Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AO7010 Zaaknr: 04/493 VTELEC en 04/494 TELEC
Bron: Rechtbank Rotterdam
Datum uitspraak: 24-03-2004
Datum publicatie: 5-04-2004
Soort zaak: bestuursrecht - bestuursrecht overig
Soort procedure: voorlopige voorzieningen + bodemzaak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Voorzieningenrechter
Reg.nrs.: VTELEC 04/493-RIP
TELEC 04/494-RIP (hoofdzaak)
Uitspraak
naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld
in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht, tevens uitspraak in
de hoofdzaak als bedoeld in artikel 8:86, eerste lid, van de Algemene
wet bestuursrecht in verband met de procedure tussen
KPN Mobile The Netherlands B.V. (hierna: KPN Mobile), gevestigd te Den
Haag, verzoekster, tevens eiseres (hierna: verzoekster)
gemachtigde mrs. Q. R. Kroes, advocaat te Amsterdam,
en
de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, verweerder,
gemachtigde mr. M. Dijkstra, advocaat te Den Haag
Met als derde-partijen:
Orange Nederland N.V. (hierna: Orange), gevestigd te Den Haag,
Telfort B.V. (hierna: Telfort), gevestigd te Amsterdam,
T-Mobile Netherlands B.V. (verder: T-Mobile), gevestigd te Den Haag.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 11 november 2003 heeft verweerder met betrekking tot
de door verweerder aangenomen niet-naleving van de verplichting van
artikel 4:10 van de Telecommunicatiewet (verder: Tw) ambtshalve,
alsmede op verzoek van Orange en Telfort, verzoekster een last onder
dwangsom opgelegd met de volgende inhoud:
A. KPN Mobile dient uiterlijk 5 werkdagen na dagtekening van de last
onder dwangsom mee te werken aan ieder verzoek om nummerportering,
zonder dat zij zich daarbij zal beroepen op de contractuele verhouding
(of op verplichtingen uit een reeds geëindigde contractuele
verhouding) tussen haar en de eindgebruiker wiens nummer het betreft,
een en ander zoals nader toegelicht in de overwegingen 17 t/m 20 van
deze last,
B. KPN Mobile zal een dwangsom van EUR 50.000,= verbeuren voor elke
kalendermaand dat zij in strijd handelt met het onder A bepaalde,
zulks tot een maximum van EUR 300.000.=. Aangezien het college het
oogmerk heeft handhavend op te treden tegen de bestendige overtreding
van deze verplichting door KPN Mobile, zal KPN Mobile deze dwangsom
eerst verbeuren indien zij in enige kalendermaand:
(I) ten aanzien van 5 contractuele wederpartijen, dan wel
(II) ten aanzien van minder dan 5 contractuele wederpartijen, doch
terzake van 500 of meer nummers,
in strijd handelt met het onder A bepaalde.
Tegen dit besluit is namens verzoekster bij brief van 11 november 2003
bezwaar gemaakt.
Voorts is namens verzoekster bij brief van 11 november 2003 de
voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Bij uitspraak van 18 december 2003 (reg.nr.: VTELEC 03/3349-MESK)
heeft de voorzieningenrechter het verzoek toegewezen en het besluit
van 11 november 2003 geschorst tot en met zes weken na de bekendmaking
van de beslissing op het bezwaar van verzoekster.
Bij besluit van 13 februari 2004 heeft verweerder de bezwaren van
verzoekster ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) is namens
verzoekster bij brief van 23 februari 2004, nader aangevuld bij brief
van 12 maart 2004, beroep ingesteld. Daarbij is tevens verzocht om
verweerder ter veroordelen tot vergoeding van geleden schade.
Voorts heeft de gemachtigde van verzoekster bij brief van 23 februari
2004 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te
treffen.
Daartoe door de voorzieningenrechter in de gelegenheid gesteld, hebben
T-Mobile, Orange en Telfort aan het geding deelgenomen.
Verweerder heeft bij het inzenden van de op de zaak betrekking
hebbende stukken ten aanzien van een (gedeelte) van een brief van
Orange van 9 oktober 2003 op grond van artikel 8:29, derde lid, van de
Algemene wet bestuursrecht (Awb) medegedeeld dat uitsluitend de
voorzieningenrechter daarvan kennis zal mogen nemen.
