Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AO1755 Zaaknr: 00733/03
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 30-03-2004
Datum publicatie: 31-03-2004
Soort zaak: straf -
Soort procedure: cassatie
30 maart 2004
Strafkamer
nr. 00733/03
LR/DAT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te
Amsterdam van 20 februari 2002, nummer 23/001800-99, in de strafzaak
tegen:
, gevestigd te .
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de
Rechtbank te Alkmaar van 28 mei 1998 - de verdachte ter zake van 1. en
3. "medeplegen van valsheid in geschrift, begaan door een
rechtspersoon, meermalen gepleegd" en 2. "medeplegen van een bij de
belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl daarvan het
gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden
geheven, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, meermalen
gepleegd" strafbaar verklaard, doch bepaald dat geen straf of
maatregel zal worden opgelegd.
2. Geding in cassatie
2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr.
G.J.M.E. de Bont, advocaat te Breda, bij schriftuur middelen van
cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van
het beroep.
2.2. De Hoge Raad heeft kennis genomen van het schriftelijk commentaar
van de raadsman op de conclusie van de Advocaat-Generaal.
3. Beoordeling van het vijfde middel
3.1. Het middel is gericht tegen het oordeel van het Hof dat - naar de
inhoud bezien - door de Belastingdienst in overeenstemming is
gehandeld met de Richtlijnen aanmelding, transactie en vervolging
fiscale delicten en douanedelicten van 13 april 1993 (Stcrt. 1993,
75), hierna: de Richtlijnen, alsmede tegen het oordeel van het Hof dat
art. 80, tweede lid, AWR in acht is genomen.
3.2. Het Hof heeft een terzake gevoerd en tot niet-ontvankelijkheid
van het Openbaar Ministerie strekkend verweer op blz. 5 en 6 van zijn
arrest als volgt samengevat en verworpen:
"16. Voorts heeft de verdediging aangevoerd dat sprake is geweest van
schending van de aanmeldings-, transactie- en vervolgingsrichtlijnen
(verder: ATV-richtlijnen) voor fiscale en douanedelicten. Zij heeft
daartoe aangevoerd dat deze richtlijnen, die beschouwd moeten worden
als recht in de zin van artikel 99 Wet op de rechterlijke organisatie
(oud), niet zijn nageleefd. In de eerste plaats zijn de
aanmeldingsvoorschriften niet in acht genomen. In de tweede plaats
volgt uit artikel 80, tweede lid Algemene Wet inzake Rijksbelastingen
(verder: AWR), aldus de verdediging, dat het bestuur van 's Rijks
belastingen de eerste opportuniteitstoets toekomt ter zake van fiscale
delicten. Uit het verloop van de procedure in casu, zou naar voren
komen dat deze toets niet door het bestuur van 's Rijks belastingen is
uitgevoerd. De vervolging is dan ook begonnen in strijd met de
vervolgingsrichtlijnen en de waarborgen van zorgvuldigheid die daaruit
voortvloeien. (...).
17. Het hof overweegt hieromtrent dat de verhoren van de
desbetreffende bevoegde opsporingsambtenaren ter terechtzitting
duidelijk naar voren hebben doen komen dat het dan wellicht formeel
niet zo zou zijn verlopen als de voorschriften van de ATV-richtlijnen
bepalen, doch dat naar de inhoud bezien in overeenstemming met deze
richtlijnen is gehandeld, al was het alleen maar omdat de officier van
justitie op het moment dat hij diende te beslissen over de vervolging,
de wijze van controle- en opsporing, de beslissingen in de
overleggremia die daarin liggen besloten, heeft geaccordeerd en voor
zijn rekening genomen. (...)."
3.3. De eerste klacht houdt blijkens de op het middel gegeven
toelichting in dat het Hof niet heeft geantwoord op het verweer dat de
FIOD en de Belastingdienst in strijd met de Richtlijnen zonder
toestemming van de (competente) fraudecoördinator, de contactambtenaar
AWR en de officier van justitie zijn voortgegaan met het
strafrechtelijk onderzoek toen Officier van Justitie mr. Kok de zaak
tegen de verdachte had "geweigerd".
3.4. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 18
september 2000 houdt in dat de getuige J.E. Brendel, voorzover hier
van belang, het volgende verklaart:
"In 1994, toen deze zaak zijn aanvang nam, was ik coördinator bij de
FIOD/Fiscale Recherche te Heemskerk. Ik was in die hoedanigheid tevens
buitengewoon opsporingsambtenaar. Deze functie heet tegenwoordig
'teamleider'. De zaken met betrekking tot en b.v.
vielen onder mijn coördinatie. (...).
Het is gebruikelijk dat willekeurige groepen bedrijven aan een
belastingcontrole worden onderworpen. Er wordt dan een datum gepland
waarop de controle zal worden uitgevoerd.
Indien onregelmatigheden worden aangetroffen, is de normale gang van
zaken de volgende:
De zaken worden aangemeld in aanwezigheid van de contactambtenaar.
Hierbij wordt een aanmeldingsformulier opgemaakt door een speciaal
daarvoor aangewezen ambtenaar. Eén keer per maand had ik contact met
deze ambtenaar, waarna een selectieoverleg plaatsvond tussen
voornoemde ambtenaar, de contactambtenaar, het teamhoofd van de FIOD
en mijzelf. In dit overleg werd beslist in welke zaken een
strafrechtelijke vervolging zou worden ingezet. Vanaf dat moment werd
elke zaak waarin die vervolging was ingesteld, tweemaandelijks
besproken in het tripartiteoverleg tussen de contactambtenaar, de
officier van justitie en mijzelf.
In het geval van de bedrijven en b.v. is een en ander
echter anders gelopen.
De geplande controle van de bedrijven, welke plaats zou vinden in
april of mei 1994, als ik het mij goed herinner, is op verzoek van
, hier ter terechtzitting aanwezig, verschoven.
Vóórdat vervolgens de controle plaatsvond, is er een anonieme tip
binnengekomen dat bij gefraudeerd werd. Op dat moment ben
ik door de belastingdienst te Hoorn bij de zaak betrokken. Bij de
controle die later plaatsvond, werden echter geen onregelmatigheden
aangetroffen. Toen hebben wij geprobeerd de tipgever, niet zelden een
ontslagen werknemer, te achterhalen. Dit is gelukt, maar deze tipgever
wilde niet verklaren en weigerde de originele uitgavestaten, die hij
in zijn bezit bleek te hebben, over te leggen.
Ik heb hierop contact gehad met de officier van justitie, de heer Kok.
Deze was van mening dat, gezien de niet-behulpzame houding van de
tipgever, een strafrechtelijke vervolging kansloos was, zodat de
controle op normale wijze voortgezet diende te worden.
Ik ga er vanuit dat ik mijn mensen opdracht heb gegeven gewoon de
boeken te controleren en niet te ondervragen, omdat
hij later wellicht als verdachte aangemerkt zou kunnen worden.
Tijdens de verdere controle meldde zich echter een tweede tipgever. Ik
heb toen wederom contact gehad met de heer Kok. Deze gaf toen te
kennen dat op dat moment een strafrechtelijk onderzoek gestart zou
worden. De controle is toen terstond afgebroken. De situatie is als
het ware bevroren. Na fiat van de officier van justitie is toen
binnengetreden bij en is de administratie in beslag
genomen."
