Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AO2781 Zaaknr: C02/334HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 2-04-2004
Datum publicatie: 5-04-2004
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie
2 april 2004
Eerste Kamer
Nr. C02/334HR
JMH/AT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
BMA NEDERLAND B.V., in haar hoedanigheid van rechtsopvolgster van
B.V., gevestigd te Woerden,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. E. Grabandt,
t e g e n
LALESSE B.V., voorheen eerst Electrolux Lalesse B.V. en later Lalesse
Constructor B.V., gevestigd te Zevenaar,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. D. Stoutjesdijk.
1. Het geding in feitelijke instanties
B.V. - verder te noemen: H&H - de rechtsvoorgangster van thans
eiseres tot cassatie, BMA Nederland, heeft bij exploot van 3 juli 1995
de rechtsvoorgangster van thans verweerster in cassatie - verder te
noemen: Lalesse - gedagvaard voor de rechtbank te Arnhem. Na wijziging
van eis heeft zij gevorderd primair Lalesse te veroordelen aan H&H een
bedrag van f 2.250.000,-- te voldoen en subsidiair Lalesse te
veroordelen aan haar de gederfde marge van 10% op de leveringen van
Electrolux Lalesse B.V. producten ten behoeve van het Pizoler project
van f 300.000,-- te betalen. Lalesse heeft de vordering bestreden en,
op haar beurt, in reconventie gevorderd H&H te veroordelen om aan haar
een bedrag van f 10.133,23 te betalen, te vermeerderen met de
wettelijke rente over dit bedrag met ingang van 7 april 1995 tot en
met de dag der algehele voldoening.
Na een ingevolge een tussenvonnis van 9 oktober 1997 op 16 december
1997 gehouden comparitie van partijen heeft de rechtbank bij
eindvonnis van 11 november 1999 de vorderingen in conventie en in
reconventie afgewezen.
Tegen beide vonnissen van de rechtbank heeft BMA Nederland in haar
hoedanigheid van rechtsopvolgster van H&H hoger beroep ingesteld bij
het gerechtshof te Arnhem. Lalesse (Constructor B.V.) heeft
incidenteel hoger beroep ingesteld.
Bij arrest van 16 juli 2002 heeft het hof, rechtdoende in het
principaal en in het incidenteel hoger beroep, de tussen partijen
gewezen vonnissen, zowel in conventie als in reconventie gewezen,
bekrachtigd.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft BMA Nederland beroep in cassatie
ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
Lalesse heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor BMA
Nederland mede door mr. J.P. Heering, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt
tot verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van het middel
De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden.
Zulks behoeft, gezien artikel 81 RO, geen nadere motivering nu de
klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang
van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt BMA Nederland in de kosten van het geding in cassatie, tot
op deze uitspraak aan de zijde van Lalesse begroot op EUR 4.607,34 aan
verschotten en EUR 1.365,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter
en de raadsheren D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman, A.
Hammerstein en E.J. Numann, en in het openbaar uitgesproken door de
raadsheer A. Hammerstein op 2 april 2004.
*** Conclusie ***
Rolnr. C02/334HR
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 30 januari 2004
Conclusie inzake:
BMA Nederland B.V.
tegen
Lalesse B.V.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 B.V., verder te noemen: H&H, de rechtsvoorgangster van thans
eiseres tot cassatie, BMA Nederland, hield zich bezig met het
ontwerpen, vervaardigen, verkopen en installeren van productielijnen
en apparatuur ten behoeve van de voedselverwerkende industrie.
1.2 Verweerster in cassatie, Lalesse, produceerde net als haar
rechtsvoorgangster kranen en transportsystemen(2).
1.3 In de periode 1990-1991 heeft H&H als hoofdaannemer een
volautomatisch vrieshuis te Frastanz in Oostenrijk gebouwd, het
zogenaamde "11-er project".
Lalesse leverde als onderaannemer kranen voor dit project.
1.4 H&H heeft in het kader van het 11-er project 10% marge op de
prijzen van haar onderaannemers gezet.
1.5 Tijdens de realisatie van het 11-er project heeft daarvoor
belangstelling getoond, omdat zij voornemens was een vrieshuis te
realiseren voor haar "Pizoler" onderneming te Liechtenstein(3).