Bij beslissing van 9 maart 2004 heeft de rechter-commissaris ten
aanzien van het betreffende gedingstuk beperking van de kennisneming
gerechtvaardigd geacht, in die zin dat alleen de voorzieningenrechter
daarvan kennis zal mogen nemen.
Met uitzondering van Orange hebben partijen toestemming verleend als
bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb. De
voorzieningenrechter heeft dan ook geen kennis genomen van de stukken
ten aanzien waarvan de rechter-commissaris beperking van de
kennisneming gerechtvaardigd heeft geacht.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 maart 2004.
Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde.
Verweerder heeft zich eveneens laten vertegenwoordigen door haar
gemachtigde. T-Mobile, Orange en Telfort hebben zich ter zitting niet
laten vertegenwoordigen.
2. Overwegingen
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan, indien tegen
een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand
aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of
administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de
rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een
voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de
betrokken belangen, dat vereist.
In artikel 8:86, eerste lid, van de Awb is bepaald dat, indien het
verzoek om voorlopige voorziening wordt gedaan indien beroep bij de
rechtbank is ingesteld en de voorzieningenrechter van oordeel is dat
na de zitting, bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb, nader
onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de
zaak, hij onmiddellijk uitspraak kan doen in de hoofdzaak.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat in dit geval de feiten en
omstandigheden geen nader onderzoek vergen, zodat geen beletsel
bestaat voor toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Awb.
2.1 Wettelijk kader
Ingevolge artikel 4.10, eerste lid, onder a van de Tw kan bij algemene
maatregel van bestuur worden bepaald dat een aanbieder van een bij die
maatregel aan te wijzen categorie van openbare
telecommunicatiediensten verplicht is degene die op grond van een met
hem gesloten overeenkomst die telecommunicatiedienst afneemt, de
mogelijkheid te bieden het in het kader van de afgenomen
telecommunicatiedienst bij hem in gebruik zijnde nummer te blijven
gebruiken indien hij er bij beëindiging van de overeenkomst voor kiest
de desbetreffende telecommunicatiedienst voortaan van een andere
aanbieder af te nemen.
Ingevolge het tweede lid van artikel 4.10 van de Tw is een aanbieder
van krachtens het eerste lid aangewezen categorie van
telecommunicatiediensten op wie een verplichting als bedoeld in dat
lid, onderdeel a, rust, onverminderd artikel 6.9, tevens verplicht aan
degene met wie hij overeenkomt de desbetreffende
telecommunicatiedienst te leveren de mogelijkheid te bieden het
voorheen in het kader van die dienst bij diegene in gebruik zijnde
nummer te blijven gebruiken.
Ingevolge artikel 6 van het Besluit nummerportabiliteit (hierna: het
Besluit) is een aanbieder van een mobiele openbare telefoondienst
waarbij gebruik wordt gemaakt van nummers bestemd voor digitale
mobiele netwerken verplicht degene die deze dienst afneemt, de
mogelijkheid te bieden het bij hem in gebruik zijnde nummer te blijven
gebruiken, indien hij er voor kiest deze dienst van een andere
aanbieder van een mobiele openbare telefoondienst af te nemen.
Ingevolge artikel 15.1, derde lid, van de Tw zijn met het toezicht op
de naleving van het bepaalde bij of krachtens andere bepalingen van
deze wet dan bedoeld in het eerste en tweede lid, belast de bij
besluit van het college aangewezen ambtenaren.
Artikel 15.2, tweede lid, van de Tw bepaalt dat verweerder bevoegd is
tot toepassing van bestuursdwang ter handhaving van de verplichtingen,
gesteld bij of krachtens de in artikel 15.1, derde lid, bedoelde
bepalingen.
Ingevolge het eerste lid van artikel 5:32 van de Awb kan een
bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, in plaats
daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
2.2 Achtergrond
Onder nummerportabiliteit kan in zijn algemeenheid een algemene
dienstverlening voor de eindgebruiker worden verstaan, waarbij deze
gebruiker het desbetreffende nummer kan blijven gebruiken, indien
bepaalde omstandigheden veranderen.
