Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AO1337 Zaaknr: R03/073HR
Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Datum uitspraak: 9-04-2004
Datum publicatie: 9-04-2004
Soort zaak: civiel - personen-en familierecht
Soort procedure: cassatie
9 april 2004
Eerste Kamer
Rek.nr. R03/073HR
JMH/AS
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
, wonende te ,
VERZOEKSTER tot cassatie,
advocaat: mr. K.T.B. Salomons,
t e g e n
, wonende te ,
VERWEERDER in cassatie,
niet verschenen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Met een op 18 november 1999 gedateerd en met een op 21 september 2000
gedateerd aanvullend verzoekschrift heeft verweerder in cassatie -
verder te noemen: de man - zich gewend tot de rechtbank te
's-Gravenhage en ten aanzien van de uit een relatie van de man met
verzoekster tot cassatie - verder te noemen: de moeder - geboren
kinderen:
(1) , geboren op 1981,
(2) , geboren op 1984,
(3) , geboren op 1984,
(4) , geboren op 1987 en
(5) , geboren op 1994, allen te
, verzocht bij beschikking, voor zover rechtens
geoorloofd uitvoerbaar bij voorraad:
1. vast te stellen dat tussen de man en voornoemde kinderen een nauwe
persoonlijke betrekking bestaat, en
2. de man toestemming te verlenen tot erkenning van de hiervoor
genoemde kinderen.
Bij beschikking van 2 oktober 2000 is mr. E.M. Krukziener, advocaat en
procureur te 's-Gravenhage, door de rechtbank tot bijzonder curator
benoemd over de minderjarigen . was
inmiddels meerderjarig geworden.
Op 28 juni 2001 heeft de nieuwe partner van de moeder, ,
alleen erkend.
De bijzonder curator en de moeder hebben het verzoek niet met zoveel
woorden bestreden.
De rechtbank heeft bij beschikking van 18 december 2001 vastgesteld
dat tussen de man en de vijf voornoemde kinderen nauwe persoonlijke
betrekkingen bestaan, de man vervangende toestemming verleend tot
erkenning van , en de man niet-ontvankelijk
verklaard in zijn verzoek vervangende toestemming te verlenen tot
erkenning van voornoemd.
Tegen deze beschikking heeft de moeder hoger beroep ingesteld bij het
gerechtshof te 's-Gravenhage. Daarbij heeft zij verzocht de bestreden
beschikking te vernietigen en - na wijziging van haar verzoek - het
verzoek van de man tot het verlenen van vervangende toestemming aan
hem voor de erkenning van alsnog af te wijzen.
Op 13 december 2002 heeft het hof mr. A.B. Baumgarten, advocaat en
procureur te Voorburg, in de plaats van mr. E.M. Krukziener, benoemd
als bijzonder curator over de minderjarige kinderen.
Nadat het hof op 20 december 2002 de moeder en de man, bijgestaan door
hun procureur, en de bijzonder curator had gehoord en [kinderen 2 en
3] op 20 januari 2003 in raadkamer waren gehoord, heeft het hof bij
beschikking van 26 maart 2003 de bestreden beschikking vernietigd voor
zover daarin vervangende toestemming aan de man is verleend voor
erkenning van , en, in zoverre opnieuw beschikkende,
het inleidende verzoek van de man hem vervangende toestemming te
verlenen tot erkenning van alsnog afgewezen. Voorts
heeft het hof de bestreden beschikking voor zover aan zijn oordeel
onderworpen voor het overige bekrachtigd en de ambtenaar van de
burgerlijke stand in de gemeente 's-Gravenhage de doorhaling van de
akte van erkenning van door de nieuwe partner van de moeder
gelast.
De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van het hof ten aanzien van heeft de
moeder beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze
beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
De man heeft geen verweerschrift ingediend.
De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot
verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In deze zaak gaat het in cassatie nog slechts om de bekrachtiging
door het hof van de beslissing van de rechtbank, voorzover deze
inhield de verlening van vervangende toestemming aan de man tot
erkenning van het (hiervóór in 1 vermelde) jongste door de man bij de
moeder verwekte kind , en om het door het hof gegeven bevel
tot doorhaling van de akte van erkenning van door de nieuwe
partner van de moeder, . Ter motivering van deze laatste
beslissing heeft het hof in rov. 6 met toepassing van hetgeen is
beslist in de beschikking van de Hoge Raad van 31 mei 2002, nr.