3.5. In 's Hofs oordeel dat naar de inhoud bezien in overeenstemming
met de Richtlijnen is gehandeld heeft het Hof mede tot uitdrukking
gebracht - hetgeen meer in het bijzonder in het licht van de hiervoor
onder 3.4 weergegeven getuigenverklaring niet onbegrijpelijk is - dat
er ten tijde van de "weigering" door mr. Kok nog slechts sprake was
van een op de art. 47 e.v. AWR geënt controleonderzoek en dat dit
onderzoek na deze "weigering" en tot aan de beslissing van het
Openbaar Ministerie om de verdachte toch strafrechtelijk te vervolgen,
is voortgezet
3.6. Het Hof heeft het in de klacht bedoelde verweer dus weerlegd,
zodat de klacht feitelijke grondslag mist.
3.7.1. De tweede klacht houdt primair in dat het Hof niet heeft
beslist op het verweer dat aan art. 80, tweede lid, AWR niet is
voldaan voor wat betreft het daarin gestelde vereiste dat het bestuur
van 's Rijks belastingen een vervolging wenselijk acht. Dit
klachtonderdeel mist feitelijke grondslag. In zijn oordeel dat in
overeenstemming met de Richtlijnen is gehandeld ligt immers - nu die
Richtlijnen de uitvoering van genoemde wetsbepaling betreffen -
besloten dat het verweer wordt verworpen.
3.7.2. Het subsidiaire klachtonderdeel keert zich tegen de motivering
van genoemd oordeel.
Bij de beoordeling van dit klachtonderdeel moet worden vooropgesteld
dat gelet op de inhoud van de Richtlijnen - behoudens aanwijzingen van
het tegendeel - moet worden aangenomen dat, in geval ambtenaren van de
FIOD processen-verbaal betreffende fiscale delicten aan de officier
van justitie hebben ingezonden met inachtneming van de Richtlijnen,
die inzending is geschied met instemming van het bestuur van 's Rijks
belastingen, en dat dientengevolge is voldaan aan art. 80, tweede lid,
AWR (vgl. HR 24 juni 1997, NJ 1997, 724).
3.7.3. In de aangevallen motivering heeft het Hof, zij het in minder
gelukkige bewoordingen, tot uitdrukking gebracht dat, nu aanwijzingen
van het tegendeel ontbreken, de vervolging door de Officier van
Justitie is geschied met instemming van het bestuur van 's Rijks
belastingen. Dat oordeel geeft, tegen de achtergrond van hetgeen
hiervoor onder 3.7.2 is vooropgesteld en in het licht van het
verhandelde ter terechtzittingen in hoger beroep geen blijk van een
onjuiste rechtsopvatting, terwijl het ook in het licht van het op dit
punt gevoerde verweer zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk is.
Ook dit klachtonderdeel treft derhalve geen doel.
3.8. Het middel is dus tevergeefs voorgesteld.
4. Beoordeling van het zesde middel
4.1. Het middel is gericht tegen de verwerping door het Hof van het
verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in de
strafvervolging dient te worden verklaard, omdat belastingambtenaren
die geen contactambtenaren in de zin van art. 84 AWR waren, door
rechtstreeks contact te hebben met de officier van justitie of de
onder zijn verantwoordelijkheid vallende FIOD-ambtenaren, de hun door
art. 67 AWR en het daaruit voortvloeiende Voorschrift
informatieverstrekking 1993 (VIV 1993)
(Stcrt. 1992, 251) opgelegde geheimhoudingsplicht hebben geschonden.
4.2. Het Hof heeft het verweer op blz. 6 van zijn arrest als volgt
samengevat en verworpen:
"18. Voorts heeft de verdediging aangevoerd dat de
opsporingsambtenaren hun geheimhoudingsverplichting die uit artikel 67
AWR en het Voorschrift informatieverstrekking (Stcrt. 1992. 251,
verder VIV 1993) zou voortvloeien, hebben geschonden. Daartoe wordt
gesteld dat een rechtstreeks contact van de individuele
belastingambtenaren met de officier van justitie of de onder zijn
verantwoordelijkheid vallende FIOD-ambtenaren - zoals in casu - gelet
op de geheimhoudingsverplichting, niet is toegelaten. Dit is slechts
voorbehouden aan de contactambtenaar. Nu dat in casu niet zo heeft
plaats gevonden, dient een en ander te leiden tot niet
ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Het hof gaat ervan uit dat
de geheimhoudingsverplichting als de VIV 1993 geldt in de strafzaken
die hier ter discussie staan. Het betreffen zowel fiscale als commune
zaken. De aan de commune zaken ten grondslag liggende feiten -
valsheid - zijn immers ook de grondslag voor de vervolging ter zake
van de belastingdelicten. Het maken van een onderscheid voorzover het
betreft de vraag of de geheimhoudingsverplichting als de voorschriften
uit het VIV 1993 in casu van toepassing zijn, met een beroep op de
aard van de strafbare feiten, acht het hof niet aanvaardbaar. Het hof
overweegt voorts dat de geheimhoudingsverplichting als het voorschrift
uit het VIV 1993 een interne dienstnorm betreft waarop de verdachte
geen beroep toekomt. Voor zover dit al aan de orde is, is niet komen
vast te staan dat de belangen van de verdachte hierdoor zozeer zijn
geschaad, dat er aanleiding is het openbaar ministerie op die grond
niet ontvankelijk te verklaren."
4.3.1. Art. 67, eerste lid, AWR luidt als volgt:
"Het is een ieder verboden hetgeen hem in enige werkzaamheid bij de
uitvoering van de belastingwet, of in verband daarmede, nopens de
persoon of de zaken van een ander blijkt of medegedeeld wordt, verder
bekend te maken dan nodig is voor de uitvoering van de belastingwet of
voor de heffing of de invordering van enige rijksbelasting."
4.3.2. Het mede ter uitvoering van art. 67 AWR vastgestelde VIV 1993
houdt, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, onder
meer het volgende in:
"1.1. Algemeen
Het Voorschrift Informatieverstrekking geeft regels met betrekking tot
het verstrekken van informatie door de Belastingdienst. Het gaat om
informatie welke een onderdeel of een ambtenaar van de Belastingdienst
bekend is geworden bij de uitvoering van de belastingwetgeving. Deze
informatie moet geheim gehouden worden behalve indien deze informatie
nodig is voor het uitvoeren van de belastingwetgeving door andere
onderdelen van de Belastingdienst. Hieruit volgt dat de
geheimhoudingsverplichting niet alleen geldt tegenover personen of
instanties buiten de Belastingdienst, maar ook tussen ambtenaren van
de Belastingdienst onderling, voor zover het verstrekken van
informatie niet van belang is voor de uitvoering van de
belastingwetgeving."
4.4. Blijkens de overgelegde pleitnotities berustte het verweer op de
stelling dat ook ten aanzien van belastingdelicten heeft te gelden
dat, zoals in het VIV 1993 onder 6.3 is bepaald ten aanzien van
aangifte van andere delicten dan genoemd in art. 162 Sv, de ambtenaar
van de belastingdienst de zaak dient voor te leggen aan de
contactambtenaar AWR.