Sinds 1 januari 1999 rust op alle aanbieders van mobiele
telecommunicatiediensten (hierna: de aanbieders) de wettelijke
verplichting tot het verschaffen van nummerportabiliteit. Verweerder
ontving sindsdien veel klachten van eindgebruikers met betrekking tot
de gebrekkige of niet-tijdige verschaffing van nummerportabiliteit
door de aanbieders. Dit heeft ertoe geleid dat verweerder in december
1999 aan alle aanbieders een last onder dwangsom heeft opgelegd,
waarbij de aanbieders moesten voldoen aan de door verweerder gestelde
kwaliteitsnormen inzake nummerportabiliteit, die in percentages zijn
weergegeven.
Bij besluit van 6 juli 2000 (beslissing op bezwaar/last onder dwangsom
nummerportabiliteit) heeft verweerder, voor zover hier van belang,
gesteld dat de wettelijke verplichting als bedoeld in artikel 4.10 van
de Tw naar zijn mening inhoudt dat de eindgebruiker een
porteringsverzoek bij zijn nieuwe aanbieder kan indienen, dat dit
verzoek in behandeling wordt genomen, mits de contractuele relatie
tussen de eindgebruiker en zijn oude aanbieder hieraan niet in de weg
staat, en wordt gehonoreerd.
Nadat de kwaliteit van nummerportabiliteit sterk was verbeterd is
verweerder overgegaan tot intrekking van de last onder dwangsom en
heeft hij deze vervangen door beleidsregels.
Verweerders Beleidsregels nummerportabiliteit mobiele telefonie zijn
met ingang van 1 juli 2001 in werking getreden. Verweerder heeft
daarbij gesteld dat nummerportabiliteit een sleutelfactor is voor de
bevordering van de keuzevrijheid van de eindgebruiker en voor het tot
stand brengen van meer concurrentie op de Nederlandse
telecommunicatiemarkt. Onder randnummer 16 van het besluit van 11
november 2003 stelt verweerder dat naar zijn oordeel de wettelijke
verplichting, mede gezien de imperatieve aard van artikel 4.10 van de
Tw en het belang van de eindgebruiker bij het goed functioneren van
nummerportabiliteit, in die zin uitgelegd dient te worden dat het
telefoonnummer van de eindgebruiker tijdig en correct dient te zijn
geporteerd door zijn oude en nieuwe aanbieder tezamen. Tijdig en
correct wil zeggen dat de portering uiterlijk op de met de
eindgebruiker overeengekomen datum van portering dient te zijn
gerealiseerd.
Na klachten van eindgebruikers en signalen uit de markt in het najaar
2002 heeft verweerder in de periode tussen december 2002 en maart 2003
opnieuw een onderzoek ingesteld naar het kwaliteitsniveau van
nummerportabiliteit. Dit heeft bij verweerder geleid tot aanpassing
van de beleidsregels per 1 oktober 2003.
Onder de randnummers 10 tot en met 12 van de Aangepaste Beleidsregels
heeft verweerder het volgende gesteld:
"10. Het college is van oordeel dat aanbieders nummerportabiliteit
tijdig aan eindgebruikers moeten verschaffen. Sinds de invoering van
nummerportabiliteit beoordeelt het college een termijn van tien
werkdagen als redelijk, en heeft hij aanbieders en eindgebruikers
hierover meermalen bericht. Omdat consumenten en recente toetreders
tot de mobiele telefoniemarkt een belang hebben bij de kenbaarheid van
deze redelijke termijn, vermeldt het college de redelijke termijn van
tien werkdagen nu normatief in de beleidsregels.
11. Het college constateert dat verscheidene aanbieders belemmeringen
opwerpen voor eindgebruikers die over willen stappen en daarbij hun
telefoonnummer willen behouden. Het college acht het recht op
nummerportabiliteit van groot belang en neergelegd in de Tw. Het recht
op nummerportabiliteit zoals verwoord in de Tw staat los van de
bepalingen die partijen op grond van het privaatrecht zijn
overeengekomen. Het college is in dit kader tot het oordeel gekomen
dat een onbelemmerde overstap van eindgebruikers tussen aanbieders
gewaarborgd moet worden.