R01/120, NJ 2002, 470, overwogen dat de erkenning door de nieuwe
partner op 28 juni 2001, derhalve na de indiening van het inleidend
verzoekschrift van de man op 18 november 1999, op grond van art. 1:204
lid 1, onder c, BW nietig is. Naar 's hofs oordeel moet immers aan de
man vervangende toestemming worden verleend tot erkenning van [kind
5], zodat de voorwaarde waaronder de moeder de nieuwe partner
toestemming tot erkenning had gegeven, niet is vervuld. In rov. 7
heeft het hof ter motivering van zijn oordeel dat aan de man
vervangende toestemming tot de erkenning van moet worden
verleend, overwogen:
a. dat het in een procedure tot verkrijging van vervangende
toestemming aankomt op een afweging van de belangen van de verwekker
bij erkenning tegen de belangen van de moeder bij een ongestoorde
verhouding met het kind en de belangen van het kind bij
niet-erkenning, waarbij als uitgangspunt geldt dat zowel het kind als
de verwekker aanspraak erop heeft dat hun relatie rechtens wordt
erkend als een familierechtelijke betrekking,
b. dat de wetgever zoveel mogelijk heeft willen aansluiten bij de
biologische werkelijkheid,
c. dat, gelet op de belangen van alle betrokkenen, de moeder
onvoldoende heeft gesteld om van dit uitgangspunt af te wijken,
d. dat de moeder niet voldoende heeft onderbouwd dat erkenning haar
relatie met zal verstoren en/of welke schadelijke gevolgen
erkenning voor zal hebben, terwijl ook uit de stukken niet
valt af te leiden dat de belangen van de moeder of zullen
worden verstoord door erkenning door de man, en
e. dat het hof voorbijgaat aan de stelling van de moeder dat de man
geen band met zou hebben, nu dit geen vereiste is voor
erkenning.
3.2 Het hiertegen gerichte middel keert zich terecht niet tegen de
hiervóór in 3.1 onder a en b door het hof gekozen uitgangspunten (vgl.
HR 16 februari 2001, nr. R00/083, NJ 2001, 571). Bij de beoordeling
van het middel, dat erop neerkomt dat het hof onvoldoende acht heeft
geslagen op een aantal essentiële stellingen van de moeder betreffende
de schade die zal ondervinden van een erkenning door de man,
wordt vooropgesteld dat de hiervóór in 3.1 onder a bedoelde
belangenafweging in hoge mate verweven is met waarderingen van
feitelijke aard, die zijn voorbehouden aan het hof als rechter die
over de feiten oordeelt. Het resultaat waartoe de feitenrechter bij
die belangenafweging is gekomen, is in cassatie dan ook slechts in
beperkte mate te toetsen.
3.3 Het middel voert (in de onderdelen 5 en 8) in de eerste plaats aan
dat het hof onvoldoende aandacht heeft gegeven aan de stellingen dat
geen reële band heeft met de man, en dat, ook al zou dit
laatste geen vereiste zijn voor erkenning door de man, het ontbreken
van enige band in samenhang met andere feiten en omstandigheden tot de
conclusie kan leiden dat de erkenning de belangen van
schaadt. Het middel is in zoverre tevergeefs voorgesteld. Voor de
verlening van vervangende toestemming is niet vereist dat tussen de
man die het kind wil erkennen en het kind een als "family life" te
beschouwen nauwe persoonlijke betrekking bestaat (vgl. de in 3.2
vermelde beschikking van de Hoge Raad). In zoverre is 's hofs hiervóór
in 3.1 onder e vermelde oordeel juist. Het hof heeft voorts niet
miskend dat onder omstandigheden aan het verlenen van vervangende
toestemming in de weg kan staan dat het belang van het kind zou worden
geschaad doordat een verwekker die geen band met het kind heeft, door
de erkenning een dergelijke band nastreeft, maar het heeft
klaarblijkelijk geoordeeld dat een dergelijke situatie zich hier niet
voordoet. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde in het licht
van het debat van partijen geen nadere motivering.