Nog daargelaten dat het VIV 1993 slechts instructienormen behelst,
zodat de verdachte daaraan geen aanspraken kan ontlenen, wordt er in
het verweer aan voorbijgezien dat onder genoemde "andere delicten" in
het VIV 1993 belastingdelicten niet zijn begrepen. De
informatieverstrekking dienaangaande door belastingambtenaren aan de
officier van justitie heeft immers te gelden als "uitvoering van de
belastingwet" als bedoeld in art. 67, eerste lid, AWR, zodat het in
die bepaling vervatte verbod niet geldt en zodanige verstrekking dus
niet aan enige beperking is onderworpen.
4.5. Uit het voorgaande volgt dat het Hof het in het middel bedoelde
verweer terecht heeft verworpen, wat er zij van de door het Hof aan
die verwerping gegeven motivering.
4.6. Het middel faalt dus.
5. Beoordeling van de overige middelen
De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art.
81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot
beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of
de rechtsontwikkeling.
6. Slotsom
Nu de middelen niet tot cassatie kunnen leiden, terwijl de Hoge Raad
ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak
ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden
verworpen.
7. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de raadsheer F.H. Koster als voorzitter, en
de raadsheren G.J.M. Corstens en J.W. Ilsink, in bijzijn van de
waarnemend-griffier L.J.J. Okker-Braber, en uitgesproken op 30 maart
2004.
*** Conclusie ***
Nr. 00733/03
Mr Machielse
Zitting 6 januari 2004
Conclusie inzake:
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft de verdachte bij arrest van 20
februari 2002 strafbaar verklaard ter zake van 1. en 3. medeplegen van
valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, meermalen
gepleegd en 2. medeplegen van een bij de belastingwet voorziene
aangifte onjuist doen, terwijl daarvan het gevolg zou kunnen zijn dat
te weinig belasting zou kunnen worden geheven, begaan door een
rechtspersoon, meermalen gepleegd, en bepaald dat geen straf of
maatregel wordt opgelegd.
2. Namens verdachte heeft mr G.J.M.E. de Bont, advocaat te Breda, bij
schriftuur acht middelen van cassatie voorgesteld.
3.1 Het eerste middel bepleit dat het hof ten onrechte bepaalde
resultaten van het naar de verdachte verrichte onderzoek tot het
bewijs heeft toegelaten. Het verwijst naar een voor het hof gevoerd
verweer dat een deel van het aangeleverde bewijsmateriaal niet
toelaatbaar zou zijn. Dit verweer is neergelegd in de voor het hof ter
zitting van 30 januari 2002 voorgedragen pleitnotitie I, paragraaf 3
en pleitnotitie II, paragraaf 3. In cassatie wordt aangevoerd dat het
hof ten onrechte niet op dit verweer heeft gerespondeerd.
3.3 Uit de stukken van het geding blijkt dat op 8 en 9 november 1994
door ambtenaren van de belastingdienst bij de verdachte een
boekenonderzoek is ingesteld. Voorafgaand aan dit onderzoek, maar
nadat dit onderzoek aan de verdachte was aangekondigd, is bij de
belastingdienst een anonieme tip binnengekomen over het door verdachte
afromen van omzetten en uitbetalen van zwarte lonen. In het kader van
het boekenonderzoek hebben gesprekken met een van de bestuurders van
verdachte, de medeverdachte , en de boekhouder
plaatsgevonden. Tevens hebben de desbetreffende
ambtenaren inzicht gekregen in de boekhouding van verdachte. Dit
leverde geen bevestiging voor de anonieme tip op. De ambtenaren hebben
hun onderzoek voortgezet door ex-werknemers van verdachte te
benaderen. In een gesprek met een van hen, , op 17 november
1994 bleek dat hij de anonieme tipgever was. Hij bevestigt zijn
anonieme tip en legt aan de ambtenaren enkele stukken over. Uit
onderzoek van die stukken blijkt een verzwegen omzet van f 13.465 bij
een van de filialen van verdachte. wil absolute
geheimhouding van zichzelf en deze stukken en weigert verdere
medewerking. Op 23 november 1994 besluit de door de FIOD benaderde
officier van justitie dat hij geen strafrechtelijk traject wil starten
zolang geen medewerking verleent. Op 28 november 1994
hebben de controlerende ambtenaren een gesprek met een andere
ex-werknemer, . Deze verklaart eveneens dat er door
verdachte is gefraudeerd door uitbetaling van zwarte lonen. Hij legt
een multomap over met gegevens die zijn verklaring bevestigen.
Eveneens op 28 november besluit toch mee werken aan het
onderzoek. Op 29 november 1994 besluit de betrokken officier van
justitie in overleg met de FIOD alsnog tot strafrechtelijke vervolging
over te gaan.
3.4 Het voor het hof gevoerde verweer komt erop neer dat al ten tijde
van het boekenonderzoek bij de verdachte op 8 en 9 november 1994
sprake was van een redelijk vermoeden van schuld in de zin van art. 27
Sv en dat de controleambtenaren in de uitoefening van de hun in het
kader van dit boekenonderzoek in de Algemene wet inzake
rijksbelastingen toegekende bevoegdheden geen, althans onvoldoende,
rekening hebben gehouden met de aan verdachte toekomende waarborgen.
De verdediging heeft daarbij gewezen op rechtspraak van de Hoge
Raad(1) en van het EHRM(2) op dit punt. Volgens het verweer dient een
en ander ertoe te leiden dat het overzichtsproces-verbaal, waarmee
kennelijk wordt gedoeld op het proces-verbaal van de FIOD van 20
december 1995, de daarbij behorende memorie van toelichting van
dezelfde datum en alle daarbij behorende bijlagen niet tot het bewijs
mogen worden toegelaten.
3.5 Het middel klaagt er dus over dat het hof niet op dit verweer
heeft gerespondeerd. De reden voor het zwijgen van het hof is
klaarblijkelijk dat door het hof voor het bewijs van het
tenlastegelegde geen gebruik is gemaakt van enig bewijsmateriaal dat
tijdens de controlefase, dus vóór 29 november 1994, is verzameld. In
zoverre was het hof dus niet gehouden op het verweer te reageren(3).
Het verweer dat de gestelde tekortkomingen in de aan de verdachte
toekomende waarborgen in de eerste fase tevens ertoe zouden moeten
leiden dat de in het verweer vermelde stukken, die alle de neerslag
zijn van in de latere strafrechtelijke fase verrichte
opsporingshandelingen, onrechtmatig zouden zijn verkregen, had het hof
slechts kunnen verwerpen. Deze opvatting vindt namelijk geen steun in
het recht. De gebezigde bewijsmiddelen zijn in deze zaak alle
verzameld in een opsporingsonderzoek, niet in een controleonderzoek.
In zoverre kan het middel niet tot cassatie leiden.