12. Het college is van oordeel dat de wet geen basis vormt voor
donoraanbieders (oude aanbieders) om nummerportabiliteit te ontzeggen
aan eindgebruikers die hun telefoonnummer naar een andere aanbieder
(recipiënt aanbieder) willen laten porteren en nog een contractuele
overeenkomst hebben. Na consultatie van aanbieders en na zijn analyse
van de (internationale) marktontwikkelingen acht het college het
onredelijk dat aanbieders het voldoen aan contractuele bepalingen als
voorwaarde gebruiken bij de beoordeling van een porteringsverzoek. Het
college ontleent hier zijn bevoegdheid aan de Tw; ongeacht de
afspraken die op grond van de overeenkomst gesloten tussen partijen
gelden, dienen aanbieders nummerportabiliteit te verschaffen."
Op 9 oktober 2003 hebben zowel Telfort als Orange verweerder verzocht
handhavend op te treden jegens (onder andere) KPN Mobile. Zij hebben
geconstateerd dat KPN Mobile porteringsverzoeken afwijst op basis van
contractuele belemmeringen. Ook hebben diverse contractuele
wederpartijen van KPN Mobile geklaagd dat KPN Mobile in strijd met de
beleidsregels weigert hun nummer te porteren.
2.3 Standpunten van partijen
Verweerder stelt zich op het standpunt dat aanbieders tijdig aan
eindgebruikers nummerportabiliteit dienen te verschaffen. Daarvoor
acht verweerder een termijn van tien werkdagen redelijk. Verder staat
naar de mening van verweerder het recht op nummerportabiliteit los van
de bepalingen die partijen op grond van het privaatrecht zijn
overeengekomen. De Tw verschaft naar de mening van verweerder
donoraanbieders geen basis om nummerportabiliteit te ontzeggen aan
eindgebruikers die hun telefoonnummer naar een andere aanbieder willen
laten porteren en nog een contractuele relatie met hen hebben.
Verweerder acht het onredelijk dat aanbieders het voldoen aan
contractuele bepalingen als voorwaarde gebruiken bij de beoordeling
van een porteringsverzoek. Verweerder stelt dat de wet spreekt over
"bij beëindiging van de overeenkomst". Deze zinsnede verwijst naar het
moment van de rechtshandeling die de overeenkomst wil doen beëindigen,
bijvoorbeeld de opzegging, en niet naar het moment waarop die
overeenkomst vervolgens eindigt. Verweerder is van opvatting dat het
moment van overstap en nummerbehoud geenszins behoeft samen te vallen
met het einde van een contract nu de toelichting spreekt over
"overstappen". Overstappen is een feitelijke handeling die zeer goed
al tijdens het contract kan gebeuren.
Voorts wijst verweerder er op dat de toelichting uitdrukkelijk ook het
woord "opzegging" noemt. In de regel vallen de datum van opzegging en
de datum waartegen wordt opgezegd niet samen. Veel contracten kennen
een opzegtermijn.
Artikel 4.10 van de Tw bepaalt niet dat contractuele bepalingen die
abonnees direct of indirect het porteringsrecht ontzeggen of dit recht
beperken nietig of vernietigbaar zijn. Hierin voorziet artikel 3:40
van het Burgerlijk Wetboek (hierna: het BW).
Bij het bestreden besluit heeft verweerder mede overwogen
geconstateerd te hebben dat KPN Mobile weigert mee te werken aan
porteringsverzoeken indien een dergelijk verzoek gedaan wordt voor het
einde van de contractsperiode of indien er nog sprake is van
betalingsachterstanden. Voorts heeft verweerder geconstateerd dat door
KPN Mobile wordt erkend dat zij niet in overeenstemming handelt met de
Aangepaste Beleidsregels.
Verweerder is van mening dat KPN Mobile, door portering afhankelijk te
maken van de contractuele relatie met de eindgebruiker, in strijd
handelt met zowel het eerste lid, onder a, als het tweede lid van
artikel 4.10 van de Tw in verbinding met in artikel 6 van het Besluit
gestelde verplichtingen. Verweerder acht zich bevoegd om ter
handhaving van de verplichting die voortvloeit uit voornoemde
bepaling, bestuursdwang toe te passen door middel van het opleggen van
een dwangsom.