3.4.1 In het middel worden voorts (in de onderdelen 5 tot en met 10)
voor het hof tevergeefs naar voren gebrachte stellingen herhaald, die
erop neerkomen dat , anders dan met de man, wel een sterke
band heeft met de nieuwe partner van de moeder, die wil
erkennen en die door als zijn vader wordt beschouwd, dat
niet zal begrijpen dat de nieuwe partner van de moeder opeens
zijn echte vader niet meer is, en dat het rampzalig zou zijn voor
als hij door het overlijden van zijn moeder gedwongen zou
worden bij zijn biologische vader te gaan wonen.
3.4.2 Het hof heeft blijkens zijn hiervóór in 3.1 onder c en d
weergegeven overwegingen deze stellingen niet over het hoofd gezien,
maar geoordeeld dat deze, gelet op hetgeen de moeder ter onderbouwing
van deze stellingen heeft gesteld, in het kader van de te verrichten
belangenafweging onvoldoende gewicht in de schaal leggen tegenover het
belang van de man bij erkenning van . Daarmee heeft het hof,
gelet op het uitgangspunt van de wetgever in het nieuwe
afstammingsrecht meer aansluiting te zoeken bij de biologische
werkelijkheid, geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
Daarbij is tevens in aanmerking te nemen, dat, zoals is uiteengezet in
de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.6 en 2.7, aan de
erkenning thans minder vergaande rechtsgevolgen zijn verbonden dan
voorheen en de voortzetting van het feitelijke gezinsleven van het
kind met de moeder en haar nieuwe partner, ook zonder dat deze het
kind erkent, wordt beschermd door de mogelijkheid van gezamenlijk
gezag van de moeder en haar nieuwe partner ingevolge art. 1:253t BW.
Voorts valt daarbij te bedenken dat, anders dan in de onderdelen 7 en
9 wordt verondersteld, ingeval van gezamenlijk gezag van de moeder en
haar nieuwe partner, bij overlijden van de moeder gedurende de
minderjarigheid van het kind de nieuwe partner ingevolge art. 1:253x
lid 1 BW van rechtswege de voogdij over het kind zal hebben.
3.4.3 Het oordeel van het hof is in het licht van de stellingen van de
moeder ook niet onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd. Het hof
heeft zich blijkens zijn overwegingen rekenschap gegeven dat als
gevolg van zijn beslissing de erkenning door de nieuwe partner in
feite ongedaan wordt gemaakt, en het behoefde tegen de achtergrond van
het hiervóór overwogene niet nader te motiveren waarom de
omstandigheid dat het gezinsleven tussen de nieuwe partner van de
moeder en ook door art. 8 EVRM wordt beschermd, de
belangenafweging niet anders heeft doen uitvallen. Ook de stelling dat
als de moeder geweten had dat de man de kinderen zou willen erkennen,
zij geen kinderen van hem had willen hebben, noopte het hof niet tot
een nadere motivering. De stelling dat de man in het verleden
verslaafd is geweest aan alcohol heeft het hof ten slotte kennelijk,
tegenover de betwisting daarvan door de man, onvoldoende aannemelijk
geacht. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk.
3.5 Gelet op het hiervóór overwogene falen de onderdelen 5 tot en met
10 van het middel.
3.6 Onderdeel 11, dat opkomt tegen de beslissing tot het gelasten van
de doorhaling van de akte van erkenning van door de nieuwe
partner van de moeder, bevat geen zelfstandige klacht, en behoeft
derhalve geen afzonderlijke behandeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president P. Neleman als
voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst, E.J.
Numann en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de
raadsheer A. Hammerstein op 9 april 2004.
*** Conclusie ***
R03/073HR
Mr. F.F. Langemeijer
Parket, 9 januari 2004
Conclusie inzake:
tegen
In deze zaak heeft de biologische vader aan de rechter vervangende
toestemming tot erkenning van vijf kinderen verzocht. De moeder
bestrijdt met motiveringsklachten de toewijzing van dat verzoek t.a.v.
het jongste kind.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende:
1.1.1. Verzoekster in cassatie, , is de moeder van [kind
1], geboren op 1981, , beiden geboren
op 1984, , geboren op 1987 en
, geboren op 1994. Gerekestreerde in cassatie
(hierna: de man) is de verwekker van de kinderen.