3.6 Overigens heb ik mij nog afgevraagd waaruit de schending van de
waarborgen voor de verdachte dan zou hebben bestaan. De enige
handelingen die tijdens de controlefase jegens de verdachte zelf zijn
verricht waren het inzien van de administratie en een gesprek met een
van haar bestuurders en de boekhouder (die niets belastends hebben
opgeleverd). Tot deze handelingen waren de controleambtenaren bevoegd
op grond van art. 47 AWR. Ook als de verdachte toen al als zodanig
moest worden aangemerkt, waren die ambtenaren gerechtigd tot het
uitoefenen van die bevoegdheden, mits de waarborgen van de verdachte
in acht worden genomen(4). De geschonden waarborg zou dan zijn dat de
bestuurder van verdachte niet op zijn zwijgrecht is gewezen. Nu -
zoals gezegd - uit dit gesprek met de bestuurder van verdachte geen
belastende informatie is voortgekomen, is de verdachte, ook als de
cautie inderdaad had moeten worden gegeven(5), door het achterwege
blijven daarvan niet in haar belangen geschaad. Voor de gesprekken met
de boekhouder en de ex-werknemers en
geldt dat deze in de procedure tegen verdachte slechts als
getuigen kunnen worden aangemerkt, voor wie art. 29 Sv niet geldt.
3.7 Het middel faalt.
4.1 Het tweede middel betreft eveneens de wijze waarop door
controleambtenaren informatie is ingewonnen. Het klaagt erover dat het
hof ten onrechte niet heeft gereageerd op het verweer dat de in de
controlefase afgelegde verklaringen van de al genoemde ex-werknemers
en niet aan het bewijs mogen bijdragen.
4.2 Anders dan het middel tot uitgangspunt neemt heeft het hof de in
de controlefase door de genoemde getuigen afgelegde verklaringen niet
tot het bewijs gerekend. In zoverre faalt het middel dus bij gebrek
aan feitelijke grondslag. Nu het hof die verklaringen niet voor het
bewijs heeft gebruikt, en enkel de door hen in het opsporingsonderzoek
afgelegde verklaringen heeft gebruikt, behoefde het ook niet op het
desbetreffende verweer te responderen.
Het middel faalt.
5.1 Ook het derde middel gaat over dit verweer. Het herhaalt dat het
hof niet heeft geantwoord op het verweer dat het bewijs onrechtmatig
was verkregen omdat tijdens de opsporing zonder de strafvorderlijke
waarborgen controlebevoegdheden zijn aangewend.
5.2 Ik volsta met verwijzing naar de bespreking van de voorgaande
middelen.
Het middel is tevergeefs voorgesteld.
6.1 Het vierde middel betreft de redelijke termijn. Het komt op tegen
het oordeel van het hof dat de schending van verdachtes recht op
behandeling van de zaak binnen de in art. 6 EVRM bedoelde redelijke
termijn dient te leiden tot strafvermindering en niet tot
niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging.
6.2 Het hof heeft geoordeeld dat de redelijke termijn voor de
behandeling van de strafzaak is overschreden. Het heeft daarbij in
aanmerking genomen dat de behandeling van de strafzaak zeven jaar en
twee maanden in beslag heeft genomen, dat de verdediging niet aan de
opgetreden vertragingen heeft bijgedragen en dat het geen ingewikkelde
zaak betreft.
6.3 Het hof heeft zich vervolgens gebogen over het hieraan te
verbinden rechtsgevolg. Het heeft overwogen dat het uitgangspunt
strafvermindering is en dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats
is voor niet-ontvankelijkverklaring. In dat verband heeft het hof het
belang van de samenleving bij berechting geplaatst tegenover dat van
de verdachte bij verval van de strafvervolging. Bij die afweging heeft
het hof twee factoren betrokken: de opstelling van
opsporingsambtenaren bij de beantwoording van de vraag over de
overgang van controle naar opsporing en de omstandigheid dat originele
processtukken in het ongerede zijn geraakt. Het is tot de slotsom
gekomen dat voor niet-ontvankelijkverklaring geen plaats is. Het
middel klaagt erover dat dit oordeel van het hof onjuist dan wel
onbegrijpelijk is.
6.4 Het oordeel van het hof lees ik aldus dat de geconstateerde
overschrijding van de redelijke termijn, bezien in enigerlei samenhang
met de door het hof vermelde factoren, niet meebrengt dat zich hier
een van de door het hof bedoelde uitzonderlijke gevallen voordoet
waarin niet-ontvankelijkverklaring op zijn plaats is.
6.5 Het is mij niet duidelijk geworden welk verband het hof heeft
gezien tussen de door hem vermelde factoren en het belang van de
samenleving dat in de afweging in verband met de aan
termijnoverschrijding toe te kennen gevolgen dient te worden
betrokken. Dat gebrekkige informatie is gecompenseerd doordat getuigen
zijn gehoord zou, zo vul ik de relevantie van deze factor maar naar
redelijkheid in, ertoe hebben geleid dat weliswaar de procedure langer
heeft geduurd, maar dat aan de rechten van de verdediging niet tekort
is gedaan. De andere factor waarvan het hof gewaagt, te weten dat de
originele stukken zoek zijn geraakt en dat een zoektocht naar die
stukken is georganiseerd, beschouw ik ook maar als een factor die
volgens het hof vertraging heeft opgeleverd. Een andere zinnige
betekenis kan ik niet toekennen aan de twee door het hof genoemde
gegevens. Aldus verstaan is het oordeel dat deze factoren niet ertoe
leiden dat in dit geval sprake is van een zo uitzonderlijke situatie
dat niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie een passende
reactie zou zijn op de termijnoverschrijding niet onbegrijpelijk. Dat
oordeel kan in cassatie niet verder worden getoetst.(6) De klachten
die van een andere opvatting uitgaan falen.
6.6 Het middel voert verder aan dat in de cassatiefase een verdere
overschrijding van de redelijke termijn heeft plaatsgevonden. Dit zou
alsnog tot niet-ontvankelijkverklaring moeten leiden.
6.7 Namens de verdachte is op 5 maart 2002 beroep in cassatie
ingesteld. Blijkens een op de inventaris van de stukken geplaatst
stempel zijn deze 20 oktober 2003 ter griffie van de Hoge Raad
binnengekomen. De door de Hoge Raad op acht maanden bepaalde
inzendtermijn is dus met ruim elf en een halve maand overschreden. Het
middel voert dus terecht aan dat ook daardoor het recht van verdachte
op behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn is
geschonden. Tot de door het middel bepleite
niet-ontvankelijkverklaring behoort dit echter niet te leiden, temeer
niet nu aan verdachte door het hof geen straf of maatregel is
opgelegd(7). Dit laatste brengt overigens mee dat verdere
strafvermindering in dit geval ook niet aan de orde kan komen.
6.8 Voor zover het middel er nog over klaagt dat de aanvulling van het
verkorte arrest niet heeft plaatsgevonden binnen de door art. 365a Sv
voorgeschreven termijn van vier maanden, merk ik op dat op
overschrijding van deze termijn door de wet geen sanctie is gesteld en
dat een overschrijding daarvan zelfstandige betekenis mist in de
beoordeling van de mogelijke overschrijding van de in art. 6 EVRM
bedoelde termijn en de daaraan te verbinden rechtsgevolgen.