In het licht van de bestendige gedragslijn van KPN Mobile om verzoeken
om nummerportabiliteit niet te honoreren als er nog verplichtingen
bestaan uit hoofde van de contractuele relatie tussen haar en de
klant, heeft verweerder bij het bestreden besluit KPN Mobile een
dwangsom opgelegd voor iedere maand, of gedeelte daarvan, waarin de
last niet is uitgevoerd en KPN Mobile haar bestendige gedragslijn
continueert. Omdat verweerder niet beoogt om tegen incidentele
overtredingen op te treden - mede in het licht van de vele honderden
porteringsverzoeken die per maand moeten worden afgehandeld, waarbij
naar zijn aard wel eens iets fout zal gaan - heeft hij de last - zoals
weergegeven onder rubriek 1 - zo geformuleerd dat KPN Mobile de
dwangsom eerst zal verbeuren, indien in enige maand een bepaalde
drempel is overschreden. Verweerder is van mening dat de dwangsom in
redelijke verhouding tot de beoogde werking van de dwangsomoplegging
staat.
Verzoekster heeft haar in bezwaar aangevoerde bezwaren herhaald.
Verzoekster voert aan dat verweerder bij zijn Aangepaste Beleidsregels
terug is gekomen op zijn eerder uitgesproken oordeel dat
nummerportabiliteit slechts behoeft te worden geboden als de
contractuele relatie tussen de eindgebruiker en zijn oude aanbieder
hieraan niet in de weg staat. In de Aangepaste Beleidsregels heeft
verweerder deze opvatting teruggedraaid door te bepalen dat
nummerportabiliteit steeds binnen 10 werkdagen na het verzoek van de
contractant moet zijn gerealiseerd, zulks ongeacht de overeenkomst die
tussen partijen geldt.
Verzoekster stelt haar klanten sinds 1999 de mogelijkheid te bieden
tot nummerportabiliteit bij rechtmatige beëindiging van de
overeenkomst. De overeenkomst voor een aansluiting op een mobiele
telecommunicatiedienst, zoals verzoekster deze met haar klanten sluit,
kent een minimum contractstermijn van één jaar. Na het verstrijken
daarvan geldt een opzegtermijn van drie maanden. Slechts als zowel
verzoekster als de contractant daarmee instemmen kan volgens
verzoekster de overeenkomst binnen de minimum contractstermijn worden
beëindigd. Verzoekster stemt daarmee alleen in als de contractant in
ieder geval de opzegtermijn van drie maanden in acht neemt en een
tussen partijen overeen te komen afkoopsom betaalt gelijk aan ten
minste de vaste maandelijkse vergoeding voor de resterende maanden van
de minimale contractstermijn. Het een en ander houdt verband met de
periode die verzoekster redelijkerwijs commercieel nodig heeft om haar
acquisitiekosten en de investeringen die zij doet om een klant te
werven of te behouden met een redelijk rendement terug te verdienen.
Verzoekster is van mening dat zij op grond van artikel 4.10 van de Tw
slechts gehouden is mee te werken aan een verzoek om nummerportering
als de betrokken overeenkomst voor een aansluiting op een mobiele
telecommunicatiedienst met inachtneming van de contractuele
voorwaarden wordt beëindigd. Dit betekent dan onder meer dat de
portering slechts behoeft te worden gefaciliteerd na ommekomst van de
opzegtermijn van drie maanden. Bovendien betekent dit cq. kan dit
betekenen dat de contractant eventuele openstaande vorderingen uit
hoofde van de bestaande overeenkomst dient te hebben voldaan.
Verzoekster is verder van mening dat de Aangepaste Beleidsregels geen
dan wel onvoldoende grondslag in de wet hebben. Verweerders standpunt
dat het recht op nummerportabiliteit mede inhoudt dat een
eindgebruiker zijn nummer te allen tijde naar een andere aanbieder kan
laten porteren ongeacht de contractuele verhouding die hij heeft met
de donoraanbieder, acht verzoekster in strijd met artikel 4.10 van de
Tw. Dit artikel gaat juist uitdrukkelijk uit van het tegendeel,
namelijk dat nummerportabiliteit moet worden geboden "bij de
beëindiging van de overeenkomst".