1.1.2. De man wenst de kinderen te erkennen. De moeder heeft geweigerd
toestemming te geven tot erkenning van de kinderen.
1.2. Bij inleidend verzoekschrift d.d. 18 november 1999 heeft de man
op de voet van art. 1:204 lid 3 BW aan de rechtbank te 's-Gravenhage
verzocht vervangende toestemming tot erkenning te verlenen. De moeder
heeft een verweerschrift ingediend.
1.3. Bij beschikking van 2 oktober 2000 is mr. E.M. Krukziener benoemd
tot bijzonder curator over de kinderen.
1.4. Op 28 juni 2001 heeft de nieuwe partner van de moeder,
, de kinderen erkend.
1.5. De rechtbank heeft bij beschikking van 18 december 2001
vervangende toestemming verleend tot erkenning van de jongste vier
kinderen, die op dat moment nog minderjarig waren.
1.6. De moeder heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te
's-Gravenhage. Het hof heeft op 13 december 2002 mr. A.B. Baumgarten
in de plaats van mr. Krukziener benoemd als bijzonder curator. Ter
terechtzitting in hoger beroep zijn de moeder, de man en de bijzonder
curator verschenen. De moeder heeft aldaar te kennen gegeven dat zij
zich niet langer verzet tegen de erkenning van door de man.
De advocaat-generaal bij het gerechtshof heeft geconcludeerd tot
bekrachtiging van de beschikking van de rechtbank. Bij beschikking van
26 maart 2003 heeft het hof de beschikking van de rechtbank
vernietigd, voor zover daarin vervangende toestemming aan de man is
verleend tot erkenning van de kinderen , en het inleidend
verzoek in zoverre afgewezen. Voor het overige heeft het hof de
beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft aan de
ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente 's-Gravenhage
gelast de akte van erkenning van door de nieuwe partner van
de moeder, , door te halen. Het hof heeft daartoe - voor
zover in cassatie van belang - als volgt overwogen:
"6. Volgens HR 31 mei 2002, NJ 2002, 470 kan de moeder vanaf het
moment waarop een verzoek van de verwekker tot het verlenen van
vervangende toestemming voor erkenning bij de rechtbank is ingediend
en totdat daarop definitief is beslist aan een ander slechts
voorwaardelijk toestemming tot erkenning verlenen. Die toestemming
heeft alleen gevolg indien de door de verwekker gevraagde vervangende
toestemming bij een definitief geworden rechterlijke uitspraak is
geweigerd. is op 28 juni 2001, derhalve na het inleidend
verzoek van de man hem vervangende toestemming te verlenen, door de
nieuwe partner van de moeder erkend. Er is nog geen definitieve
beslissing gegeven op dit inleidend verzoek. De beslissing van de Hoge
Raad doortrekkend betekent dit dat de moeder aan haar nieuwe partner
slechts voorwaardelijk toestemming heeft kunnen geven. Het hof is op
basis van hierna aan te geven gronden van oordeel dat de man
vervangende toestemming moet worden verleend tot erkenning van [kind
5], zodat de voorwaarde waaronder de moeder de nieuwe partner
toestemming had gegeven niet is vervuld. De erkenning door de nieuwe
partner is derhalve op grond van artikel 1:204 lid 1 onder c BW
nietig. Het hof zal de doorhaling gelasten van de hiervoor genoemde
voorwaardelijke erkenning.
7. Op grond van de ontstaansgeschiedenis moet artikel 1:204 lid 3 BW
aldus worden uitgelegd dat het in de procedure tot verkrijging van
vervangende toestemming aankomt op een afweging van de belangen van de
verwekker bij erkenning tegen de belangen van de moeder bij een
ongestoorde verhouding met het kind en de belangen van het kind bij
niet-erkenning, waarbij als uitgangspunt geldt dat zowel het kind als
de verwekker aanspraak erop heeft dat hun relatie rechtens wordt
erkend als een familierechtelijke betrekking. De wetgever heeft zoveel
mogelijk willen aansluiten bij de biologische werkelijkheid. Rekening
houdend met de belangen van alle betrokkenen, stelt de moeder naar het
oordeel van het hof onvoldoende om van dit uitgangspunt af te wijken.