1.6 Bij brief van 29 mei 1991 heeft een zusteronderneming van Lalesse,
Electrolux Constructor AG, aan H&H geschreven dat zij in contact was
met over het Pizoler project en dat zij vernomen had dat H&H aan
een totaalconcept voor dat project werkte.
Zij verzocht H&H om met haar samen te werken.
1.7 Bij brief van diezelfde datum deelde Electrolux Constructor AG aan
Lalesse mee dat een van haar medewerkers zich bezig hield met de
acquisitie van het project in Liechtenstein en dat H&H het
totale advies maakte.
Zij verzocht Lalesse om ondersteuning.
1.8 Op 24 augustus 1991 heeft H&H aan Lalesse verzocht om offerte uit
te brengen voor het leveren van kranen voor het Pizoler project.
1.9 Bij brief van 9 november 1992(4) heeft H&H aan
Fleischwarenfabrik meegedeeld dat bij de bespreking op 22 oktober 1992
met onder meer het volgende punt was medegedeeld:
"10. Die Firma Pizoler will selbst die Verantwortlichkeit für das
gesamte Projekt (Bau und Einrichtung) tragen; für H&H ist nur eine
unterstützende Rolle weggelegt."
Vervolgens, aldus de brief, was tijdens de bespreking door [betrokkene
2] onder meer het volgende gezegd:
"1. Sowohl für den Bau als auch die Einrichtung des Gefrierhauses
hätten wir gerne den Auftrag für die komplette Projektbegeleitung
bekommen."
De brief eindigde ermee dat H&H de firma Pizoler verzocht om alles
nogmaals te overleggen en H&H een andere rol toe te delen dan alleen
een ondersteunende.
1.10 In een brief van 30 november 1992(5) aan Lalesse, destijds nog
Electrolux geheten, heeft H&H klantenbescherming zijdens Electrolux
voor hun cliënt Schne-Frost gevraagd. Voorts vroeg zij:
"2. Hebben de kontakten van Electrolux met onze cliënt
in Liechtenstein vanwege het Pizoler-vrieshuisprojekt in Sargans u
nieuwe of aanvullende informatie onzerzijds opgeleverd?"
1.11 Bij brief van 1 december 1992 heeft van Electrolux
onder meer het volgende geantwoord:
"Betreffende het project in Li(e)chtenstein bevestig ik nogmaals de
telefonische afspraak met u dat wij nu via de Zwitserse organisatie
proberen met de klant in contact te komen. Na(ar) verwachting zal dit
ook in de komende dagen gebeuren. Wij zullen u op de hoogte houden."
1.12 Vervolgens schreef dezelfde bij telefaxbrief van
14 december 1992:
"Voor Liechtenstein hebben wij naar(6) ons recentelijk bezoek alleen
kans gekregen direct aan te bieden, verder wordt alle coördinatie door
de klant zelf uitgevoerd. (...) Ik vertelde u dat wij scherp en zonder
opslagen zullen calculeren.
Zouden wij in de loop der tijd voor u openingen zien zal ik die
doorgeven".
1.13 Daarop heeft H&H bij brief van 24 december 1992 onder meer als
volgt geschreven:
"2. H&H Engineering heeft Electrolux geïntroduceerd bij Pizoler en van
Electrolux ( ) klantenbescherming gekregen, inclusief ten
aanzien van uw Zwitserse vestiging.
3. Afgesproken werd tussen H&H Engineering en Electrolux, dat H&H 10%
zou meenemen voor commissioning etc. in de prijsstelling van het
turn-key project.
4. Uit uw schrijven van 14.12.1992 krijg ik het gevoel, dat u zonder
10% voor H&H Engineering te rekenen de rol van "general contractor"
gaat overnemen hetgeen nooit de bedoeling van H&H Engineering is
geweest; afgesproken werd met , dat u po(o)lshoogte zou
nemen ten aanzien van de voortgang van het H&H Pizoler project in
Liechtenstein."
1.14 Op 6 december 1992 vond een bespreking plaats tussen Lalesse en
, waarbij aan Lalesse verzocht om offerte te doen voor het
leveren van een automatisch magazijn.
Lalesse voltooide de offerte op 17 december 1992 en besprak haar op 22
december 1992.
Op 6 mei 1993 werd aan Lalesse opdracht verleend.
1.15 Bij brief van 21 januari 1994 heeft H&H Lalesse aansprakelijk
gesteld voor de door haar geleden schade en heeft zij Lalesse
gesommeerd tot betaling van een bedrag van f 100.000,--.