Voorts stelt verzoekster dat het door haar ter beschikking stellen van
een nummer onlosmakelijk is verbonden met de overeenkomst tot
dienstverlening. Zolang de overeenkomst voortduurt en nog niet
rechtsgeldig is beëindigd blijft verzoekster gerechtigd en gehouden om
deze diensten aan te bieden conform de geldende overeenkomst. Daarvoor
is de beschikking over het nummer essentieel, omdat verzoekster anders
niet langer feitelijk in staat is deze diensten te blijven bieden.
Door portering wordt de verdere uitvoering van het contract feitelijk
onmogelijk gemaakt. In artikel 4.10 van de Tw kan dan ook alleen
bedoeld zijn dat een nummerportering pas behoeft te worden
geëffectueerd nadat de lopende overeenkomst tot dienstverlening
rechtsgeldig is beëindigd.
Verzoekster is tot slot van mening dat verweerder zijn uitleg in de
Aangepaste Beleidsregels van artikel 4.10 van de Tw op geen enkele
wijze concreet en dragend heeft onderbouwd, maar slechts volstaat met
de opvatting dat "het recht op nummerportabiliteit van groot belang"
is. Naar de mening van verzoekster is de enige redelijke uitleg die
aan artikel 4.10 van de Tw kan worden gegeven, dat deze beëindiging
rechtmatig moet hebben plaatsgevonden. Ter ondersteuning van haar
interpretatie van artikel 4.10 van de Tw heeft verzoekster erop
gewezen dat ook in landen als Duitsland, Frankrijk en het Verenigd
Koninkrijk uitdrukkelijk wordt erkend dat nummerportabiliteit eerst
behoeft te worden gefaciliteerd bij rechtmatige beëindiging van de
overeenkomst.
2.4 Beoordeling
Verweerder heeft het bestreden besluit gebaseerd op de door hem per 1
oktober 2003 vastgestelde Aangepaste Beleidsregels. In deze Aangepaste
Beleidsregels heeft verweerder neergelegd op welke wijze aanbieders
van mobiele telefonie uitvoering dienen te geven aan de wettelijke
verplichting als bedoeld in artikel 4.10, eerste lid, onder a, van de
Tw ter zake van het meewerken aan nummerportabiliteit. Aanbieders
wordt daarbij onder meer de verplichting opgelegd om
nummerportabiliteit te bieden, ook al is de overeenkomst met de
eindgebruiker niet feitelijk geëindigd.
Ook in de formulering van de last heeft verweerder nummerportering
uitdrukkelijk losgekoppeld van de contractuele verhouding.
Artikel 4.10, eerste lid, onder a, van de Tw schrijft echter voor dat
de aanbieder nummerportabiliteit moet bieden indien de eindgebruiker
daarvoor bij de beëindiging van de overeenkomst kiest. De woorden "bij
beëindiging van de overeenkomst" zijn door middel van een nota van
wijziging aan dit artikel toegevoegd (Kamerstukken II 1997-1998, 25
533, nr. 6).
Volgens de wetsgeschiedenis van deze toevoeging wordt "daarmee
duidelijker aangegeven dat een klant die wenst te wisselen van
aanbieder bij het opzeggen van zijn abonnement duidelijk zal moeten
maken dat hij overstapt naar een andere aanbieder en dat hij daarbij
het gebruik van zijn nummer wenst te behouden. Hiermee wordt voorkomen
dat de door zijn klant (te) verlaten aanbieder (te lang) in
onzekerheid verkeert omtrent het al dan niet op hem rusten van een
verplichting van nummerportabiliteit."
