigheden van het
onderhavige geval tot stelselmatig en gericht onderzoek van de woning.
Of, om het anders te zeggen, als van stelselmatig en gericht onderzoek
geen sprake was geweest, dan was het lostrekken van de buis op zoek
naar een verborgen bergruimte voor verdovende middelen wel achterwege
gebleven.
13. Het voorgaande leidt er toe, dat het oordeel van het Hof getuigt
van een onjuiste rechtsopvatting.
14. Het middel is terecht voorgedragen.
15. Mijns inziens kan de Hoge Raad volstaan met de constatering dat de
opsporingsambtenaren de in art. 9 Ow gegeven bevoegdheid te buiten
zijn gegaan.(6) Het gaat immers om een beperkte overschrijding van de
wettelijke bevoegdheid in een overigens volgens de regels verlopen
onderzoek en bovendien om een geval dat de grenzen van de wettelijke
bevoegdheid net te buiten gaat. Hetgeen de opsporingsambtenaren al
zoekend rondneuzend voor de hand aantroffen in een kastje, op de
grond, in vaten, en in een vuilniszak konden zij zonder over te gaan
tot stelselmatig en gericht onderzoek op grond van art. 9 Ow in beslag
nemen. Daarom behoeft het middel niet te leiden tot vernietiging van
het aangevallen arrest.
16. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn
bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik
niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het
beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie o.a. HR 28 mei 1985, NJ 1985, 822 m.nt. ThWvV, rov. 5.3., HR 17
maart 1987, NJ 1988, 155, m.nt. ThWvV, rov. 5.3. en HR 29 april 1997,
NJ 1997, 666, rov. 7.3.
2 Zie ook de in de vorige noot genoemde arresten, alsmede T. Blom,
aant. 6 op art. 9 Ow, in: T&C Strafrecht, vierde druk, blz. 1804, en
J. Wöretshofer, DD 1989, blz. 22.
3 Corstens, vierde druk, blz. 443 merkt op dat in de MvT (Kamerstukken
II, 1992-1993, 23251, nr. 3, blz. 17) het openen van een
niet-afgesloten muurkast als doorzoeken wordt aangemerkt.
4 In HR 8 juli 1998, nr. 107.407, LJN ZD1221, rov. 5.3. oordeelde de
Hoge Raad dat het enkele openen van een afgesloten emmer in het
kantoor van de verdachte niet kon worden aangemerkt als een
stelselmatig en gericht onderzoek op de aanwezigheid van verdovende
middelen in dat kantoor. Omdat het in die zaak slechts ging om het
enkele openen van de emmer, gaat hetgeen in die zaak is beslist langs
het onderhavige geval heen.
5 Zie J. Wöretshofer, DD 1989, blz. 24: een verbreking kan
plaatsvinden zonder dat het karakter van het zoeken verandert.
6 Deze mogelijkheid is gecreëerd in HR 22 september 1998, NJ 1999,
104.
Hoge Raad der Nederlanden