Lalesse heeft aan deze sommatie niet voldaan.
1.16 Bij beschikking van 12 april 1994 heeft de
arrondissementsrechtbank te Arnhem het verzoek van H&H tot het houden
van een voorlopig getuigenverhoor toegewezen.
In het voorlopig getuigenverhoor, dat heeft plaatsgevonden op 28 juni
1994, 12 juli 1994 en 1 november 1994 zijn de volgende personen
gehoord:
- , toenmalige directeur van H&H (partijgetuige);
- , voormalig directeur van Electrolux Lalesse B.V.;
- , project-engineer bij H&H;
- , directeur van 11-er;
- , voormalig salesmanager van Electrolux Lalesse B.V.;
- , op basis van detachering werkzaam als verkoopleider
bij Electrolux Lalesse B.V. en
- , voormalig directeur van Electrolux Lalesse B.V.(7).
1.17 H&H heeft Lalesse(8) bij inleidende dagvaarding van 3 juli 1995
voor de rechtbank Arnhem gedagvaard en - na wijziging van eis(9) -
gevorderd om Lalesse primair te veroordelen om aan haar een bedrag van
f 2.250.000,-- te voldoen en subsidiair Lalesse te veroordelen aan
haar de gederfde marge van 10% op de leveringen van Electrolux Lalesse
B.V. producten ten behoeve van het Pizoler project van f 300.000,-- te
betalen.
1.18 Aan deze vordering heeft H&H primair ten grondslag gelegd dat zij
op of omstreeks 10 november 1989 bij monde van met
Electrolux Lalesse B.V. bij monde van toenmalig in
aanwezigheid van heeft afgesproken dat Lalesse in ruil
voor de toezegging van H&H om haar bij toekomstige projecten te
betrekken, aan H&H voor het 11-er project alsmede voor toekomstige
projecten klantenbescherming zou geven.
1.19 Kort gezegd is Lalesse volgens H&H ondanks deze afspraken omtrent
de klantenbescherming, die ook golden met betrekking tot het Pizoler
project, rechtstreeks met Pizoler een overeenkomst aangegaan tot de
levering van kranen en andere producten ten bedrage van ten minste f
3.000.000,-- en heeft Lalesse getracht (een deel van) haar positie als
hoofdaannemer over te nemen.
Door deze schending van de klantenbeschermingsafspraken heeft H&H
schade geleden bestaande uit (a) gederfde winst op eigen leveringen
ten behoeve van het Pizoler project, (b) gederfde marge op de
leveranties van haar onderaannemers en (c) afbreuk van haar reputatie
en positie in de markt nu Pizoler uiteindelijk niet heeft gekozen voor
H&H als hoofdaannemer van het project.
1.20 Lalesse heeft gemotiveerd verweer gevoerd(10) en, op haar beurt,
in reconventie gevorderd H&H te veroordelen om aan haar een bedrag van
f 10.133,23 te betalen - kort gezegd - ter vergoeding van
buitengerechtelijke kosten, waaronder begrepen de kosten van
rechtsbijstand die zij in de periode van 26 januari 1994 tot en met 21
juni 1994 heeft moeten maken in verband met de voorlopige
getuigenverhoren.
1.21 Bij vonnis van 9 oktober 1997 heeft de rechtbank een
inlichtingen- en schikkingscomparitie gelast.
1.22 De rechtbank heeft vervolgens bij vonnis van 11 november 1999 de
vorderingen in conventie en in reconventie afgewezen.
De rechtbank heeft daarbij onder meer overwogen dat de
klantenbeschermingsafspraken waarop H&H zich met betrekking tot het
Pizoler project beroept, op grond van de getuigenverklaringen uit het
voorlopig getuigenverhoor en de in het geding gebrachte
correspondentie niet zijn komen vast te staan (zie rov. 2.3-2.5).
1.23 BMA Nederland is, in haar hoedanigheid van rechtsopvolgster van
H&H, van beide vonnissen van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij
het Gerechtshof te Arnhem en heeft onder aanvoering van een vijftal
grieven het hof verzocht haar oorspronkelijke vordering alsnog toe te
wijzen.
Lalesse (Constructor B.V.) heeft het principaal beroep van BMA
Nederland bestreden en op haar beurt incidenteel hoger beroep
ingesteld(11).