De klant dient derhalve uiterlijk bij de opzegging van de overeenkomst
(en niet later) kenbaar te maken of hij zijn nummer wil meenemen naar
een andere aanbieder.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter moet uit deze toevoeging
worden afgeleid dat een nummer moet kunnen worden meegenomen naar een
andere aanbieder bij dan wel kort na de expiratie van het contract
tussen aanbieder en gebruiker. De voorzieningenrechter kan, gezien de
aanknoping bij het moment van opzegging, de toelichting niet anders
lezen dan dat de wetgever de bedoeling heeft gehad de aanbieder op het
moment van opzegging zekerheid te geven of aan het eind van de
looptijd van het contract het nummer moet worden meegegeven. De
hierbedoelde zekerheid (in de zin van het geven van een
aanpassingstermijn) zou illusoir worden indien nummerportering al
direct bij of vlak na de opzegging dient plaats te vinden.
Voor deze uitleg kan ook steun worden gevonden in het gegeven dat de
wetgever geen voorziening heeft getroffen voor de situatie waarin een
gebruiker voor de afloop van de contractsduur zijn nummer zou willen
meenemen. In de opvatting dat ook voordat de overeenkomst is
uitgewerkt het nummer moet kunnen worden meegenomen kan immers de
situatie ontstaan waarin de aanbieder ofwel niet langer gehouden zou
moeten zijn zijn kenmerkende prestatie te leveren dan wel een ander
nummer zou moeten aanbieden waarmee hij dat zou kunnen doen. Voor deze
situatie is geen wettelijke regeling getroffen. De wetgever laat zich
niet uit over de gevolgen die het tussentijds meenemen van het nummer
heeft voor de resterende verplichtingen van contractspartijen. Ook
hieruit kan worden afgeleid dat de wetgever niet de bedoeling heeft
gehad in artikel 4.10 van de Tw de verplichting op te leggen tot
nummerportering voor het feitelijk einde van de overeenkomst.
Artikel 4.10, eerste lid, onder a, van de Tw schrijft naar het oordeel
van de voorzieningenrechter derhalve niet voor dat aanbieders op elk
door de gebruiker gewenst moment, geheel los van contractuele
verplichtingen, in gebruik gegeven nummers dienen mee te geven voor
gebruik bij een andere aanbieder. Ten aanzien van hetgeen verweerder
in het bestreden besluit heeft gesteld merkt de voorzieningenrechter
nog op dat het moment van opzeggen inderdaad niet met het einde van
het contract behoeft samen te vallen. Daaruit volgt echter nog niet
(evident) dat de wetgever dus ook voortijdige beëindiging van het
contract heeft willen faciliteren.
Ook het beroep van verweerder op artikel 3:40 van het BW kan de
voorzieningenrechter niet volgen. In de eerste plaats bepaalt artikel
4.10 van de Tw niet dat met dit artikel strijdige contractsbepalingen
nietig of vernietigbaar zijn, maar bovendien is voor toepassing van
artikel 3:40 BW nodig dat de tekst of de strekking van de wet
duidelijk is; hiervoor is al gebleken dat dit juist niet het geval is.
De Aangepaste Beleidsregels, voor zover deze inhouden dat het recht op
nummerportabiliteit geheel los staat van de bepalingen die partijen op
grond van het privaatrecht zijn overeengekomen, zijn derhalve in
strijd met de wet te achten.
De voorzieningenrechter merkt - ten overvloede maar met nadruk - op
dat in het voorgaande, en zo ook al in de aangehaalde uitspraak VTELEC
03/3349-MESK, slechts wordt geconstateerd dat het zeer waarschijnlijk
is dat de wetgever nummerportering bij het eind van de overeenkomst
voor ogen heeft gestaan. Daarmee is niet gezegd dat verzoekster alle
denkbare in het contract met de eindgebruiker op te nemen voorwaarden
aan nummerportering kan stellen zonder in strijd te komen met de
strekking van artikel 4.10 van de Tw. Immers, het moge zo zijn dat het
onwaarschijnlijk is dat de wetgever voortijdige beëindiging van het
contract heeft willen faciliteren, het is evident onwaarschijnlijk dat
de wetgever heeft willen toelaten dat aanbieders via de contractuele
relatie nummerportering illusoir zouden kunnen maken.