De moeder heeft niet voldoende onderbouwd dat erkenning haar relatie
met zal verstoren en/of welke schadelijke gevolgen erkenning
voor zal hebben. Ook uit de stukken valt niet af te leiden
dat de belangen van de moeder of zullen worden verstoord door
erkenning door de man. Het hof gaat voorbij aan de stelling van de
vrouw dat de man geen band met zou hebben, nu dit geen
vereiste is voor erkenning. Derhalve is het hof van oordeel dat de man
vervangende toestemming moet worden verleend, zodat de bestreden
beschikking op dit punt dient te worden bekrachtigd."
1.7. Namens de moeder is tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de
beschikking van het hof. Het cassatieberoep is niet tegengesproken.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. Onder het tot 1 april 1998 geldende recht bestond de in de
rechtspraak ontwikkelde mogelijkheid om de in de wet vastgelegde
bevoegdheid van de moeder om voor de erkenning van haar kind al dan
niet toestemming te verlenen te doen vervangen door een rechterlijke
beslissing; deze mogelijkheid stond uitsluitend open voor de man die
met het kind in een als family life aan te merken relatie stond. Met
de inwerkingtreding op 1 april 1998 van art. 1:204 lid 3 BW(1) kreeg
de mogelijkheid van vervangende toestemming een wettelijke basis. De
wetgever heeft toentertijd onder ogen gezien of de mogelijkheid van
vervangende toestemming beperkt zou moeten blijven tot de gevallen
waarin tussen de man die een kind wil erkennen en het kind "family
life" bestaat. Van deze beperking heeft hij echter welbewust afgezien,
aldus HR 16 februari 2001, NJ 2001, 571, m.nt. JdB. De vraag of tussen
de verwekker en het kind wel of niet een nauwe persoonlijke betrekking
bestaat of heeft bestaan is derhalve niet beslissend voor de
beantwoording van de vraag of vervangende toestemming behoort te
worden verleend; zie nr. 2.7.3. van de conclusie van A-G Moltmaker,
overgenomen in HR 13 april 2001, NJ 2001, 464.
2.2. Art. 1:204 lid 3 moet aldus worden uitgelegd dat het in de
procedure tot verkrijging van vervangende toestemming aankomt op een
afweging van de belangen van de betrokkenen. Daarbij dient tot
uitgangspunt te worden genomen dat zowel het kind als de verwekker
aanspraak erop heeft dat hun relatie rechtens wordt erkend als een
familierechtelijke rechtsbetrekking. De rechter zal het belang en de
aanspraak van de man op erkenning moeten afwegen tegen de belangen van
de moeder en het kind bij niet-erkenning. Het belang van de moeder is
daarbij in art. 1:204 lid 3 nader omschreven als het belang bij een
ongestoorde verhouding met het kind. De wens van de moeder om het kind
geen uitzonderingspositie te laten innemen in een nieuw gezin van de
moeder met een andere partner waarin inmiddels meer kinderen geboren
zijn, mag niet de doorslag geven; zie rov. 3.5 van de aangehaalde
beschikking HR 16 februari 2001. Het aandeel dat de vader heeft gehad
in de zorg voor het kind kan nog wel een rol spelen in de
belangenafweging, maar de duur van de zorg of het aandeel daarin van
de vader is niet meer doorslaggevend voor de aan te leggen maatstaf
voor beoordeling van het verzoek; zie nr. 2.5.2. van de conclusie van
A-G Moltmaker, overgenomen in HR 13 april 2001, NJ 2001, 464.
2.3. Nu de wetgever met het scheppen van de wettelijke mogelijkheid
van vervangende toestemming heeft beoogd in het kader van afstamming
meer aansluiting te zoeken bij de biologische werkelijkheid, kan niet
worden aanvaard dat reeds het enkele feit dat het kind (enige)
weerslag ondervindt van de inbreuk die de erkenning maakt op het
tussen hem en de echtgenoot van zijn moeder bestaande family life,
schade aan zijn belangen als bedoeld in art. 1:204 lid 3 oplevert; zie
rov. 3.7 van de aangehaalde beschikking HR 16 februari 2001.