1.24 Het hof heeft de vonnissen van de rechtbank bij arrest van 16
juli 2002 bekrachtigd.
1.25 BMA Nederland heeft tegen dit arrest - tijdig(12) - beroep in
cassatie ingesteld. Lalesse heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide
partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht. BMA Nederland
heeft nog gerepliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 In zijn arrest heeft het hof in rechtsoverweging 5.1 vooropgesteld
dat BMA Nederland de veroordeling van Lalesse tot betaling van een
hoofdsom van f 2.250.000,-- (excl. BTW) vordert
"op grond van een toerekenbare tekortkoming door Lalesse in de
nakoming van de tussen hen gesloten overeenkomst inzake
klantenbescherming, primair doordat ten gevolge van de handelwijze van
Lalesse het Pizoler project voor haar verloren is gegaan en subsidiair
omdat zij door de handelwijze van Lalesse de marge van 10% op
leveringen van Lalesse producten heeft misgelopen."
2.2 Anders dan de rechtbank is het hof tot de slotsom gekomen dat uit
de verklaringen van de getuigen , en
in het voorlopig getuigenverhoor met voldoende
zekerheid kan worden afgeleid dat tussen (Electrolux) Lalesse en H&H
afspraken met betrekking tot klantenbescherming zijn gemaakt (rov. 5.3
en 5.4)(13).
Deze oordelen zijn in cassatie niet bestreden.
2.3 De afwijzing door het hof van de vordering van BMA Nederland op
basis van de subsidiaire grondslag, te weten dat BMA Nederland de
marge van 10% is misgelopen (rov. 5.6), wordt evenmin in cassatie
aangevallen.
2.4 Het cassatieberoep strekt zich slechts uit tot het oordeel van het
hof dat de vorderingen dienen te worden afgewezen op grond van de
verwerping van de stelling van BMA Nederland dat door de handelwijze
van Lalesse het Pizoler project verloren is gegaan (primaire
grondslag).
2.5 Daartoe heeft het hof in rechtsoverweging 5.5 het volgende
overwogen:
"BMA Nederland voert primair aan dat door de handelwijze van Lalesse
het Pi oler-project voor haar verloren is gegaan. Deze stelling
wordt verworpen.
Uit de brief van 9 november 1992 van aan (...) blijkt immers
dat reeds op 22 oktober 1992 had besloten om het
Pizoler project in eigen beheer te realiseren. Niet is komen vast te
staan dat dit besluit het gevolg was van de handelwijze van Lalesse,
die heeft aangevoerd dat zij eerst in december 1992 zelf offerte heeft
gedaan. Daartegenover heeft BMA Nederland weliswaar gesteld dat
Lalesse reeds in oktober 1992 een directe aanbieding aan had
gedaan, maar zij heeft volstaan met deze blote stelling, niet
aangegeven op welke datum de offerte zou zijn gedaan noch op welke
wijze en evenmin hoe zij daarvan op de hoogte was, hetgeen gelet op
het gedetailleerde betoog van Lalesse wel op haar weg had gelegen. BMA
Nederland heeft ook geen bewijs van haar stelling aangeboden, zodat
het hof daaraan voorbij zal gaan. Met Lalesse is het hof van oordeel
dat niet van een tekortkoming of onrechtmatig handelen kan worden
gesproken, indien Lalesse offerte doet, nadat is komen vast te staan
dat voor geen rol was weggelegd. De stelling van BMA Nederland dat
in december 1992 nog niet (volstrekt) duidelijk was of
de leiding en hoofduitvoering in eigen hand zou houden, wordt
verworpen. , verkoopleider, gedetacheerd bij Lalesse,
heeft verklaard dat Lalesse, reeds voordat aan haar werd gevraagd om
offerte te doen, van de zijde van , van , had
vernomen dat niet verder zou werken met . heeft
verklaard dat in oktober/november 1992 Zijlstra (project-engineer bij
) op een vraag van hem of het project nog doorging, had gezegd dat
het project voor verloren was en dat Lalesse vrij was om de klant
zelf te benaderen en dat hij vervolgens met op bezoek
is geweest bij Pizoler en een gesprek heeft gehad met de architect,
en een projectleider of , waarbij hij
heeft gevraagd of Lalesse nog offerte mocht uitbrengen. Deze
verklaringen worden ondersteund door de verklaring van [betrokkene
10], tijdens de in eerste instantie gehouden comparitie van partijen,
dat Lalesse omstreeks november 1992 uit de brief van 9 november 1992,
uit een gesprek tussen en en uit de
brief van 30 november 1992 opmaakte dat buiten spel stond in het
Pizoler project. , project-engineer bij , heeft over
deze periode verklaard dat daarna, december 1992, heeft
geschreven dat Lalesse zelf heeft aangeboden. Deze verklaring is op
het punt waarom het hier gaat te vaag om af te doen aan de
verklaringen van , en . De
conclusie moet dan ook zijn dat voldoende aannemelijk is geworden dat
Lalesse uit de verklaringen en gedragingen van en heeft
afgeleid en mogen afleiden dat het Pizoler project door
in eigen beheer zou worden uitgevoerd, dat niet als hoofdaannemer
zou optreden en dat zij zelf contact met mocht zoeken."