Ter zitting is gebleken dat de huidige contractsvoorwaarden van
verzoekster grosso modo inhouden een minimale contractsduur van één
jaar en een opzegtermijn van 3 maanden, terwijl bij voortijdige
beëindiging betaling van een bedrag gelijk aan de resterende termijnen
wordt gevraagd. Een eenvoudig schriftelijk bericht is voor een verzoek
om nummerportering voldoende. Naar eveneens ter zitting is gebleken
komt een en ander in grote lijnen overeen met de op dit punt relevante
voorwaarden van andere aanbieders. Dergelijke voorwaarden zijn naar
het oordeel van de voorzieningenrechter niet als het illusoir maken
van nummerportering aan te merken (uit de gedingstukken valt af te
leiden dat ook verweerder, althans in 2002, deze mening was
toegedaan). Overigens heeft verweerder niet onderbouwd dat de zojuist
bedoelde voorwaarden nummerportering realiter illusoir maken. Een
dergelijke situatie zou echter na aanscherping van
contractsvoorwaarden wel kunnen ontstaan. Het is in de eerste plaats
aan de wetgever om ter zake van de reikwijdte van artikel 4.10 van de
Tw duidelijkheid te scheppen. De voorzieningenrechter gaat ervan uit
dat, zolang deze duidelijkheid niet is geschapen, verzoekster in na de
datum van het bekendmaken van deze uitspraak te sluiten (nieuwe)
contracten geen verdere aanscherping van de aan nummerportering te
stellen voorwaarden zal opnemen.
Als hiervoor aangegeven heeft verweerder door bij het bestreden
besluit toepassing te geven aan de met de Tw strijdige Aangepaste
Beleidsregels een met de Tw strijdig besluit genomen. Het bestreden
besluit kan dus geen stand houden.
Het beroep is mitsdien gegrond en het bestreden besluit dient te
worden vernietigd.
De voorzieningenrechter ziet aanleiding, met toepassing van artikel
8:72, vierde lid, van de Awb, te bepalen dat deze uitspraak in de
plaats treedt van het vernietigde besluit, hetgeen in dit geval
inhoudt dat het besluit van 11 november 2003 wordt herroepen. Het
verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening kan dan ook
worden afgewezen.
Inzake het door verzoekster gedane verzoek tot vergoeding van de door
haar geleden schade bepaalt de voorzieningenrechter, op grond van
artikel 8:73, tweede lid, van de Awb, dat ter voorbereiding van een
nadere uitspraak terzake het onderzoek wordt heropend.
Met toepassing van artikel 8:82, vierde lid, van de Awb wordt bepaald
dat het door verzoekster betaalde griffierecht wordt vergoedt.
De voorzieningenrechter ziet ten slotte aanleiding verweerder te
veroordelen in de kosten die verzoekster in verband met de behandeling
van het verzoek en het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs
heeft moeten maken. De voorzieningenrechter bepaalt de proceskosten op
EUR 966,00 aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende
rechtsbijstand. Van overige kosten waarop een veroordeling in de
proceskosten betrekking kan hebben, is niet gebleken.
Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.
3. Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
verklaart het beroep gegrond,
vernietigt het bestreden besluit,
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde
besluit, hetgeen in dit geval inhoudt dat het besluit van 11 november
2003 wordt herroepen,
bepaalt dat ter voorbereiding van een nadere uitspraak over vergoeding
van schade, het onderzoek wordt heropend,
bepaalt met betrekking tot dit onderzoek dat verzoekster binnen twaalf
weken haar verzoek dient te onderbouwen,
bepaalt dat verweerder aan verzoekster de door haar betaalde
griffierechten van EUR 546,= vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster tot een
bedrag van EUR 966,= en wijst verweerder aan als de rechtspersoon die
deze kosten aan verzoekster moet vergoeden,
wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door prof.mr. J. Riphagen als
voorzieningenrechter.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. S.B.H. Fijneman als
griffier, uitgesproken in het openbaar op
24 maart 2004.
De griffier: De voorzieningenrechter:
Dictum verzonden op: 24 maart 2004
Afschrift gehele uitspraak verzonden op:
Een belanghebbende - waaronder in elk geval verzoekster wordt begrepen
- en verweerder kunnen tegen deze uitspraak, voorzover betrekking
hebbende op de hoofdzaak, hoger beroep instellen bij het College van
Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA Den Haag. De
termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en
vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze
uitspraak is verzonden.
Hoge Raad der Nederlanden