2.4. Art. 1:204 lid 3 BW geeft de rechter niet een discretionaire
bevoegdheid; zie rov. 3.2 van HR 31 mei 2002, NJ 2002, 470, m. nt.
JdB, in verbinding met nr. 2.3.3 van de conclusie van A-G Moltmaker
voor die beschikking. De belangenafweging is in hoge mate een
feitelijke aangelegenheid en als zodanig voorbehouden aan het hof als
rechter die over de feiten oordeelt; zie rov. 3.2 van de zo-even
aangehaalde beschikking HR 31 mei 2002 in verbinding met nr. 2.2.2 van
de conclusie van A-G Moltmaker.
2.5. Noch de aard van de onderhavige procedure, die een contentieus
karakter heeft, noch de regel zelf verzet zich tegen analoge
toepassing van art. 150 (177 oud) Rv. In gevallen als het onderhavige,
waar het aankomt op een inschatting van de zwaarte van de bij de
afweging betrokken belangen door de rechter, laat het begrip
"bewijslast" zich begrijpen als "stellen en aannemelijk maken".
Gegeven de belangenafweging die de wetgever heeft voorgeschreven ligt
het voor de hand, aan te nemen dat ieder zijn eigen belang moet
stellen. Dat op de moeder, die zich tegen erkenning door de verwekker
verzet, een stelplicht rust, blijkt ook uit de wetsgeschiedenis
(Kamerstukken II 1996-1997, 24 649, nr. 28, p. 8); zie nr. 2.2.2 van
de conclusie van A-G Moltmaker voor HR 13 april 2001, NJ 2001, 464.
2.6. De nieuwe wet koppelt aan erkenning minder vergaande gevolgen dan
voorheen. Zo leidt erkenning niet meer automatisch tot wijziging van
de geslachtsnaam van het kind in die van de erkenner (art. 1:5 lid 2
BW). Gebleven zijn de gevolgen voor de huwelijkstoestemming (art. 1:35
BW), voor de onderhoudsverplichting (art. 1:392 en 404 BW) en het
erfrecht (art. 4:10 BW). Ingevolge art. 1:253 lid 2 BW kan de erkenner
de rechter verzoeken hem te belasten met het gezag over het kind in
plaats van de moeder. Dit verzoek wordt slechts ingewilligd indien de
rechter dit in het belang van het kind wenselijk oordeelt. Ten slotte
geeft art. 1:377a BW de erkenner een recht op omgang met het kind.
2.7. De wetgever heeft beoogd feitelijk gezinsleven van de moeder met
een nieuwe partner te beschermen door het openstellen van gezamenlijk
gezag voor de moeder en haar nieuwe partner die in nauwe persoonlijke
betrekking tot het kind staat(2). Die mogelijkheid staat echter pas
open indien is voldaan aan de voorwaarden van art.1:253t lid 2 BW
(gezamenlijke verzorging en opvoeding gedurende ten minste één jaar en
alleen moeder met gezag belast gedurende ten minste drie jaar). Het
verzoek tot gezamenlijk gezag van de ouder en haar partner wordt
afgewezen indien, mede in het licht van de belangen van een andere
ouder, gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de belangen van het
kind zouden worden verwaarloosd, aldus het derde lid. In verband met
de middelonderdelen 7 en 9 valt te wijzen op het volgende. Ingevolge
art. 1:253x lid 2 BW oefent de nieuwe partner die gezamenlijk met de
gezagsouder met het gezag is belast, na het overlijden van de
gezagsouder van rechtswege de voogdij over de kinderen uit. Het tweede
lid geeft de overlevende ouder in dat geval de mogelijkheid om te
verzoeken alsnog met het gezag te worden belast. Deze gezagswijziging
wordt slechts uitgesproken als dat in het belang van het kind is. Aan
de hand van de mogelijkheden de overlevende ouder enerzijds en degene
die dan voogd is anderzijds aan het kind bieden of kunnen bieden, zal
moeten worden beoordeeld of de verzochte gezagswijziging in het belang
van het kind is. De rechter zal bij de beoordeling van het belang van
het kind mede rekening houden met mogelijke nadelen die voor het kind
verbonden kunnen zijn aan een in zijn feitelijke leefsituatie
optredende verandering die van een wijziging in het gezag het gevolg
zal zijn; verg. HR 8 januari 1988, NJ 1988, 857.