6.9 Het middel faalt in al zijn onderdelen.
7.1 Het vijfde middel keert zich tegen de verwerping van het verweer
dat verdachte in strijd met de zogenaamde ATV-richtlijnen
strafrechtelijk is vervolgd, wat tot niet-ontvankelijkheid van het
openbaar ministerie zou moeten leiden. Het hof heeft dit verweer als
volgt samengevat en verworpen:
Voorts heeft de verdediging aangevoerd dat sprake is geweest van
schending van de aanmeldings-, transactie- en vervolgingsrichtlijnen
(verder: ATV-richtlijnen) voor fiscale en douanedelicten. Zij heeft
daartoe aangevoerd dat deze richtlijnen, die beschouwd moeten worden
als recht in de zin van artikel 99 Wet op de rechterlijke organisatie
(oud), niet zijn nageleefd. In de eerste plaats zijn de
aanmeldingsvoorschriften niet in acht genomen. In de tweede plaats
volgt uit artikel 80, tweede lid Algemene Wet inzake Rijksbelastingen
(verder: AWR), aldus de verdediging, dat het bestuur van 's
Rijksbelastingen de eerste opportuniteitstoets toekomt ter zake van
fiscale delicten. Uit het verloop van de procedure in casu, zou naar
voren komen dat deze toets niet door het bestuur van s'-
Rijksbelastingen is uitgevoerd. De vervolging is dan ook begonnen in
strijd met de vervolgingsrichtlijnen en de waarborgen van
zorgvuldigheid die daaruit voortvloeien. De vervolging zou voorts zijn
gestart op grond van ondeugdelijke aannames.
Het hof overweegt hieromtrent dat de verhoren van de desbetreffende
bevoegde opsporingsambtenaren ter terechtzitting duidelijk naar voren
hebben doen komen dat het dan wellicht formeel niet zo zou zijn
verlopen als de voorschriften van de ATV-richtlijnen bepalen, doch dat
naar de inhoud bezien in overeenstemming met deze richtlijnen is
gehandeld, al was het alleen maar omdat de officier van justitie op
het moment dat hij diende te beslissen over de vervolging, de wijze
van controle- en opsporing, de beslissingen in de overleggremia die
daarin liggen besloten, heeft geaccordeerd en voor zijn rekening
genomen.
Het hof overweegt voorts dat de beslissingvervolging (AM, lees;
vervolgingsbeslissing) mag worden genomen op basis van de op dat
moment bekende gegevens waaruit een overschrijding van de
drempelbenadelingsbedragen naar voren komt. Dat in de loop van het
geding kan blijken dat de nadeelbedragen beneden die drempelbedragen
komen te liggen, doet aan de geldigheid van de initiële
vervolgingsbeslissing niet af.
7.2 Het middel klaagt er allereerst over dat het hof niet heeft
gerespondeerd op het verweer dat de betrokken officier van justitie mr
Kok in eerste instantie heeft afgezien van strafrechtelijke vervolging
en dat daarna het onderzoek tegen verdachte toch is voortgezet zonder
toestemming van de competente fraudecoördinator, de contactambtenaar
AWR en de officier van justitie. Dit verzuim had volgens het verweer
tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie moeten leiden.
De steller van het middel trekt hier de eerder ingezette lijn door dat
er vanaf het begin geen sprake is geweest van een controle-onderzoek
maar van opsporing.
7.3 Verweer en middel doelen op het telefoongesprek dat op 23 november
1994 heeft plaatsgevonden tussen J.E. Brendel, destijds coördinator
tevens buitengewoon opsporingsambtenaar bij de FIOD/Fiscale Recherche
te Heemskerk, en mr Kok, officier van justitie (zie ook hierboven
onder 3.3). Deze laatste heeft in dit gesprek te kennen gegeven dat
hij geen strafrechtelijk onderzoek wilde starten zolang de getuige
absolute geheimhouding van zijn identiteit en van de door
hem overgelegde stukken had bedongen en dat de controle op de normale
wijze moest worden voortgezet. J.E. Brendel heeft vervolgens contact
opgenomen met , teamleider van de ten aanzien van
verdachte bevoegde eenheid van de belastingdienst, om deze boodschap
door te geven. De controle naar de boekhouding van verdachte is
vervolgens hervat. In dat kader hebben de controleambtenaren enkele
dagen later gesproken met de ex-werknemers en (nogmaals)
. Deze gesprekken leverden voldoende aanleiding op om de
controle stil te leggen en de zaak voor te dragen voor een
strafrechtelijke benadering.
7.5 Verweer en middel hebben beide het oog op de Richtlijnen
aanmelding, transactie en vervolging fiscale delicten en
douanedelicten van 13 april 1993 (Stcrt. 1993, 75, verder 'de
richtlijn')(8). Ter zake van de aanmelding van fiscale delicten
schreef deze richtlijn voor dat indien in de controlefase het
vermoeden rees dat een strafbaar feit was gepleegd, waarvan het nadeel
de in de richtlijn vermelde drempelbedragen oversteeg, dit werd gemeld
aan de fraudecoördinator van de betreffende eenheid. Deze diende de
zaak vervolgens in te brengen in een selectiegesprek, waaraan ook de
FIOD en de contactambtenaar AWR deelnamen. Als werd besloten tot
(verdere) opsporing werd de zaak voorgelegd aan het
tripartite-overleg, waarvan ook de officier van justitie deel
uitmaakte. Werd een zaak in dit overleg niet voor strafrechtelijke
aanpak geaccepteerd, dan ging deze terug naar de belastingdienst voor
verdere administratieve afhandeling (zie onderdeel 4.3 van de
richtlijn). De thans geldende Aanwijzing fiscale fraude kent een
gelijke regeling.
7.6 Het hof heeft onder 17 op blz. 6 van zijn arrest overwogen dat
naar de inhoud bezien in overeenstemming met de richtlijnen is
gehandeld. In de richtlijn staat met zoveel woorden vermeld dat het
administratieve traject wordt hervat als de officier van justitie
besluit niet tot vervolging over te gaan. Het hof is er bij de
verwerping van dit verweer kennelijk van uitgegaan dat er op 23
november 1994 nog slechts sprake was van een controleonderzoek en dat
dit controleonderzoek is voortgezet nadat de officier van justitie mr
Kok op 23 november 1994 had meegedeeld op dat moment in een
strafrechtelijk onderzoek geen heil te zien. Dit oordeel is niet
onbegrijpelijk gelet op hetgeen door J.E. Brendel ter zitting van 18
september 2000 is opgemerkt over het naar de verdachte verrichte
onderzoek tussen 23 en 29 november 1994 en op hetgeen daarover is
vermeld in het op verzoek van het hof door de FIOD opgemaakte
proces-verbaal van 15 december 2000. Dat de steller van het middel
blijft herhalen dat het steeds om een opsporingsonderzoek is gegaan en
niet om controle vermag hieraan niet af te doen.
7.7 Het middel bevat verder de klacht dat het hof niet heeft
gereageerd op het verweer dat uit het dossier niet blijkt dat is
voldaan aan het in art. 80 lid 2 AWR neergelegde vereiste dat het
bestuur van 's Rijks belastingen omtrent de opportuniteit van een
strafrechtelijk onderzoek tegen de verdachte heeft beslist, althans
dat de verwerping van dit oordeel onjuist dan wel ontoereikend
gemotiveerd is.