2.6 Het cassatiemiddel klaagt in de eerste plaats dat het hof in
rechtsoverweging 5.5 bij het aannemelijk achten van de stellingen van
Lalesse
- dat reeds op 22 oktober 1992 had besloten om het
Pizoler project in eigen beheer te realiseren en
- dat Lalesse uit de verklaringen en gedragingen van H&H en heeft
afgeleid en mocht afleiden dat het Pizoler project door
in eigen beheer zou worden uitgevoerd, dat H&H niet als hoofdaannemer
zou optreden en dat Lalesse zelf contact met mocht zoeken, heeft
miskend dat het BMA Nederland had behoren toe te laten tot het
tegenbewijs ervan. Het gaat hier om door Lalesse gestelde feiten en
rechten op de rechtsgevolgen waarvan zij zich beroept in de zin van
art. 177 Rv. oud (thans art. 150 Rv.) en BMA Nederland in eerste
aanleg(14) en hoger beroep(15) "een in algemene bewoordingen vervat
bewijsaanbod" heeft gedaan dat daartoe voldoende had behoren te zijn.
Aan deze rechtsklacht wordt een motiveringsklacht verbonden.
2.7 Subsidiair betoogt het middel dat, voorzover het hof in
rechtsoverweging 5.5 heeft bedoeld dat de bewijslast op BMA Nederland
rust ten aanzien van de vraag of voldoende aannemelijk is geworden dat
Lalesse uit de verklaringen en gedragingen van H&H en heeft
afgeleid en mogen afleiden hetgeen zij heeft gesteld, het hof is
uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omdat de bewijslast op
Lalesse rust. Ook aan deze rechtsklacht wordt een motiveringsklacht
verbonden(16).
2.8 Zoals gezegd, gaat het in rechtsoverweging 5.5 om een beoordeling
van de juistheid van de stellingen van BMA Nederland die primair aan
de schadevordering ten grondslag zijn gelegd, te weten een
toerekenbare tekortkoming door Electrolux/Lalesse in de nakoming van
de tussen de partijen gesloten overeenkomst inzake klantenbescherming
doordat ten gevolge van de handelwijze van Electrolux/Lalesse het
Pizoler project voor BMA Nederland/H&H verloren is gegaan.
2.9 Ter onderbouwing van haar primaire grondslag heeft BMA
Nederland/H&H in eerste aanleg gesteld - kort samengevat - dat terwijl
H&H in de tweede helft van 1992 van Pizoler en het
signaal kreeg dat het Pizoler project voor de deur stond, Lalesse in
strijd met de afspraken omtrent klantenbescherming rechtstreeks aan
Pizoler een aanbieding heeft gedaan waarbij zij heeft getracht de
positie als hoofd-aannemer (deels) over te nemen. Door deze
aanbieding, die gunstig was omdat daarin niet de opslag van 10% voor
H&H was verwerkt, is bij Pizoler de gedachte ontstaan dat zij het
project wel in eigen beheer kon uitvoeren. Hierdoor is het project
voor H&H verloren gegaan(17).
2.10 Electrolux/Lalesse heeft in eerste aanleg de stellingen van H&H
bestreden en gesteld dat zij ten behoeve van het Pizoler project
uitsluitend als leverancier van automatische magazijnen is opgetreden
en dat zij nimmer de ambitie heeft gehad om als hoofdaannemer op te
treden en ook niet aan anderen heeft verzocht om aan haar als
hoofdaannemer offertes uit te brengen.