2.8. Bij het ontbreken van de daartoe noodzakelijke, voorafgaande
schriftelijke toestemming van de moeder van een kind is de erkenning
van dat kind op grond van het bepaalde in het eerste lid van art.
1:204 BW nietig, doch deze nietigheid wordt ingevolge het derde lid
van deze bepaling opgeheven wanneer de rechtbank vervangende
toestemming verleent. Met de strekking van deze regeling is
onverenigbaar dat in een geval waarin de vraag of de gronden tot
weigering van de vervangende toestemming ontbreken aan de rechter is
voorgelegd, de moeder de beoordeling daarvan en daarmee de erkenning
door de verwekker die reeds om vervangende toestemming heeft gevraagd,
zou kunnen blokkeren door aan een ander die het kind wil erkennen,
daartoe toestemming te verlenen vóórdat definitief op het
desbetreffende verzoek van de verwekker is beslist. Op grond hiervan
moet worden aangenomen dat vanaf het moment waarop een verzoek tot het
verlenen van deze vervangende toestemming bij de rechtbank is
ingediend en totdat daarop definitief is beslist, de moeder aan een
ander slechts voorwaardelijk toestemming tot erkenning kan verlenen.
Die toestemming heeft in dat geval alleen gevolg indien de door de
verwekker gevraagde vervangende toestemming bij een definitief
geworden rechterlijke beslissing is geweigerd, HR 31 mei 2002, NJ
2002, 470, m. nt. JdB.
2.9. Het cassatiemiddel is met name gericht tegen rov. 6 en 7 van de
beschikking van het hof. Onderdeel 1 bevat een algemene klacht die
wordt uitgewerkt in onderdelen 3 tot en met 11. Onderdeel 2 bevat geen
klacht. Uit onderdelen 3 tot en met 8 komt naar voren de klacht dat
het hof een aantal essentiële stellingen van de moeder betreffende de
schade die zal ondervinden van een erkenning door de man,
heeft gepasseerd. Deze stellingen zijn de volgende:
a. heeft geen reële band met de man (onderdeel 5). Ook al is
zulks geen vereiste voor erkenning door de man, het ontbreken van
enige band kan in samenhang met andere feiten wel leiden tot de
conclusie dat erkenning het belang van het kind schaadt (onderdeel 8);
b. De man heeft contact ook niet nagestreefd. heeft
daarentegen wel een sterke band met de nieuwe partner van de moeder
die hij als zijn vader beschouwt (onderdeel 5/onderdeel 7);
c. De nieuwe partner van de moeder wil erkennen (onderdeel
6);
d. zal niet begrijpen dat de partner van de moeder opeens
zijn echte vader niet meer is (onderdeel 6/onderdeel 8);
e. Het zou rampzalig zijn voor als hij door het overlijden
van de moeder gedwongen zou worden bij zijn biologische vader te gaan
wonen (onderdeel 7);
f. Als de moeder had geweten dat de man de kinderen zou willen
erkennen, had zij geen kinderen van hem willen hebben (onderdeel 5);
g. De man is in het verleden verslaafd geweest aan alcohol (onderdeel
5).
2.10. Over deze stellingen valt het volgende op te merken:
Ad a: Het hof heeft terecht geoordeeld dat een reële band (family
life/nauwe persoonlijke betrekking) geen vereiste is voor
ontvankelijkheid van een verzoek tot vervangende toestemming voor
erkenning (zie alinea 2.1 hiervoor). Het (geheel) ontbreken van een
dergelijke band komt ook in de belangenafweging niet meer aan de orde,
tenzij zou worden gesteld dat de kandidaat-erkenner een dergelijke
band wel nastreeft en dat juist dàt het belang van het kind zou
schaden. Dat is in dit geval echter niet gesteld, zodat het hof aan
het ontbreken van een band tussen de man en niet meer
aandacht behoefde te besteden dan het hof heeft gedaan.