7.8 Op 29 november 1994 hebben en J.E. Brendel
telefonisch de resultaten van het voortgezette controleonderzoek
besproken. Dit vormde voor J.E. Brendel aanleiding de zaak nogmaals
aan de officier van justitie mr Kok voor te leggen. Deze verklaarde
zich akkoord met strafrechtelijke vervolging en met aanhouding van de
directeur en de boekhouder . Hierop
wordt het strafrechtelijk onderzoek gestart. De schriftelijke
vastlegging van de door de Richtlijn voorgeschreven procedure vindt
daarna plaats. Zo wordt op 5 december 1994 een meldingsformulier
fiscaal delict opgemaakt door de bevoegde eenheid. De zaak wordt
vervolgens in een selectieoverleg op 19 december 1994 formeel verwezen
naar het tripartite-overleg, dat op 16 januari 1995 het besluit tot
strafrechtelijke vervolging formaliseert.
7.9 Na afronding van het door de FIOD verrichte onderzoek zijn de
daarvan opgemaakte processen-verbaal overgedragen aan de officier van
justitie.
7.10 Het hof heeft zich in zijn overweging 17 in ongelukkige
bewoordingen uitgedrukt. Het heeft immers op het verweer, dat niet
blijkt dat het bestuur van 's Rijksbelastingen de hem toekomende
opportuniteitstoets heeft verricht, overwogen dat de officier van
justitie op het moment dat hij diende te beslissen over de vervolging,
de wijze van controle- en opsporing, de beslissingen in de
overleggremia die daarin liggen besloten, heeft geaccordeerd en voor
zijn rekening genomen. Dat is nauwelijks een begrijpelijke respons te
noemen op het verweer dat is gevoerd. Maar het hof heeft overigens ook
vastgesteld dat de gang van zaken wellicht formeel niet in
overeenstemming met de richtlijn was, maar materieel gezien wel. Het
hof heeft met dat oordeel tot uitdrukking gebracht dat alle door de
richtlijn voorgeschreven stadia in de overgang tussen de controle- en
de opsporingsfase zijn doorlopen, zij het dat de verslaglegging
daarvan pas achteraf heeft plaatsgevonden. Dit oordeel is niet
onbegrijpelijk. In dit oordeel ligt besloten dat aan alle criteria
voor vervolging als vermeld in de richtlijn, waaronder de instemming
van het bestuur van 's Rijks belastingen met de vervolging, is
voldaan. Het middel gaat er ten onrechte van uit dat van die
instemming expliciet moet blijken. Indien aanknopingspunten ontbreken
voor het vermoeden dat de verzending door de FIOD van de
processen-verbaal van het onderzoek naar de officier van justitie
heeft plaatsgevonden zonder instemming van dit bestuur, mag ervan
worden uitgegaan dat dit bestuur zijn instemming wel heeft
verleend.(9) Voor het hof is niet aangevoerd dat er in deze zaak
dergelijke aanknopingspunten zijn. Daarvan blijkt ook niet uit het
procesdossier. Het oordeel van het hof, dat de bedoelde instemming
vooronderstelt, geeft derhalve geen blijk van een onjuiste
rechtsopvatting en is, gelet op het gevoerde verweer, toereikend
gemotiveerd.
7.11 Het middel faalt.
8.1 Het zesde middel betreft het door de verdediging gevoerde verweer
dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden
verklaard omdat belastingambtenaren de hun door het Voorschrift
informatieverstrekking (Stcrt. 1992, 251) opgelegde
geheimhoudingsplicht niet zijn nagekomen. Het hof heeft dit verweer
als volgt samengevat en verworpen:
"Voorts heeft de verdediging aangevoerd dat de opsporingsambtenaren
hun geheimhoudingsverplichting die uit artikel 67 AWR en het
Voorschrift informatieverstrekking (Stcrt. 1992. 251, verder VIV 1993)
zou voortvloeien, hebben geschonden. Daartoe wordt gesteld dat een
rechtstreeks contact van de individuele belastingambtenaren met de
officier van justitie of de onder zijn verantwoordelijkheid vallende
FIOD-ambtenaren - zoals in casu - gelet op de
geheimhoudingsverplichting, is niet (AM, lees; niet is) toegelaten.
Dit is slechts voorbehouden aan de contactambtenaar. Nu dat in casu
niet zo heeft plaats gevonden, dient een en ander te leiden tot niet
ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Het hof gaat ervan uit dat
de geheimhoudingsverplichting als de VIV 1993 geldt in de strafzaken
die hier ter discussie staan. Het betreffen zowel fiscale als commune
zaken. De aan de commune zaken ten grondslag liggende feiten -
valsheid - zijn immers ook de grondslag voor de vervolging ter zake
van de belastingdelicten. Het maken van een onderscheid voorzover het
betreft de vraag of de geheimhoudingsverplichting als de voorschriften
uit het VIV 1993 in casu van toepassing zijn, met een beroep op de
aard van de strafbare feiten, acht het hof niet aanvaardbaar. Het hof
overweegt voorts dat de geheimhoudingsverplichting als het voorschrift
uit het VIV 1993 een interne dienstnorm betreft waarop de verdachte
geen beroep toekomt. Voor zover dit al aan de orde is, is niet komen
vast te staan dat de belangen van de verdachte hierdoor zozeer zijn
geschaad, dat er aanleiding is het openbaar ministerie op die grond
niet ontvankelijk te verklaren."
8.2 Blijkens de voor het hof voorgedragen pleitnotities (pleitnotities
I, 30 januari 2002, § 5.7) had dit verweer betrekking op het overleg
dat de FIOD-ambtenaar J.E. Brendel heeft gevoerd met de officier van
justitie Kok over het eventueel instellen van een strafrechtelijk
onderzoek tegen verdachte. Volgens het verweer was deze ambtenaar tot
het doen van deze aangifte niet bevoegd, omdat onderdeel 6.3 van het
VIV 1993 voorschrijft dat ingeval door belastingambtenaren in de
uitoefening van hun functie een strafbaar feit wordt geconstateerd,
niet zijnde een strafbaar feit bedoeld in de art. 160 en 162 Sv, dat
niet is gepleegd door een ambtenaar, de zaak wordt voorgelegd aan de
contactambtenaar AWR van de eenheid.