2.11 Electrolux/Lalesse heeft ter verdere motivering van haar verweer
gesteld dat H&H haar bij navraag in oktober 1992 heeft medegedeeld dat
de opdracht had ingetrokken en H&H had uitgeschakeld,
hetgeen volgens haar bij het bezoek op 3 december 1992 door
, tijdens hun eerste rechtstreekse en zelfstandige
contact, werd bevestigd.
2.12 In dat verband heeft Electrolux/Lalesse verwezen naar de
verklaring van tijdens het voorlopig
getuigenverhoor(18) waaruit zou blijken dat reeds medio
1992 had besloten om niet met H&H verder te gaan maar de regie dan wel
het hoofdaannemerschap in eigen handen te nemen(19).
2.13 Daarnaast heeft Electrolux/Lalesse bij conclusie van dupliek in
conventie (zie p. 5-6 onder 1) gewezen op de brief van 9 november 1992
van H&H zelf aan waaruit zou blijken dat dit bedrijf H&H al op 22
oktober 1992 had uitgeschakeld om het Pizoler project in eigen beheer
te realiseren en H&H het aanbod van had afgewezen om een beperkte
c.q. ondersteunende taak te vervullen.
2.14 Na het besluit van van 22 oktober 1992 heeft H&H - aldus nog
steeds Electrolux/Lalesse - kennelijk getracht met haar brief van 9
november 1992 de onderhandelingen te heropenen.
Electrolux/Lalesse heeft ontkend dat de bespreking op 3 december 1992
met voortvloeide uit een tot ondersteuning van de onderhandelingen
strekkende afspraak met H&H(20).
2.15 Volgens Electrolux/Lalesse heeft vóór 22 oktober 1992 geen
offerte aan haar gevraagd en/of van haar een offerte ontvangen en
hebben zij geen contact met elkaar onderhouden voordat zij van H&H had
vernomen dat voor H&H geen rol meer was weggelegd. Volgens
Electrolux/Lalesse stond het haar na de uitschakeling van H&H vrij om
op 3 december 1992 zonder verdere verplichtingen tegenover H&H
rechtstreeks en zelfstandig aan aan te bieden, zodat
Electrolux/Lalesse door offerte te doen voor een deel van het Pizoler
project en de opdracht te aanvaarden tegenover H&H niet is tekort
geschoten in een contractuele verbintenis of onrechtmatig heeft
gehandeld.
2.16 Bij akte uitlatingen produkties tevens conclusie van dupliek in
reconventie heeft H&H hiertegenover gesteld dat Lalesse haar
aanbieding aan Pizoler al in oktober 1992 heeft gedaan.
2.17 In rechtsoverweging 5.5 van het bestreden arrest heeft het hof
allereerst op grond van de brief van H&H van 9 november 1992 aan
geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat het op 22 oktober 1992
genomen besluit van om het Pizoler project in eigen beheer te
realiseren, het gevolg was van de handelwijze van Lalesse. Daarmee
verwierp het hof de zodanig luidende stelling van BMA Nederland.
Dit oordeel is in cassatie niet bestreden.
2.18 Het hof heeft voorts - in cassatie niet bestreden - met Lalesse
geoordeeld dat niet van een tekortkoming of onrechtmatig handelen kan
worden gesproken indien Lalesse offerte doet nadat is komen vast te
staan dat voor H&H geen rol (meer) was weggelegd. In dit kader heeft
het hof twee stellingen van BMA Nederland beoordeeld.
De eerste stelling is dat Lalesse reeds in oktober 1992 een directe
aanbieding aan heeft gedaan. Ten aanzien daarvan oordeelt het hof
dat deze stelling onvoldoende is gemotiveerd en dat daarvan ook geen
bewijs is aangeboden.
2.19 Vervolgens beoordeelt het hof de stelling van BMA Nederland dat
in december 1992 nog niet (volstrekt) duidelijk was of de leiding
en hoofduitvoering in eigen hand zou houden. Ook deze stelling wordt
verworpen en wel op grond van de getuigenverklaringen van [betrokkene
9] en tijdens het voorlopig getuigenverhoor en de
verklaring van tijdens de comparitie van partijen in
eerste aanleg.
Dit laatste oordeel van het hof is in cassatie ook onbestreden
gebleven.