Ad b - e: Een erkenning door de man staat niet in de weg aan het
voortzetten van het feitelijk gezinsleven van de moeder en haar nieuwe
partner met . De wetgever heeft beoogd dit feitelijk
gezinsleven te beschermen door de moeder en haar nieuwe partner de
mogelijkheid te bieden gezamenlijk met het gezag over te
worden belast (zie alinea 2.7). Het gezag van de partner duurt in
beginsel voort na het overlijden van de moeder en wordt daarna
voogdij. Voorts moet er rekening mee worden gehouden dat de wetgever
in het nieuwe afstammingsrecht meer aansluiting heeft gezocht bij de
biologische werkelijkheid. Enige te verwachten weerslag voor het kind
door de erkenning is onvoldoende grond voor de afwijzing van het
verzoek tot vervangende toestemming (zie alinea 2.3).
Ad f: Art. 1:204 lid 3 BW biedt de verwekker nu juist de mogelijkheid
te erkennen buiten de wens van de moeder om, te weten langs de weg van
de vervangende toestemming.
Ad g. Het hof is kennelijk van oordeel dat deze stelling van de moeder
tegenover de betwisting daarvan door de man, niet voldoende
aannemelijk is gemaakt. Dit oordeel acht ik niet onbegrijpelijk.
De middelonderdelen 3 tot en met 8 falen derhalve.
2.11. In onderdeel 9 van het middel wordt betoogd dat de rechter die
vervangende toestemming verleent zich rekenschap dient te geven van de
ingrijpende gevolgen van de erkenning, hetgeen impliceert dat zijn
beslissing in dit opzicht genoegzaam moet zijn gemotiveerd. Deze
klacht faalt. In het licht van hetgeen de moeder heeft aangevoerd,
schiet de motivering van het hof niet tekort. Het hof heeft blijkens
zijn beschikking in ieder geval in zijn overwegingen betrokken dat het
effect van de beslissing is dat de erkenning van door de
nieuwe partner van de moeder in feite ongedaan wordt gemaakt.
2.12. Onderdeel 10 klaagt dat het hof niet in zijn oordeel heeft
betrokken de strijd tussen enerzijds de rechten die uit art. 8 EVRM
voortvloeien uit het tussen en de nieuwe partner van de
moeder bestaande family life en anderzijds het recht op erkenning, dat
de man als verwekker van heeft. Nog daargelaten of de moeder
in cassatie kan opkomen voor het belang van een ander, haar nieuwe
partner, - zij kan wel opkomen voor het belang van haar kind, zoals
zij dat ziet -, de klacht faalt reeds om een andere reden.
Vooropgesteld moet worden dat de belangenafweging in hoge mate een
feitelijke aangelegenheid is en, als zodanig, is voorbehouden aan het
hof als de hoogste rechter die over de feiten oordeelt (vgl. alinea
2.4). Het hof heeft in rov. 7 een belangenafweging verricht, waarin
het - blijkens rov. 2 - heeft meegenomen het door de moeder gestelde
nadeel dat zou ondervinden door het doorbreken van de
(voorwaardelijke) juridische band tussen hem en de nieuwe partner van
de moeder. Het hof heeft geoordeeld dat het belang van de man bij
erkenning zwaarder weegt. Dat oordeel is in het licht van de
omstandigheid dat door de erkenning het feitelijk gezinsleven tussen
en de partner van de moeder niet wordt gehinderd, niet in
strijd met art. 8 EVRM. Het is ook niet onbegrijpelijk.
2.13. Onderdeel 11, waarin wordt geklaagd dat de opdracht van het hof
aan de ambtenaar van de burgerlijke stand tot doorhaling van de akte
van erkenning door niet in stand kan blijven, bevat
geen zelfstandige klacht. Het bouwt slechts voort op de voorgaande
onderdelen en deelt dus het lot daarvan.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Wet van 24 december 1997, Stb. 1997, 772. Zie verder: Asser-De Boer,
2002, nrs. 730-731.
2 Notitie Leefvormen, Kamerstukken II 1992/93, 22 700, nr. 3, p. 18 en
verder.