8.3 Het verweer en het middel gaan er m.i. ten onrechte van uit dat
onderdeel 6.3 van het VIV 1993, zoals dat luidde ten tijde van het
aanbrengen van deze zaak, ook van toepassing is op door ambtenaren van
de belastingdienst geconstateerde strafbare feiten, waarvan de
opsporing mede aan hen is opgedragen. Ten aanzien van dergelijke
strafbare feiten, en daar gaat het hier over, is de
bevoegdheidverdeling neergelegd in de art. 80 en 84 AWR, waaraan in de
reeds besproken ATV-richtlijnen nader uitvoering is gegeven. Dat voor
dergelijke feiten de geheimhoudingsplicht niet geldt vloeit allereerst
voort uit art. 67 AWR zelf. Daarin is immers bepaald dat het
ambtenaren van de belastingdienst verboden is gegevens, die hun in
enige werkzaamheid bij de uitvoering van de belastingwet bekend zijn
geworden verder bekend te maken dan voor de uitvoering van de
belastingwet nodig is. Waar het gaat om feiten die bij de belastingwet
strafbaar zijn gesteld, geldt de geheimhoudingsplicht dus niet voor
zover overdracht van de desbetreffende gegevens nodig is voor de
strafrechtelijke afdoening. Dit is ook de achtergrond van het antwoord
dat de staatssecretaris van Financiën gaf op kamervragen over de
aangifteplicht van belastingambtenaren:
"De door de Belastingdienst te volgen beleidslijn in de gevallen
waarin een ambtenaar van de Belastingdienst kennis krijgt van een
strafbaar feit met de opsporing waarvan hij niet is belast
(cursivering AM), is vastgelegd in het Voorschrift
informatieverstrekking 1993 (VIV). ()"(10)
Verder is het VIV 1993 bij besluit van de staatssecretaris van
Financiën van 1 december 1998 (Stcrt. 1998, 243) onder meer in die zin
gewijzigd dat aan onderdeel 6.4.1 van het VIV 1993 de hieronder
cursief weergegeven zin is toegevoegd:
"6.4. Informatieverstrekking aan opsporingsinstanties
6.4.1. Wettelijke plicht tot informatieverstrekking aan de officier
van justitie
Op grond van het tweede lid van artikel 162 van het WvSv moeten aan de
officier van justitie desgevraagd inlichtingen worden verstrekt
omtrent strafbare feiten met de opsporing waarvan ambtenaren van de
belastingdienst niet zijn belast maar waarvan zij bij de uitvoering
van hun werkzaamheden kennis hebben genomen. Dit is de zogenaamde
passieve informatieplicht. De hoofden van de eenheden en van de
vestigingen van de FIOD kunnen in dit kader op schriftelijk verzoek
van de officier van justitie bij hen beschikbare informatie
verstrekken voor zover deze van belang is voor de opsporing en/of
vervolging van een strafbaar feit. Ten overvloede wordt in dit kader
opgemerkt dat informatie omtrent strafbare feiten waarvoor de
ambtenaar van de Belastingdienst wél opsporingsbevoegdheid bezit
zonder meer aan de officier van justitie kan worden verstrekt."
8.4 Uit het bovenstaande volgt dat de slotsom van het hof, dat de
aangevoerde omstandigheid geen reden oplevert voor
niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, juist is, wat
er ook zij van de aan die beslissing ten grondslag gelegde motivering.
8.5 Het middel faalt.
9.1 Het zevende middel keert zich tegen de verwerping van het verweer
dat ongewaarmerkte kopieën van kasstaten niet voor het bewijs kunnen
worden gebruikt. Het hof heeft dit verweer als volgt samengevat en
verworpen:
"De verdediging heeft aangevoerd dat door het ontbreken van de
'corpora delicti' de ten laste gelegde feiten niet kunnen worden
bewezen verklaard. De originele bijlagen bij het aanvangsdossier
ontbreken immers. De kopieën zijn niet voor 'kopie conform' getekend
door het openbaar ministerie. Bij deze stand van zaken is geen
verificatie mogelijk en worden derhalve bij gebreke daarvan betwist.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende
Naar het oordeel van het hof staat vast dat de originele bijlagen die
zouden zijn gehecht aan het inleidende proces-verbaal van de
opsporingsambtenaren, de op 20 december 1995 gedateerde memorie van
toelichting, afwezig zijn. Uit een oogpunt van een goede procesorde,
waaronder begrepen een - gelet op de aard van de verweten strafbare
gedragingen - deugdelijk bewijsmateriaal, dienen de originele
bescheiden, althans gewaarmerkte afschriften daarvan, die immers
onderdeel zijn van de bedrijfsadministratie, in het dossier aanwezig
te zijn. Thans kunnen alleen de ongewaarmerkte kopieën van die
bescheiden voor het bewijs worden gebruikt. Dit is echter geen zodanig
gebrek dat dit moet leiden tot bewijsuitsluiting van deze kopieën, nu
deze kopieën als zodanig kunnen dienen als 'andere geschriften', als
bedoeld in artikel 344, eerste lid aanhef en onder ten vijfde Wetboek
van Strafvordering.
Voor de bewijslevering is van belang dat uit een op 14 oktober 1996
door de opsporingsambtenaren Van Rijen en Van Rossem opgemaakt
proces-verbaal blijkt dat deze bescheiden (waaronder kasstaten van de
jaren 1989 t/m medio 1994 van / -filialen,
computeruitdraaien waaruit de werkelijke gerealiseerde filiaalomzetten
blijken en notities) op 12 december 1994 bij / B.V. in
beslag zijn genomen. Uit de memorie van toelichting van 20 december
1994 (bedoeld zal zijn 1995, AM) blijkt dat de aan de hand van de
computeruitdraaien en handgeschreven vastleggingen verkregen
omzetgegevens (die volgens getuigen de werkelijk gerealiseerde
omzetten betroffen) zijn vergeleken met de in de administratie van
/ B.V. geboekte omzetgegevens op de kasstaten, welke
kasstaten mede als basis hebben gediend voor de financiële
verantwoording in de jaarstukken. De verschillen die hieruit naar
voren zijn gekomen zijn door de opsporingsambtenaren in de memorie van
toelichting van 20 december 1994 (1995, AM) in een aantal overzichten
verwerkt. Weliswaar kunnen de originele stukken niet worden
geverifieerd, maar daar staat tegenover dat het voor uiterst
onwaarschijnlijk moet worden gehouden dat de opsporingsambtenaren van
de FIOD in hun memorie van toelichting gebruik zouden hebben gemaakt
van eerst door hen zelf vervalste gegevens. Naar het oordeel van het
hof is er zelfs geen begin van aannemelijkheid dat het op ambtseed
opgemaakte proces-verbaal van de ambtenaren van de FIOD zodanige
onjuistheden zou bevatten, dat daarmee tevens de betrouwbaarheid van
dat proces-verbaal zou wegvallen. De conclusie is dan ook dat het hof
de kopieën, waar nodig, voor het bewijs zal gebruiken. Het acht deze
voldoende betrouwbaar en redengevend voor de bewezenverklaring."
9.2 Het hof heeft dus vastgesteld dat een deel van de administratie
van verdachte na de inbeslagneming daarvan in het ongerede is geraakt,
dat daarvan wel kopieën beschikbaar zijn die weliswaar niet 'kopie
conform' zijn getekend, maar waarvan wel aannemelijk is dat zij
overeenstemmen met de originelen. Deze oordelen zijn van feitelijke
aard en niet onbegrijpelijk. Zij kunnen in cassatie niet met succes
worden bestreden. Voorts heeft de verdediging van het hof alle
gelegenheid gehad de gang van zaken met betrekking tot de verdwenen
originelen te onderzoeken en getuigen te ondervragen over het ontstaan
van de kopieën en hun relatie met de originelen.