2.20 De verwerping van de hierboven genoemde drie stellingen van BMA
Nederland brengen het hof er aan het slot van rechtsoverweging 5.5 toe
te oordelen dat voldoende aannemelijk is geworden dat Lalesse uit de
verklaringen en gedragingen van H&H en heeft afgeleid en mogen
afleiden dat het Pizoler project door in eigen beheer
zou worden uitgevoerd, dat H&H niet als hoofdaannemer zou optreden en
dat zij zelf contact met mocht zoeken.
2.21 Aldus heeft het hof in rechtsoverweging 5.5 vastgesteld dat in
het licht van het verweer van Electrolux/Lalesse de vordering van
H&H/BMA Nederland op de primaire grondslag en de daartoe (nader)
aangevoerde stellingen niet voor toewijzing vatbaar is. Daarmee heeft
het hof - met juistheid en voldoende gemotiveerd - toepassing gegeven
aan het hier toepasselijke, vóór 1 januari 2002 geldende art. 176 oud
Rv.(21).
2.22 Het middel betoogt in feite dat Lalesse de bewijslast draagt van
haar stellingen. In zoverre gaat het middel met het verweer op de loop
en gaat het voorbij aan de hoofdregel dat H&H/BMA Nederland de
stelplicht en bewijslast heeft ten aanzien van de door haar ingestelde
rechtsvordering en de grondslag daarvan, alsmede van haar nadere
stellingen naar aanleiding van het verweer.
2.23 Hierop stuit het middel in zijn geheel af.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie het arrest van het hof Arnhem van 16 juli 2002 rov. 3.a t/m k.
2 Aanvankelijk heette deze procespartij Electrolux Lalesse B.V. en
later Lalesse Constructor B.V.
3 De firma Pizoler is gevestigd te Sarganz (Liechtenstein) op ongeveer
15 km afstand van het 11-er project (zie rov. 1.3 van het vonnis van
de rechtbank van 9 oktober 1997).
4 Productie 1 bij CvD in conventie/CvR in reconventie.
5 Productie 3 bij CvA in conventie/CvE in reconventie.
6 Lees: "na", noot W-vG.
7 De p.-v.'s van het voorlopig getuigenverhoor zijn bij cve overgelegd
(B-dossier).
8 Toen nog Electrolux Lalesse B.V. geheten.
9 Zie de CvR in conv/CvA in reconv, p. 19.
10 Zie voor een samenvatting de nrs. 18 en 19 van de CvA in conv/CvE
in reconv.
11 Dit incidentele appel, waaronder een voorwaardelijke grief tegen de
vaststelling van de feiten, speelt in cassatie geen rol.
12 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 16 oktober 2002.
13 Zie over de inhoud van de klantenbeschermingsafspraken rov. 5.3.
14 CvR in conventie/CvA in reconventie onder 27; akte uitlatingen
producties/CvD in reconventie onder 2.
15 MvG onder 17.
16 Voor zover in de s.t. van mrs. Grabandt en Heering onder punt 26
nog erover wordt geklaagd dat het hof de devolutieve werking van het
appel heeft miskend indien het heeft gemeend aan de in eerste aanleg
door H&H ontwikkelde stellingen in dit verband zonder meer voorbij te
mogen gaan, dient deze rechtsklacht als tardief buiten beschouwing te
blijven nu in het cassatiemiddel niet een klacht van deze strekking
voorkomt.
17 Zie de inleidende dagvaarding onder 11-13, de CvR in conv/cva in
reconv. onder 13-20 en de akte uitlating producties/cvd in reconv.
onder 5-8.
18 Zie het p.-v. van 12 juli 1994, p. 3-4.
19 Zie de CvA in conv/CvE in reconv. onder 8.
20 Zie haar conclusie na comparitie onder 6 en 7.
21 Thans art. 149 Rv. De overgangsbepaling in art. VII lid 1 van de
Wet van 6 december 2001 (Stb. 580) tot herziening van het procesrecht
in burgerlijke zaken bepaalt dat ten aanzien van de verdere
behandeling van zaken die op de datum van inwerkingtreding van deze
wet aanhangig zijn, het vóór 1 januari 2002 geldende procesrecht van
toepassing blijft. Overigens stemmen de algemene bepalingen van
bewijsrecht in de huidige art. 149 t/m 154 Rv. inhoudelijk overeen met
de art. 176 t/m 181 oud Rv. (zie de MvT, Parl. Gesch. Herziening Burg.
Procesrecht (Van Mierlo/Bart), p. 353).
Hoge Raad der Nederlanden