9.3 De klachten dat het hof deze kopieën niet als in art. 344 lid 1
onder 5° Sv bedoelde 'andere geschriften' had mogen aanmerken en dat
als de in die bepaling genoemde 'andere bewijsmiddelen' alleen de
originele bescheiden kunnen gelden, falen omdat deze stellingen geen
steun vinden in het recht. Evenmin als afgeleverde drugs
inbeslaggenomen moeten zijn om tot een veroordeling voor het
opzettelijk aanwezig hebben daarvan te kunnen worden veroordeeld, is
het nodig dat de valse factuur ter beschikking is wanneer een
verdachte ervan wordt beschuldigd die factuur valselijk te hebben
opgemaakt. Het bewijs daarvan kan ook op andere bewijsmiddelen
steunen. Hetzelfde geldt voor de onderhavige zaak. De vergelijking met
het in het middel genoemde arrest HR 9 november 1993, NJ 1994, 429
gaat niet op. In die zaak was immers van het zoekgeraakte bewijsstuk
geen kopie, laat staan een kopie waarvan kon worden aangenomen dat
deze overeenstemde met het origineel. De noodsprong om dan maar het in
het vernietigde vonnis weergegeven gedeelte van het verloren
proces-verbaal tot de bewijsmiddelen te rekenen kon de toets der
kritiek niet doorstaan. Een dergelijke situatie doet zich in dit geval
niet voor.
9.4 Het middel faalt ook voor zover het erover klaagt dat door deze
gang van zaken niet is voldaan aan het voorschrift van art. 301 Sv.
Het hof heeft immers de stukken waarop het heeft recht gedaan ter
zitting voorgehouden.
9.5 Het middel faalt.
10.1 Het achtste en laatste middel betreft een door het hof afgewezen
verzoek tot het horen van de officier van justitie mr Kok als getuige.
Het middel klaagt erover dat het hof bij de afwijzing van dit verzoek
een onjuiste maatstaf heeft aangelegd. Het middel wijst erop dat de
verdediging bij brief van 23 februari 2001 aan de A-G bij het hof om
het verhoor van deze getuige heeft verzocht, dat deze het verzoek
heeft afgewezen en dat het hof ter terechtzitting van 31 mei 2001
heeft beslist dat het de noodzaak tot het horen van mr Kok als getuige
niet inzag.
10.2 Het middel miskent dat het hof reeds op de zitting van 15 maart
2001 op het bedoelde verzoek heeft beslist. Blijkens het
proces-verbaal van die zitting is daartoe overwogen:
"dat het hof op voorhand niet van oordeel is dat door het achterwege
blijven van oproeping van de officier van justitie Kok als getuige de
verdachte in het belang van zijn verdediging wordt geschaad, maar dat
wellicht de verklaringen van en aanleiding
kunnen zijn om alsnog mr. Kok als getuige ter terechtzitting te
horen."
Hieruit blijkt dat het hof het verzoek van 23 februari 2001 heeft
afgewezen op grond van het juiste, in art. 288 lid 1 onder c Sv
gegeven, criterium, namelijk of de verdediging door afwijzing van het
verzoek redelijkerwijs in zijn belang is geschaad. Tevens heeft het
hof tot uitdrukking gebracht dat de ontwikkelingen in het onderzoek
ter terechtzitting het misschien nog wenselijk zouden kunnen maken mr.
Kok alsnog te horen. Ter terechtzitting van 31 mei 2001 heeft de
verdediging meegedeeld geen afstand te doen van mr Kok als getuige.
Het hof heeft kennelijk die mededeling welwillend verstaan - de
beslissing over het oproepen van mr. Kok als getuige was immers al
genomen - en erin een nieuw verzoek gelezen om mr. Kok alsnog als
getuige te horen. Het hof heeft in respons daarop overwogen dat:
"het hof, mede gelet op hetgeen hieromtrent in het proces-verbaal van
15 maart 2001 al is beslist, naar aanleiding van het verhoor van
en geen noodzaak ziet tot het horen van
officier van justitie Kok als getuige, zodat het verzoek van de
verdediging hiertoe wordt afgewezen."
10.3 De klacht dat het hof ter afwijzing van het verzoek van 23
februari 2001 het noodzaakcriterium heeft gehanteerd faalt dus bij
gebrek aan feitelijke grondslag.
10.4 De afwijzing van het verzoek is voorts niet onbegrijpelijk. De
door de verdediging opgegeven reden voor het horen van mr Kok was
namelijk dat hij wellicht enig licht zou kunnen werpen op de wijze
waarop de getuige door de belastingdienst is benaderd en
op de stelling dat hem in ruil voor een getuigenis toezeggingen zouden
zijn gedaan. Het hof heeft geoordeeld dat de getuige in
geen enkel opzicht kan worden beschouwd als een kroongetuige aan wie
onherroepelijke toezeggingen zijn gedaan. Uit de stukken van het
geding blijkt verder dat mr Kok niet bij de gesprekken tussen [getuige
2] en de belastingambtenaren betrokken is geweest. 's Hofs beslissing
dat het achterwege blijven van zijn verhoor geen benadeling van het
verdedigingsbelang zou meebrengen is gelet op dit een en ander
voldoende gemotiveerd.
10.5 Het middel faalt.
11. De middelen zijn tevergeefs voorgesteld en kunnen, wellicht met
uitzondering van het vijfde en het zesde middel, met de aan artikel 81
RO ontleende motivering worden verworpen. Gronden waarop de Hoge Raad
gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak
ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
12. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR 26 april 1988, NJ 1989, 390, m.nt. ThWvV, en HR 13 mei 1997, NJ
1998, 481, m.nt. Sch.
2 EHRM 25 februari 1993 (Funke), NJ 1993, 485, m.nt. Kn, EHRM 17
december 1996 (Saunders), NJ 1997, 699, m.nt. Kn, en EHRM 3 mei 2001
(JB), NJ 2003, 354, m.nt. Sch.
3 Een respons van het hof op dit verweer had trouwens niet misstaan,
gelet op de ruime aandacht die op verschillende zittingen aan dit
verweer is besteed en de vele getuigen die in verband daarmee zijn
opgeroepen.
4 Zie de in noot 1 genoemde arresten en HR 29 oktober 1997, NJ 1997,
232, m.nt. Sch.
5 Hetgeen ten zeerste de vraag is; zie HR 31 oktober 1989, NJB 1989,
nr. 281; HR 9 maart 1993, NJ 1993, 633; DD 95.402.
6 Bijv. HR 3 oktober 2000, NJ 2001, 721 rov. 3.7 onder a; HR 27
februari 2001, nr. 01277/99, rov. 4.3.
7 Vgl. HR 4 november 1997, NJ 1998, 157; HR 25 juni 2002, nr.
01414/01.
8 Inmiddels vervangen door de Aanwijzing van 12 december 2000, Stcrt.
2001, 45.
9 HR 24 juni 1997, NJ 1997, 724 en HR 24 november 1987, NJ 1988, 617;
HR 13 december 1988, NJB 1989, nr. 137.
10 Persbericht van het ministerie van Financiën van 13 juli 1998, nr.
98/126.
Hoge Raad der Nederlanden